ECLI:NL:RBNNE:2018:5239

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/163973 / KG ZA 18-303 Vonnis in kort geding van 19 december 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAKEWALK B.V., gevestigd te Bergen (NH), gedaagde, advocaat mr. G.P. Poiesz te Velsen-Zuid. Partijen zullen hierna [eiser] en Cakewalk genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 november 2018; de mondelinge behandeling van 29 november 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties; de pleitnota's van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen ABN AMRO Bank en de navolgende vennootschappen heeft een kredietovereenkomst bestaan: - Colorful Licenses International B.V., - Colorful Licenses Exclusive B.V., - Colorful Licenses Holding B.V., - Colorful Licenses Participations B.V.. 2.2. [eiser] heeft zich in 2012 persoonlijk borg gesteld voor voornoemde vier vennootschappen voor een bedrag van € 300.000,00 ten behoeve van ABN AMRO Bank. 2.3. Op 9 januari 2018 heeft Cakewalk de vorderingen van ABN AMRO Bank op voornoemde vennootschappen uit hoofde van de kredietovereenkomst en de borgstelling van [eiser] ten behoeve van ABN AMRO Bank overgenomen door middel van een koopovereenkomst, tevens akte van cessie. De overeenkomst is ook ondertekend door de in 2.1. bedoelde vennootschappen van Colorful Licenses. 2.4. In de koopovereenkomst, tevens akte van cessie, staat vermeld dat de koopprijs van € 1.287.106,73 in totaal, door Cakewalk in termijnen aan ABN AMRO Bank zal worden voldaan, de laatste termijn uiterlijk op 1 augustus 2018. 2.5. In artikel 4.1 van voornoemde koopovereenkomst staat vermeld: "ABN AMRO draagt per datum van ondertekening van deze overeenkomst en onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van de volledige Koopprijs conform het bepaalde in artikel 3.3 van deze overeenkomst de Vorderingen over aan Koper, welke overdracht Koper hierbij aanvaardt bij wijze van cessie als bedoeld in artikel 3:94 van het Burgerlijk Wetboek." 2.6. Bij brief van 13 februari 2018 heeft de advocaat van Cakewalk aan [eiser] geschreven: "(…) Op en/of omstreeks 8 januari 2018 heeft cliënte, Cakewalk B.V., door middel van een koopovereenkomst (tevens akte van cessie) de vorderingen van de ABN AMRO Bank op voornoemde vennootschappen (vrz: de vennootschappen genoemd onder 2.1.) als ook de daaraan onderliggende borgstelling van de ABN AMRO Bank overgenomen. (…) Op 1 februari 2018 hebben de (…) vennootschappen Colorful Licenses Holding B.V. (€ 1.250.000,-) en Colorful License International B.V. (€ 237.684,-) aan Cakewalk medegedeeld niet meer aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Deze vorderingen overstijgen de afgegeven borgstelling ad € 300.000,-. Een en ander leidt ertoe dat Cakewalk u persoonlijk aanspreekt voor een bedrag van € 300.000,- en u op grond van de afgegeven borgsom gehouden bent dit bedrag te voldoen. Hierdoor stel ik u in de gelegenheid om binnen vijf dagen na heden over te gaan tot betaling (…). Indien u niet stipt en volledig aan dit verzoek voldoet, bent u in verzuim. (…)." 2.7. Op 16 februari 2018 heeft Cakewalk de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, verzocht om, ter verzekering van haar vordering op [eiser] uit hoofde van de borgstelling, conservatoir beslag te mogen leggen op alle gelden, geldswaarden en vorderingsrechten van [eiser] onder de Coöperatieve Rabobank U.A. en onder [naam 1 Beheer B.v.] Voorts heeft Cakewalk verzocht om conservatoir beslag te mogen leggen op de aandelen die [eiser] houdt in [naam 1 Beheer B.v.] Daarnaast heeft Cakewalk verzocht om conservatoir beslag te mogen leggen op de onroerende zaak, staande en gelegen te [woonplaats] aan [adres] Het gevraagde verlof is bij beschikking van 16 februari 2018 verleend. De beslagen zijn op 19 februari 2018 gelegd. 2.8. Colorful Licenses International B.V. is op 3 mei 2018 failliet verklaard. In het faillissementsverslag van 20 augustus 2018 heeft de curator van Colorful Licenses International B.V. onder 5. geschreven: "(…) Er is door de curator nader onderzoek verricht, waaruit is gebleken dat Cakewalk inmiddels alle termijnen van de door haar te betalen koopsom voor de overgenomen vordering inclusief neven w.o. (pand)rechten aan de ABN AMRO Bank heeft voldaan. (…)." 2.9. Bij e-mailbericht van 13 september 2018 heeft de advocaat van Cakewalk aan de advocaat van [eiser] geschreven dat [eiser] binnen veertien dagen het bedrag van € 300.000,00 dient te voldoen, bij gebreke waarvan [eiser] in verzuim raakt. 2.10. Bij e-mailbericht van 6 november 2018 heeft ABN AMRO Bank aan de heer W.G.Q Olsthoorn, indirect bestuurder van Cakewalk, geschreven dat de volledige koopsom, zoals overeengekomen in de betreffende koopovereenkomst/cessie akte, door ABN AMRO Bank is ontvangen. 2.11. Cakewalk heeft op 28 november 2018 opdracht aan de deurwaarder gegeven om het ten laste van [eiser] op de onroerende zaak te [woonplaats] gelegde conservatoir beslag zo spoedig mogelijk op te heffen. 3De vordering 3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. het conservatoir beslag, dat Cakewalk heeft doen leggen op alle gelden, geldswaarden en vorderingsrechten van [eiser] onder de Coöperatieve Rabobank U.A. en onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1 Beheer B.v.] , met onmiddellijke ingang op te heffen; II. het conservatoir beslag, dat Cakewalk heeft doen leggen op de aandelen die [eiser] houdt in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1 Beheer B.v.] , met onmiddellijke ingang op te heffen; III. het conservatoir beslag, dat Cakewalk heeft doen leggen op de onroerende zaak, staande en gelegen te [woonplaats] aan het adres [adres] , met onmiddellijke ingang op te heffen; IV. Cakewalk te gebieden om een afschrift van dit te wijzen vonnis over te leggen aan de voorzieningenrechter indien zij op enig moment opnieuw verlof verzoekt tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiser] ; V. Cakewalk te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.2. Cakewalk voert verweer. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat opheffing van een conservatoir beslag op grond van artikel 705 lid 2 Rv onder meer wordt bevolen indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074) ligt het in het voorliggende geval op de weg van [eiser] om, met inachtneming van de beperkingen van een kort geding, aannemelijk te maken dat het voortduren van het beslag niet kan worden gerechtvaardigd. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van hetgeen door alle partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148). 4.2. [eiser] stelt, verkort weergegeven, dat Cakewalk in haar verzoekschrift van 16 februari 2018 heeft verzwegen dat de overdracht van het vorderingsrecht van ABN AMRO Bank aan Cakewalk slechts zou plaatsvinden onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van de volledige koopprijs. Blijkens de verklaring van ABN AMRO Bank is dat pas gebeurd op of omstreeks 6 november 2018, aldus [eiser] . Dit betekent volgens [eiser] dat het vorderingsrecht op het moment van het gevraagde verlof (16 februari 2018) nog niet was overgedragen, zodat er op dat moment ook geen rechtsverhouding tussen [eiser] en Cakewalk bestond. Cakewalk had op het moment van beslaglegging dus geen (opeisbare) vordering op de in 2.1. genoemde vennootschappen van Colorful Licenses en dus ook niet op [eiser] , aldus [eiser] . Voorts stelt [eiser] dat hij destijds niet (rechtsgeldig) in gebreke is gesteld en aldus ook niet in verzuim is geraakt. Indien voor de verlofrechter duidelijk was geweest dat er beslag werd gelegd ter zake van een niet overgedragen vordering, zou de verlofrechter hoogstwaarschijnlijk geen verlof hebben verleend. Volgens [eiser] heeft Cakewalk de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv dermate ernstig geschonden, dat alle gelegde beslagen waarvoor verlof is verleend per direct dienen te worden opgeheven. Een belangenafweging is volgens [eiser] niet meer aan de orde. De omstandigheid dat Cakewalk [eiser] op 13 september 2018 alsnog in gebreke heeft gesteld, voor zover de e-mail als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt, doet daar niet aan af, aldus [eiser] . Herstel van de schending van de waarheidsplicht is volgens [eiser] niet mogelijk. 4.3. Cakewalk betwist dat sprake is van schending van artikel 21 Rv en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat alle relevante stukken, waaronder de akte van cessie, bij het verzoekschrift zijn overgelegd. Er is niets bewust achtergehouden of verzwegen. Cakewalk betwist voorts dat zij ten tijde van het gevraagde verlof niet over een vordering op [eiser] beschikte. Ook voor voorwaardelijke vorderingen kan beslag worden gelegd. De literatuur en de Parlementaire Geschiedenis zijn daarover klip en klaar, aldus Cakewalk. Beslag kan worden gelegd voor en op een vordering waaraan een tijdsbepaling is verbonden en de termijn nog niet is verstreken. Te denken valt aan alimentatie, huur en/of loon. Voorts is de laatste betalingstermijn op 1 augustus 2018 vervallen en deze betalingsverplichting is stipt nagekomen, aldus Cakewalk. Op 1 augustus 2018 is de overgedragen vordering daarom van kleur verschoten van voorwaardelijk naar onvoorwaardelijk. [eiser] heeft als borg, ondanks sommatie, echter niet voldaan. Van het summierlijk doen blijken van de ondeugdelijkheid van de vordering is volgens Cakewalk evenmin sprake. [eiser] heeft hieromtrent niets gesteld, aldus Cakewalk. 4.4. De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast dat Cakewalk op 28 november 2018 opdracht aan de deurwaarder heeft gegeven om het conservatoir beslag op de onroerende zaak aan het adres [adres] te [woonplaats] op te heffen, zodat de vordering van [eiser] om dit beslag op te heffen bij gebrek aan belang zal worden afgewezen. 4.5. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de opheffing van de overige gelegde beslagen als volgt. Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De strekking van artikel 21 Rv is dat de rechter niet op het verkeerde been mag worden gezet door het aanvoeren van onjuiste feitelijke en onvolledige stellingen. Artikel 21 Rv ziet niet alleen op het uitbannen van de bewuste leugen. Ook onvolledigheid kan strijd met artikel 21 Rv opleveren (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850). Er moet sprake zijn van misleiding van de voorzieningenrechter door de beslaglegger (zie ook de landelijke beslagsyllabus). Indien artikel 21 Rv niet wordt nageleefd kan de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hij in overeenstemming met de aard en de ernst van de schending wenselijk acht (vgl. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675). 4.6. Vast staat dat Cakewalk de koopovereenkomst tevens akte van cessie als bijlage heeft toegevoegd aan het beslagrekest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is om die reden geen sprake van een situatie waarin Cakewalk bewust onjuistheden heeft vermeld en/of bewust feiten en omstandigheden achterwege heeft gelaten, met als doel de voorzieningenrechter op het verkeerde been te zetten. Hiervan zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake zijn geweest indien Cakewalk de koopovereenkomst tevens akte van cessie niet had overgelegd bij het beslagrekest en door het achterwege laten daarvan cruciale informatie voor een juiste beoordeling bewust was achtergehouden. De omstandigheid dat Cakewalk in het beslagrekest zelf geen melding heeft gemaakt van overdracht van de vorderingen onder opschortende voorwaarde en de betaling van de koopprijs in termijnen, is daarvoor niet genoeg. Beslagrechters plegen de bijlagen ook te lezen. Los daarvan geldt dat uit hetgeen hierna volgt Cakewalk wel degelijk terecht heeft aangevoerd dat zij over een vorderingsrecht beschikte. Ook om die reden is van misleiding van de voorzieningenrechter geen sprake geweest. 4.7. Voor zover [eiser] met zijn stelling dat Cakewalk geen (opeisbare) vordering op de onder 2.1. genoemde vennootschappen van Colorful Licenses en dus ook niet subsidiair op [eiser] had ten tijde van het indienen van het beslagrekest heeft beoogd om deze stelling als een zelfstandige grond voor opheffing van het beslag aan te merken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep op het ontbreken van een vorderingsrecht evenmin kan slagen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in geval van een overdracht van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde, het moment waarop de levering haar werking krijgt beslissend is voor het tot stand komen van het vorderingsrecht en niet het moment waarop de voorwaarde van de overdracht in vervulling gaat (vgl. HR 16 juni 1995, NJ 1996/508). De levering krijgt immers haar werking zodra aan alle leveringsvoorschriften is voldaan. De levering onder opschortende voorwaarde leidt tot een voorwaardelijke overdracht, indien de overige vereisten voor overdracht (zoals een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid) zijn vervuld.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Cakewalk tot op heden vastgesteld op € 1.606,00. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018. type: 698/ah coll:

Een voorwaardelijke overdracht heeft al vóór het in vervulling gaan van de voorwaarde rechtsgevolg voor de goederenrechtelijke status van de vordering in kwestie. 4.9. In het voorliggende geval heeft de levering naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar werking gekregen voorafgaand aan het moment van indienen van het beslagrekest. Cakewalk heeft de vorderingen op de onder 2.1. genoemde vennootschappen van Colorful Licenses met nevenrechten op [eiser] bij koopovereenkomst tevens akte van cessie van 9 januari 2018 van ABN AMRO Bank overgenomen. Voorts is [eiser] bij brief van 13 februari 2018 in kennis gesteld van de koopovereenkomst tevens akte van cessie. Deze is als productie bij de brief van 13 februari 2018 gevoegd. Het vorderingsrecht van Cakewalk op de onder 2.1. genoemde vennootschappen van Colorful Licenses en daarmee ook (subsidiair) op [eiser] is om die reden voorafgaand aan het moment van indiening van het beslagrekest tot stand gekomen. Het feit dat de voorwaarde van de voorwaardelijke overdracht, namelijk de ontvangst van de volledige koopprijs, op dat moment nog niet in vervulling was gegaan, doet niet af aan de omstandigheid dat het geleverde vorderingsrecht al goederenrechtelijke gevolgen heeft. Niet in geschil is dat sprake was van een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid. Ook is de vordering voldoende bepaald, omdat duidelijk is dat het om een vordering uit hoofde van de borgstelling van € 300.000,00 gaat. Gelet hierop was het destijds al mogelijk om conservatoir beslag te leggen, ervan uitgaande dat op het moment dat dit beslag overgaat in executoriaal beslag de opschortende voorwaarde wél in vervulling zal zijn gegaan. Aan die voorwaarde is echter voldaan nu op grond van de vaststaande feiten ervan uitgegaan kan worden dat Cakewalk in augustus 2018 de laatste termijn had betaald. 4.10. Het feit dat [eiser] niet door Cakewalk in gebreke is gesteld zoals [eiser] betoogt, maakt het vorenstaande niet anders. Artikel 7:855 lid 2 BW bepaalt dat de schuldeiser die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, tegelijkertijd de borg van de ingebrekestelling op de hoogte moet stellen. Als het verzuim van de hoofdschuldenaar zonder ingebrekestelling intreedt, rust op de schuldeiser niet de verplichting van artikel 7:855 lid 2 BW. De schuldeiser heeft dus geen mededelingsplicht indien het verzuim van de hoofdschuldenaar (onder meer) ontstaat doordat uit een mededeling van de hoofdschuldenaar blijkt dat hij de gewaarborgde verbintenis niet zal nakomen (artikel 6:83 sub c BW). Uit de brief van de advocaat van Cakewalk aan [eiser] van 13 februari 2018 volgt dat de hoofdschuldenaren Colorful Licenses Holding B.V. en Colorful Licenses International B.V. aan Cakewalk hebben meegedeeld dat zij niet meer aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee sprake van een situatie waarin het verzuim van de hoofdschuldenaren zonder ingebrekestelling is ingetreden. Dit betekent dat de schuldeiser (Cakewalk) geen mededeling aan de borg ( [eiser] ) hoefde te doen, nog daargelaten dat de brief van 13 februari 2018 naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens kan worden aangemerkt als het op de hoogte stellen van de borg in de zin van artikel 7:855 lid 2 BW. 4.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] tot opheffing van de conservatoire beslagen als onvoldoende adequaat onderbouwd zullen worden afgewezen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, met name niet nu vaststaat dat de opschortende voorwaarde is vervuld, [eiser] nog steeds niet heeft betaald en hij in dit kort geding niets heeft aangevoerd ten aanzien van de eventuele ondeugdelijkheid van de vordering. 4.12. Uit eerdergenoemd artikel 21 Rv (in samenhang bezien met de landelijke beslagsyllabus) vloeit voorts voort dat in een beslagrekest melding dient te worden gemaakte van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten bij dezelfde of een andere rechtbank. De vordering van [eiser] om Cakewalk te gebieden om een afschrift van dit vonnis te overleggen aan de voorzieningenrechter indien zij op enig moment opnieuw verlof verzoekt tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiser] , zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen. Deze verplichting vloeit reeds voort uit de wet. 4.13. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cakewalk worden vastgesteld op: - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.606,00.