ECLI:NL:RBNNE:2019:1256

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/186950 / HA ZA 18-199 Vonnis van 3 april 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.C.M. PRODUCTS B.V., gevestigd te Etten-Leur, eiseres, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen [voornamen] [gedaagde], wonende te Glimmen, gedaagde, advocaat mr. M.J.W. Hemmes te Drachten. Partijen zullen hierna A.C.M. Products en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 19 december 2018; de akte overlegging producties zijdens A.C.M. Products van 14 februari 2019; het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan, omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken. 2.2. A.C.M. Products drijft een groothandel in sportartikelen. [gedaagde] is statutair bestuurder en 100% aandeelhouder van de besloten vennootschap Ysee Beheer B.V., die op haar beurt statutair bestuurder en 100% aandeelhouder is van de besloten vennootschap Athlete B.V. (hierna: Athlete). Athlete is een onderneming die zich onder andere bezig houdt met internetverkoop van sportartikelen. 2.3. Athlete is in de jaren 2014 tot en met 2017 qua omzet flink gegroeid. 2.4. Athlete is voor de verwerking van haar betalingen een overeenkomst aangegaan met payment service provider Adyen B.V. (hierna: Adyen). Adyen hanteerde voor het risico van (restitutie)betalingen (tot en met november 2017) een buffer van € 34.000,00 en stelde doorbetaling van de door haar ontvangen gelden aan Athlete met drie dagen uit. 2.5. Vanaf november 2017 ontstonden er haperingen in de leveringsbetrouwbaarheid van Athlete, staakten (sommige) leveranciers (tijdelijk) de levering van sportartikelen en was Athlete minder in staat was om (tijdig) aan de (groeiende) vraag van haar klanten te voldoen. 2.6. Als gevolg van de daaruit voortvloeiende annuleringen van klanten van Athlete is het totaalpercentage van de door haar te verrichten terugbetalingen in december 2017 gestegen van 7% naar 22% waardoor de liquiditeit van Athlete (verder) onder druk kwam te staan. 2.7. De door Adyen aangehouden buffer is in december 2017 verhoogd van € 34.000,00 naar € 140.000,00. 2.8. De door Adyen aangehouden buffer is in januari 2018 verhoogd van € 140.000,00 naar € 200.000,00. 2.9. Op 9 januari 2018 heeft A.C.M. Products over de voorgenomen bestellingen voor 2018 een e-mail van Athlete ontvangen waarin, voor zover hier van belang, staat: Special order SUP's:  Mogelijkheid om een actie in te zetten zoals "reserveer nu voor levering eind april"  Samen nadenken over betaalwijzen ivm kredietlimiet (…) 2.10. In februari 2018 heeft het televisieprogramma Kassa aandacht besteed aan de leveringsproblemen bij Athlete. [gedaagde] heeft daarin informatie verstrekt over de haperende leveranties. De betreffende uitzending heeft ertoe geleid dat de leveranciers van Athlete strengere (betalings)voorwaarden aan haar hebben gesteld. 2.11. De door Adyen aangehouden buffer is in februari 2018 verhoogd van € 200.000,00 naar € 250.000,00. 2.12. De door Adyen aangehouden buffer is in maart 2018 verhoogd van € 250.000,00 naar € 480.000,00. 2.13. In april 2018 heeft het televisieprogramma Kassa opnieuw aandacht besteed aan de problemen bij Athlete, wat verdere onrust heeft veroorzaakt bij leveranciers van Ahtlete. 2.14. De door Adyen aangehouden buffer is in april 2018 verhoogd van € 480.000,00 naar € 870.000.00. Vanaf april 2018 stelde Ayden de door haar voor Athlete ontvangen betalingen in plaats van drie dagen beschikbaar na tien dagen. 2.15. In de periode van 15 maart 2018 tot en met 17 april 2018 heeft Athlete diverse sportartikelen besteld bij A.C.M. Products. A.C.M. Products heeft Athlete daarvoor facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 78.923,70. De facturen van 4 en 16 april 2018 hebben betrekking op zogenoemde Sups (planken bestemd voor peddelsurfen) en bedragen respectievelijk € 23.740,20 en € 34.485,00. Alle in de genoemde periode door A.C.M. Products verzonden facturen zijn, ondanks aanmaning en sommatie daartoe, onbetaald gebleven. 2.16. A.C.M. Products heeft een uitdraai van de webshop van Athlete in het geding gebracht (productie 24) waaruit blijkt dat Athlete de Sups voor een bedrag van € 195,32 inclusief btw te koop heeft aangeboden. Als reguliere verkoopprijs stond een bedrag van € 296,53 aangegeven. De inkooprijs van de Sups bij A.C.M. Products was € 169,40 inclusief btw. De Sups zijn in 2018 ten opzichte van 2017 vier maanden eerder bij A.C.M. Products door Athlete gekocht. 2.17. Op 19 april 2018 ontving A.C.M. Products van Athlete een uitnodiging voor een presentatie op 24, 25 of 26 april 2018. In die uitnodiging staat, voor zover hier van belang: (…) Na een bewogen eerste kwartaal van Athleteshop zijn er zowel positieve als negatieve zaken de revue gepasseerd. Het voortdurende succes van Athleteshop, de groei die wij doormaken maar helaas ook een negatieve tendens door onder meer een bezoek aan het tv-programma Kassa. Omdat wij houden van openheid van zaken willen wij u graag uitnodigen voor een bijeenkomst over de toekomst van Athleteshop bij ons op kantoor. (…). 2.18. A.C.M. Products is op de uitnodiging ingegaan en bij één van de presentaties aanwezig geweest. Tijdens die presentatie heeft onder andere [gedaagde] het woord gevoerd. Daarbij is de financiële positie van Athlete besproken en heeft Athlete te kennen gegeven dat, wanneer de negatieve spiraal langer voortduurt en niet kan worden doorbroken, een voortzetting van de ondernemingsactiviteiten niet langer verantwoord zou zijn. 2.19. In aansluiting op die presentatie heeft A.C.M. Products op 2 mei 2018 een e-mail van Athlete ontvangen met daarbij een 'Voorstel Suppliers' en een samenwerkingsovereenkomst. In de e-mail van 2 mei 2018 staat, voor zover hiervan belang: (…) Als Athleteshop hebben wij de afgelopen maanden een aantal tegenslagen te verwerken gehad waardoor onze liquiditeit negatief beïnvloed is. De achtergronden en tijdlijn van de belangrijkste tegenslagen zijn toegelicht in bijlage 1 . Om uit de huidige negatieve spiraal te komen vragen wij u als leverancier om in te stemmen met ofwel bijlage 2a dan wel het als bijlage 2b bijgevoegde voorstel. Deze voorstellen zijn samengesteld naar aanleiding van gesprekken met onze top 50 leveranciers waarin veel bereidheid is gebleken om mee te denken én te helpen met het (definitief) oplossen van onze uitdagingen. (…). 2.20. Bij de e-mail van 2 mei 2018 genoemde bijlage I zijn de pagina's 'ontwikkeling liquiditeit 2017' en 'ontwikkeling liquiditeit 2018' te vinden. Die pagina's zien er als volgt uit: 2.21. In de bij de e-mail van 2 mei 2018 als bijlage 2 gevoegde samenwerkingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang: In aanmerking nemende dat: ‣ de onderneming van Athlete.nl in de afgelopen jaren exponentiële groei heeft doorgemaakt en dat ook de vooruitzichten voor de komende jaren veelbelovend zijn; ‣ Athlete.nl zich momenteel evenwel in een fase bevindt waar zij zich met de nodige liquiditeitsproblemen geconfronteerd ziet. Deze problemen zijn ontstaan als gevolg van de grote groei, het Partijen welbekende handelen van Adyen (de payment provider van Athlete.nl) en problemen met tijdige leveringen; ‣ (…) 2.22. Athlete heeft door middel van (de bijlagen bij) de e-mail van 2 mei 2018 A.C.M. Products (onder andere) het voorstel gedaan om het totaal bedrag van haar openstaande vorderingen om te zetten in een achtergestelde lening die in 12 maandelijkse termijnen vanaf 1 januari 2019 door Athlete zou worden terugbetaald. A.C.M.

3.1. A.C.M. Products vordert, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens A.C.M. Products aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de onbetaald gebleven door Athlete afgeroepen leveringen heeft geleden. A.C.M. Products vordert daarnaast een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 78.923,70, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. A.C.M. Products legt daaraan, samengevat weergegeven, ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van Athlete op grond van het bepaalde in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door A.C.M. Products geleden en te lijden schade ten gevolge van de wanprestatie van Athlete. Dit omdat Athlete een verbintenis met A.C.M. Products is aangegaan waaruit een betalingsverplichting voor Athlete voortvloeit, terwijl [gedaagde] als bestuurder bij het namens Athlete aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete haar betalingsverplichting niet zal nakomen of geen verhaal zal bieden (Beklamel-norm). Daarnaast is A.C.M. Products van mening dat [gedaagde] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld, dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter onderbouwing van beide grondslagen stelt A.C.M. Products dat het op 2 mei 2018 gedane 'Voorstel Suppliers' al ruim voor die datum moet zijn voorbereid. Uit het 'Voorstel Suppliers' blijkt volgens A.C.M. Products dat de liquiditeitssituatie van Athlete al geruime tijd zorgelijk was. Zo zorgelijk dat een schuldeiser op ieder moment het faillissement van Athlete aan had kunnen vragen. Zo staat in het document dat kredietverzekeraars van Athlete zich in februari 2018 hebben teruggetrokken met een dekking van € 600.000,00 en dat investeerders wachtten met investeren. Ook blijkt volgens A.C.M. Products uit het voorstel dat in maart/april 2018 de leveranciers zich terugtrokken en de kortlopende schulden waren opgelopen tot € 5.000.000,00. Volgens A.C.M. Products moet het 'Voorstel Suppliers' al ten tijde van het plaatsen van de bestellingen door Athlete bij A.C.M. Products zijn voorbereid. Zo heeft Athlete zich bij het opstellen van het voorstel en de daarbij behorende samenwerkingsovereenkomst juridisch laten bijstaan. Bovendien blijkt uit de opmaak dat aan het 'Voorstel Suppliers' en de door Athlete gegeven presentatie(s) op 24, 25 en 26 april 2018 veel tijd en aandacht is besteed, aldus A.C.M. Products. In plaats van A.C.M. Products met betrekking tot de liquiditeitspositie/betalingsonmacht ten tijde van het plaatsen van de bestellingen te informeren, heeft Athlete (in verhouding tot eerdere bestellingen) buitensporige bestellingen bij A.C.M. Products geplaatst die niet pasten bij het seizoenspatroon. Zo heeft Athlete in april 2018 een tweetal bestellingen (voor Sups) geplaatst voor bedragen van € 34.485,00 en € 23.740,20, terwijl uit de facturen van de periode van september 2017 tot en met maart 2018 blijkt dat bestellingen met dergelijke hoge bedragen voorheen niet gebruikelijk waren. Het meest gangbaar waren factuurbedragen met een hoogte tot € 1.500,00, aldus A.C.M. Products. Daarbij komt volgens A.C.M. Products dat Athlete in april grote aantallen Sups heeft besteld terwijl het seizoen voor die artikelen nog niet begonnen was. De piek in de afname van Sups is volgens A.C.M. Products gelegen in mei. Daaruit leidt A.C.M. Products af dat Athlete met de ongebruikelijke bestellingen enkel het genereren van liquiditeit op korte termijn als doel voor ogen had, onder andere vanwege de verhoogde buffer die Ayden aanhield. A.C.M. Products stelt ter onderbouwing daartoe dat de Sups door Athlete zijn aangeboden voor een bedrag van € 195,32 inclusief btw, terwijl zij daar normaal een bedrag van € 296,53 voor vraagt, hetgeen - zeker voor aanvang van het seizoen - opmerkelijk is. Voorts wijst A.C.M. Products erop dat in de e-mail van 9 januari 2018 door Athlete nog gesproken wordt over het bestellen van de Sups vanaf eind april. Dat maakt de bestellingen van maart/begin april volgens A.C.M. Products des te opmerkelijker. Volgens A.C.M. Products stond het [gedaagde] tijdens de voorbereiding van het 'Voorstel Suppliers' niet meer vrij toe te staan dat Athlete bestellingen bij A.C.M. Products deed, omdat hij op dat moment al wist (of behoorde te weten) dat Athlete die bestellingen niet meer op basis van de geldende voorwaarden zou betalen. [gedaagde] kan zich daarbij naar de mening van A.C.M. Products niet verschuilen achter het feit dat medewerkers van Athlete en niet hijzelf de bestellingen bij A.C.M. Products hebben gedaan. 3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van A.C.M. Products, één en ander met veroordeling van A.C.M. Products in de kosten van de procedure. 3.4. Daartoe voert [gedaagde] , samengevat weergegeven, het volgende aan. Volgens [gedaagde] is op grond van artikel 2:11 BW doorschakeling van aansprakelijkheid naar hem niet mogelijk omdat er geen aansprakelijkheid vaststaat of vast zal komen te staan van Ysee Beheer B.V. Artikel 2:11 BW is volgens [gedaagde] alleen van toepassing indien Ysee Beheer B.V. in haar hoedanigheid van bestuurder van Athlete aansprakelijk is jegens A.C.M. Products en dat is niet het geval. Ysee Beheer B.V. is volgens [gedaagde] namelijk nimmer aansprakelijk gesteld door A.C.M. Products. De bepaling van artikel 2:11 BW dient dan ook buiten toepassing te blijven, aldus [gedaagde] . [gedaagde] betwist daarnaast dat er is voldaan aan de criteria van artikel 6:162 BW op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In de eerste plaats betwist [gedaagde] dat de zogeheten Beklamelnorm door hem is geschonden. Daartoe voert [gedaagde] aan dat er niet reeds sprake is van onrechtmatig handelen indien de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar dat het er om gaat dat niet-nakoming redelijkerwijze was te verwachten. Daarvan is volgens [gedaagde] geen sprake. Adyen heeft eenzijdig en zonder voorafgaande aankondiging de door haar jegens Athlete aangehouden buffer stelselmatig en in grote stappen verhoogd. Als gevolg daarvan kon Athlete in mindere mate haar afspraken met de leveranciers nakomen, wat tot (verdere) haperingen in de levering van de artikelen aan en teleurstelling van klanten heeft geleid. Athlete kwam daardoor in liquiditeitsnood te verkeren. De abrupte en omvangrijke stijging(en) van de buffer van Adyen kon en hoefde volgens [gedaagde] niet te worden voorzien. Ten tijde van de levering van de bij A.C.M. Products geplaatste bestellingen aan Athlete verkeerde Athlete volgens [gedaagde] weliswaar in financieel uitdagende omstandigheden, maar was er nog voldoende perspectief op een gezonde voortzetting van de ondernemingsactiviteiten aanwezig. Onder verwijzing naar een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 augustus 2018 voert [gedaagde] aan dat een (fors) negatief eigen vermogen en verliezen in de jaren voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst nog niet meebrengen dat het punt is bereikt waarop het onverantwoord is om de onderneming te continueren en verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Dat er nog voldoende perspectief was voor een gezonde voortzetting van de ondernemingsactiviteiten blijkt volgens [gedaagde] uit het feit dat Athlete voorbereidingen trof voor de leveranciersbijeenkomst(en) en de aan te bieden samenwerkingsovereenkomsten, het op 9 mei - met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden - beëindigen van de overeenkomst met Ayden waardoor de achtergehouden buffer vrij zou komen te vallen, een verwachte belastingteruggave van € 200.000,00 en het feit dat [gedaagde] op 30 mei 2018 in privé jegens de ING Bank een overeenkomst van borgtocht is aangegaan voor een overbruggingskrediet van € 500.000,00. [gedaagde] wist en behoorde daarmee evenmin te weten dat Athlete haar betalingsverplichting niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou kunnen bieden, aldus [gedaagde] .

4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [gedaagde] als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van A.C.M. Products ten gevolge van de wanprestatie van Athlete. A.C.M. Products stelt dat dit het geval is, [gedaagde] bepleit het tegendeel. Tussen partijen is niet in geschil dat Athlete tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met A.C.M. Products en dat Athlete uit dien hoofde jegens A.C.M. Products aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. Artikel 2:11 BW 4.2. De rechtbank zal eerst de stellingen van partijen met betrekking tot artikel 2:11 BW beoordelen. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder (de zogeheten indirect bestuurder) is. Dit wetsartikel strekt ertoe te voorkomen dat de bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Artikel 2:11 BW is ook van toepassing op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1985-86, 16 631, nr. 27b, p. 22). 4.3. Het gaat in dit geval om de vraag of [gedaagde] als indirect bestuurder van Athlete persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het onbetaald en (mogelijk) onverhaalbaar gebleven zijn van de vorderingen van A.C.M. Products. In navolging van het door A.C.M. Products aangehaalde arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 januari 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0739) overweegt de rechtbank dat de vraag of een indirect bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten alleen aan de orde komt indien er ook sprake is van aansprakelijkheid van de rechtspersoon zelf, in dit geval Athlete. Dat brengt echter niet met zich dat die rechtspersoon zelf ter vaststelling van haar aansprakelijkheid in rechte zou moeten worden betrokken. Evenmin is daarvoor nodig dat de rechtspersoon die de statutaire bestuurder is van die rechtspersoon, in dit geval Ysee Beheer B.V., in rechte moet worden betrokken voor de vaststelling dat sprake is van onrechtmatig handelen namens de rechtspersoon. Het door [gedaagde] gevoerde verweer met betrekking tot artikel 2:11 BW faalt daarom. 4.4. Voor aansprakelijkheid van de indirect bestuurder is echter wel vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zou [gedaagde] namelijk direct bestuurder van Athlete zijn geweest, dan zou voor aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW ook zijn vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] . Rol [gedaagde] 4.5. De rechtbank stelt in dat verband het volgende voorop. [gedaagde] voert bij conclusie van antwoord aan dat hij niet persoonlijk op de hoogte was van het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products, dat hij niet als feitelijk leidinggevende bij Athlete betrokken is geweest en dat hij enkel bestuurder is van Ysee Beheer B.V., zodat hij niet wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen niet aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank verwerpt dat verweer. Daarvoor is redengevend dat elke (indirect) bestuurder krachtens vaste rechtspraak verantwoordelijkheid draagt voor de algemene (financiële) gang van zaken binnen de onderneming. [gedaagde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij de algehele directie voerde bij Athlete, zich in het bijzonder bezighield met de financiering en verkoop en Ysee Beheer B.V. geen personeel heeft. Het voorgaande wijst naar het oordeel van de rechtbank op een directe en persoonlijk betrokken rol van [gedaagde] bij Athlete. Zelfs indien de rechtbank aan zou nemen dat [gedaagde] niet op de hoogte was van het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products en niet als feitelijk leidinggevende bij Athlete betrokken is geweest, ontheft dat [gedaagde] nog niet van zijn (indirecte) verplichting tot adequaat toezicht en controle op de onderneming en om - zo nodig - in te grijpen en maatregelen te treffen. Treft [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt? 4.6. Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI) en Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air)). Zo kan, onder andere, persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder worden aangenomen indien deze namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, terwijl de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt treft (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat aan [gedaagde] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 4.8. Feitelijk gezien (rechtsoverwegingen 2.2. t/m 2.25) komt het beeld naar voren (i) dat de liquiditeit van Athlete permanent onder druk stond, (ii) deze in de tweede helft van 2017 verder (ernstig) onder druk is komen te staan, (iii) dat Ayden de door haar aangehouden buffer van december 2017 tot april 2018 (stelselmatig) heeft verhoogd waardoor Athlete in liquiditeitsnood kwam te verkeren, (iv) dat bij A.C.M. Products in maart/april 2018 producten zijn besteld die - door middel van verkoop tegen gereduceerde prijzen - zijn gebruikt om ontstane liquiditeitsnood te bestrijden, (v) zonder dat de daarmee gegenereerde liquiditeit is aangewend om tot (deel)betaling van A.C.M. Products over te gaan en (vi) dat zeer kort na het afleveren van de bij A.C.M. Products bestelde artikelen Athlete aan A.C.M. Products door middel van een reeds voorbereide presentatie kenbaar heeft gemaakt dat nakoming van de overeengekomen betalingsverplichtingen niet mogelijk was. Ad (i), (ii) en (iii) 4.9. Uit het door de curator opgestelde faillissementsverslag van 7 november 2018 volgt dat Athlete ondanks de (omzet)groei in de vijf jaren voorafgaand aan het faillissement verliezen heeft geleden en kampte met een permanente liquiditeitsbehoefte. 4.10. De rechtbank overweegt in navolging van het door [gedaagde] aangehaalde arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 augustus 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:7490) dat het enkele feit dat Athlete voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten met A.C.M. Products verlies heeft gedraaid als zodanig onvoldoende is om daarop de conclusie te kunnen baseren dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de Athlete haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.

4.16. Voorts staat vast dat Athlete ervoor heeft gekozen de met de verkoop van de Sups gerealiseerde opbrengsten niet aan te wenden voor (gedeeltelijke) betaling van de facturen van A.C.M. Products. Ad (vi) 4.17. Tot slot staat vast dat het Athlete op 19 april 2018 in ieder geval bekend was dat zij de in de periode van 15 maart tot en met 17 april 2018 de bij A.C.M. Products bestelde sportartikelen niet (tijdig) zou kunnen betalen. Uit de stukken die A.C.M. Products op 2 mei 2018 naar aanleiding van de door Athlete gegeven presentatie zijn toegezonden, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat er veel tijd en aandacht is besteed aan het opstellen van de betreffende stukken. Het is een feit van algemene bekendheid dat financiële problemen, die tot gevolg hebben dat er ingrijpende maatregelen moeten worden getroffen, niet van de ene op de andere dag ontstaan en zich evenmin van de ene op de andere dag laten oplossen. A.C.M. Products heeft onweersproken gesteld dat Athlete zich ter voorbereiding van de presentatie(s) en de op 2 mei 2018 door Athlete ontvangen stukken zich juridisch heeft laten bijstaan. In andere woorden: Athlete is niet over één nacht ijs gegaan. 4.18. Het voorgaande brengt, gelet op de omvang van het 'Voorstel Suppliers' en de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst, de wijze waarop de stukken zijn vormgegeven, het feit dat Athlete (drie dagen aan) presentaties heeft voorbereid en het feit dat Athlete zich ter voorbereiding van dit alles juridisch heeft laten bijstaan, met zich dat de rechtbank een daarvoor benodigde voorbereidingstijd van zes weken aanneemt. Het lag, gelet op het daarop gerichte verweer van [gedaagde] , op zijn weg om concrete, voor bewijs vatbare, feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan blijken wanneer de voorbereidingen precies zijn begonnen. Dat heeft [gedaagde] echter nagelaten. Dit betekent, uitgaande van een voorbereidingstijd van zes weken, dat het Athlete, teruggerekend vanaf 19 april 2018, op 15 maart 2018 reeds bekend moet zijn geweest dat zij de bij A.C.M. Products bestelde sportartikelen niet (tijdig) zou kunnen betalen. Concluderend ten aanzien van (i) tot en met (vi) 4.19. De rechtbank is op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, van oordeel dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen. Ook moet het [gedaagde] , gelet op de negatieve vermogenspositie waarin Athlete was komen te verkeren, duidelijk zijn geweest dat Athlete geen (althans onvoldoende) verhaal zou kunnen bieden. In de gegeven omstandigheden stond het [gedaagde] niet vrij om namens (al dan niet via werknemers van) Athlete bestellingen bij A.C.M. Products te (laten) doen en betalingsverplichtingen aan te gaan. Dat is echter wel gedaan. [gedaagde] valt als (indirect) bestuurder van Athlete daarom een persoonlijk en ernstig verwijt te maken. Omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] ter zake geen ernstig verwijt treft? 4.20. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake hiervan geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat het in de gegeven omstandigheden plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products de financiële situatie van Athlete (in de nabije toekomst) dusdanig positief zou kunnen beïnvloeden, dat het aangaan van deze overeenkomsten – ondanks de wetenschap van het (op korte termijn) niet kunnen nakomen van de betalingsverplichtingen – alsnog gerechtvaardigd is. 4.21. Voor zover [gedaagde] met de bij conclusie van antwoord aangevoerde stelling dat in juni 2018 een omvangrijk bedrag wegens het vrijvallen van de buffer van Adyen verwacht werd, heeft bedoeld te stellen dat hem daardoor geen persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken omdat de vordering van A.C.M. Products op een later moment alsnog betaald zou kunnen worden, faalt dat verweer. Immers, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen stond het [gedaagde] niet vrij (toe te staan) de overeenkomsten met A.C.M. Products aan te (laten) gaan namens Athlete. Dat (2 a 3 maanden) na het aangaan van de overeenkomsten met A.C.M. Products is besloten de overeenkomst met Adyen te beëindigen waardoor (mogelijk) de aangehouden buffer vrij zou komen, doet daar niets aan af. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde andere na het aangaan van de overeenkomsten getroffen maatregelen of te verwachten binnen te komen betalingen. Deze disculperen [gedaagde] niet. Gecrediteerde voorraad 4.22. [gedaagde] heeft onweerspoken aangevoerd dat de vordering van A.C.M. Products met een bedrag van € 1.060,00 dient te worden verminderd omdat de curator een klein deel van de voorraad heeft aangetroffen in de boedel en deze aan A.C.M. Products heeft geretourneerd. De rechtbank zal daar bij de te geven veroordeling dan ook rekening mee houden. Kans op schade? 4.23. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat de vordering van A.C.M. Products dient te worden afgewezen omdat nog niet vaststaat dat A.C.M. Products daadwerkelijk schade zal lijden als gevolg van het faillissement van Athlete, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Daarvoor is redengevend dat de curator blijkens productie 13 bij conclusie van antwoord aangeeft dat het gezien de boedelvorderingen, de preferente vorderingen en het boedelsaldo niet te verwachten valt dat aan de concurrente schuldeisers een uitkering kan worden gedaan. Slechts gedeeltelijke schade? 4.24. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat de vordering van A.C.M. Products gedeeltelijk dient te worden afgewezen omdat zij een aanbod tot gedeeltelijke betaling heeft afgewezen, gaat de rechtbank ook daaraan voorbij. De rechtbank is het met A.C.M. Products eens dat het haar vrij staat een voorstel tot gedeeltelijke betaling onder nadere voorwaarden af te wijzen en de keuze daartoe niet met zich brengt dat haar vordering gedeeltelijk dient te worden afgewezen. Concluderend ten aanzien van de hoofdvorderingen 4.25. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de door A.C.M. Products ingestelde hoofdvorderingen kunnen worden toegewezen. De verklaring voor recht zal worden beperkt tot een verklaring dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door A.C.M. Products geleden schade als gevolg van de onbetaald gebleven door Athlete afgeroepen leveringen in de periode maart/april 2018. Een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door A.C.M. Products geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de in de dagvaarding omschreven (rechts)handelingen, zonder te specificeren welke (rechts)handelingen daarmee worden bedoeld, is naar het oordeel van de rechtbank te onbepaald om toe te kunnen wijzen. De gevorderde hoofdsom zal voor een bedrag van € 77.863,70 (€ 78.923,70 - € 1.060,00) worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten, rente en beslag,- proces,- en nakosten 4.26. Tegen de buitengerechtelijke incassokosten de (primair) gevorderde wettelijke handelsrente en de beslag,- proces,- en nakosten is door [gedaagde] geen zelfstandig verweer gevoerd. De buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 1.564,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum der dagvaarding.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens A.C.M. Products aansprakelijk is voor de schade die A.C.M. Products geleden heeft als gevolg van de onbetaald gebleven door Athlete afgeroepen leveringen in de periode maart/april 2018, 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 77.863,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag € 1.564,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag € 3.046,86 aan beslagkosten, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van A.C.M. Products tot op heden begroot op € 2.927,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.7. wijst af wat meer of anders gevorderd is, 5.8. verklaart dit vonnis voor het bepaalde onder 5.2 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2019. type: 741

Products heeft dit voorstel (bij brief van 7 mei 2018) afgewezen. 2.23. Bij brief van 7 mei 2018 heeft A.C.M. Products een beroep gedaan op het eigendomsvoorbehoud op alle door haar geleverde zaken. De heer [naam] van Athlete heeft A.C.M. Products per e-mail van 15 mei 2018 laten weten dat 'alles reeds is verstuurd naar consumenten'. 2.24. A.C.M. Products heeft [gedaagde] per brief van 17 mei 2018 aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatig handelen. In de daartoe strekkende brief staat, voor zover hier van belang: (…) De afgelopen weken heeft Athlete.nl met ACM geprobeerd een betalingsregeling te treffen met betrekking tot openstaande facturen. Athlete.nl heeft laten weten met ernstige liquiditeitsproblemen te maken te hebben waardoor het niet mogelijk is om aan alle overeengekomen verplichtingen jegens ACM te voldoen. (…). Het is ACM gebleken dat de liquiditeitssituatie van Athlete.nl al geruime tijd zorgelijk is. In het 'Voorstel Suppliers' is de ontwikkeling liquiditeit 2018 beschreven. Uit deze beschrijving blijkt onder andere dat kredietverzekeraars van Athlete.nl zich in februari 2018 hebben teruggetrokken met een dekking van € 600.000,- en dat investeerders wachtten met investeren. In maart/april 2018 werd de liquiditeitssituatie nog zorgelijker, trokken leveranciers zich terug en zijn de kortlopende schulden opgelopen naar € 5.000.000,-. Desondanks heeft Athlete.nl besloten in de maanden maart/april 2018 aanzienlijke aankopen bij ACM te doen die qua omvang nogal afwijken van de gebruikelijke getallen. Vervolgens heeft Athlete.nl ACM geconfronteerd met haar liquiditeitsproblemen en een betalingsregeling voorgesteld. (…) Als bestuurder (via Ysee Beheer B.V.) hebt u onrechtmatig jegens ACM gehandeld en hiervoor bent u persoonlijk jegens ACM aansprakelijk. Het is onrechtmatig een overeenkomst met een betalingsverplichting aan te gaan, als u als bestuurder bij het aangaan van de koop en de daaropvolgende leverantie wist of behoorde te weten dat Athlete.nl haar betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen en voor ACM geen verhaal zou bieden. Het valt u persoonlijk ernstig te verwijten dat ACM leveringen aan Athlete.nl heeft verricht die wellicht onbetaald blijven. Op grond van het voorgaande stel ik u persoonlijk aansprakelijk voor de schade die ACM zal lijden als gevolg van de niet nakoming door Athlete.nl . (…) 2.25. Athlete is bij vonnis van 2 juli 2018 in staat van faillissement verklaard. In het door de curator opgestelde faillissementsverslag van 7 november 2018 staat onder andere het volgende: (…)Athlete.nl voerde onder de handelsnaam Athleteshop een onderneming die in 07-08-2018 grote delen van Europa actief was. In de laatste jaren heeft Athleteshop haar potentieel in Europa uitgebreid door voor diverse landen websites te openen. Athleteshop bood meer dan 100.000 vrijetijdsproducten via haar website aan in 15 landen, handelde in 2017 700.000 bestellingen af. Zij maakte in de laatste vijf jaar een explosieve (omzet)groei door. Desondanks heeft de onderneming in die jaren verliezen geleden. Zij kende een permanente liquiditeitsbehoefte. De oorzaken van het faillissement zijn in onderzoek, maar geconstateerd kan worden dat de marges te gering waren en de onderneming de grenzen van de omzetgroei had bereikt en overschreden. Leveranciers kregen niet tijdig betaald en staakten leveringen, terwijl aan de afzetkant klanten bestelden en betaalden, maar hun waar laat, niet of ondeugdelijk geleverd kregen. De retouren- en klachtenafhandeling vereisten meer inspanningen en ook personeelskosten. Verder hebben de leveringsproblemen Athleteshop negatief in het nieuws gebracht. Naar aanleiding van klachten van consumenten via Trustpilot, Klacht.nl, en Facebook heeft het TV Programma Kassa aandacht aan Athleteshop besteed. De berichtgeving betrof met name betaalde, maar niet geleverde goederen, het aanbieden van onbestelbare goederen, annuleringen van bestellingen en de slechte afwikkeling van herroepingen en geretourneerde goederen. Mede ten gevolge van die negatieve berichten namen de bestellingen af en verhoogde payment service provider Adyen haar deposit level (zie onder banken), waardoor de liquiditeitskrapte meer en meer knelde. Een schuldsaneringsronde onder leveranciers mocht Athleteshop niet meer baten. Uiteindelijk is het faillissement op eigen aangifte uitgesproken.(…) 2.26. A.C.M. Products heeft, na daartoe verlof te hebben verkregen, op 17 juli 2018 conservatoir (derden)beslag laten leggen ter zekerstelling van verhaal van haar vordering op [gedaagde] .

De rechtbank overweegt echter dat in de onderhavige zaak vast staat dat Athlete in de vijf jaren voorafgaand aan het faillissement verliezen heeft geleden en niet slechts één jaar zoals in de door [gedaagde] aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daarnaast staat in de onderhavige zaak vast dat de liquiditeit van Athlete sinds december 2017 verder onder druk kwam te staan. Athlete had dan ook in de maanden voorafgaande aan het plaatsen van de bestellingen bij A.C.M. Products al te kampen met serieuze betalingsproblemen en verkeerde financieel in zwaar weer. De rechtbank overweegt dat één en ander voor de continuïteit van een rechtspersoon/onderneming (in dit geval Athlete) een aanzienlijk risico teweegbrengt, te weten het voorzienbare (ondernemers)risico dat als zich, met name in de liquiditeitssfeer, tegenvallers voordoen, aan de lopende en toekomstige verplichtingen niet meer kan worden voldaan en een déconfiture dreigt voordat de op termijn beoogde opbrengsten kunnen worden gerealiseerd. Daar had [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank dan ook acht op te slaan. 4.11. Voornoemd risico van tegenvallers in de liquiditeitssfeer heeft zich voor Athlete ook gerealiseerd. Adyen heeft om haar moverende redenen (leveringsproblemen, negatieve publiciteit, (omzet)groei en/of betalingsproblemen bij Athlete) de aangehouden buffer van december 2017 tot en met april 2018 meerdere malen verhoogd, waardoor de liquiditeitsproblemen van Athlete verder toenamen en zij zelfs in liquiditeitsnood kwam te verkeren. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de verhogingen van de door Adyen aangehouden buffer had kunnen en moeten voorzien. De mogelijkheid van verhoging hangt immers samen met de ontwikkelingen van de onderneming en is een inschatting die valt onder het ondernemersrisico van [gedaagde] . Het ligt op de weg van [gedaagde] adequaat toezicht en controle te houden en zo nodig in te grijpen en (tijdig) adequate maatregelen te treffen. Uit de stelling van [gedaagde] dat de overeenkomst met Ayden vanwege (onder andere) de verhoogde buffer moest worden beëindigd en dat in juni 2018 ook is gerealiseerd, kan worden afgeleid dat [gedaagde] voldoende op de hoogte was, dan wel had moeten zijn, van de noodzaak tot het treffen van maatregelen. Onder de gegeven omstandigheden verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagde] dat hij de door Adyen doorgevoerde stijgingen niet had hoeven voorzien. Ad (iv) en (v) 4.12. Vast staat dat Athlete in maart/april 2018 bestellingen bij A.C.M. Products heeft geplaatst terwijl zij op dat moment in liquiditeitsnood verkeerde. Uit het door [gedaagde] bij conclusie van antwoord als productie 5 overgelegde overzicht van de bestellingen bij A.C.M. Products in 2017 blijkt dat Athlete in 2017 louter voor kleine bedragen bij A.C.M. Products heeft besteld, op één uitzondering na, namelijk de bestelling in juni 2017 ten bedrage van € 39.060,00 voor Sups. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich dat geconcludeerd kan worden dat de in 2018 door Athlete bij A.C.M. Products gedane bestellingen voor Sups onder de reguliere bestellingen van Athlete vielen. Daartoe overweegt de rechtbank dat vaststaat dat in 2018 de Sups (waaruit het grootste gedeelte van de bij A.C.M. Products gedane bestellingen bestond), vier maanden eerder zijn besteld dan in 2017 en het bedrag van de bestelde Sups bijna twintigduizend euro hoger ligt ten opzichte van het jaar daarvoor. Voorts overweegt de rechtbank dat uit de door Athlete op 9 januari 2018 aan A.C.M. Products gezonden e-mail blijkt dat zij hebben gesproken over de (inkoop)condities voor 2018. Uit voornoemde e-mail blijkt voorts dat Athlete en A.C.M. Products hebben gesproken over een actie met betrekking tot Sups. Zoals overwogen in rov. 2.9. was een actie met betrekking tot Sups gericht op eind april. Zonder nadere toelichting, die door [gedaagde] niet is gegeven, valt niet in te zien waarom in maart/begin april 2018 vervolgens al grote hoeveelheden Sups bij A.C.M. Products zijn besteld. De ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] gegeven verklaring dat de verkoop van Sups in landen als Spanje en Frankrijk eerder aanvangt en er in 2018 daarom is besloten de Sups eerder dan in 2017 te bestellen, volstaat naar het oordeel van de rechtbank niet. Daarmee wordt immers niet het verschil tussen het moment van de bestellingen en de (in januari 2018) voorgenomen actie tegen eind april 2018 verklaard. 4.13. Het voorgaande geldt nog te meer wanneer de gehanteerde verkoopprijs van de Sups in ogenschouw wordt genomen. Uit productie 24 bij dagvaarding blijkt dat Athlete de Sups voor een bedrag van € 195,32 inclusief btw heeft aangeboden, terwijl € 296,53 als reguliere prijs stond aangegeven. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de Sups tegen gereduceerde prijzen zijn aangeboden. 4.14. Aan het tijdens de comparitie van partijen opgeworpen verweer van [gedaagde] dat productie 24 van na datum faillissement is en de curator mogelijk de aldaar vermelde prijs heeft opgevoerd, gaat de rechtbank voorbij nu [gedaagde] heeft nagelaten dit verweer te onderbouwen. De rechtbank overweegt overigens ten overvloede dat de heer [naam] van Athlete A.C.M. Products per e-mail van 15 mei 2018 heeft laten weten dat alle geleverde artikelen reeds waren verstuurd naar de consumenten. Indien de voorraad reeds verkocht is, is er naar het oordeel van de rechtbank voor de curator geen enkele aanleiding een prijsverlaging door te voeren. De stelling van [gedaagde] daaromtrent acht de rechtbank dan ook ongeloofwaardig. 4.15.