ECLI:NL:RBNNE:2018:519

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 17/3346 uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 februari 2018 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekster] , te [plaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. A. Daan), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen, verweerder (gemachtigde: mr. C.F.M. Jungerman).

Bij besluit van 12 september 2017 (het primaire besluit) verweerder van verzoekster een dwangsom van € 150.000,00 ingevorderd, wegens het niet naleven van een aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2017. Namens verzoekster is [naam 1] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De voorzieningenrechter heeft de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening ter zitting aangehouden. Bij brief van 2 november 2017 heeft verweerder aanvullende stukken aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Verzoekster heeft op 21 november 2017 een reactie op de aanvullende stukken van verweerder aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Bij brief van 22 december 2017 heeft de voorzieningenrechter aangeven dat een nieuwe zitting niet nodig is. Partijen hebben niet aangegeven op een zitting te willen worden gehoord. De voorzieningenrechter heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.1 De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.2 Op het perceel [perceel] bevindt zich een winkel, genaamd [naam winkel] . [verzoekster] exploiteert die winkel. 1.3 Bij besluit van 25 augustus 2016 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, wegens verkoopactiviteiten van niet perifere detailhandel op voornoemd perceel. In de last onder dwangsom is aangegeven dat verzoeker meubelen en andere artikelen ter verkoop aanbiedt. Zo verkoopt verzoeker speelgoed, strooizout, (haard)hout, wasmiddelen, schoonmaakmiddelen, verzorgingsmiddelen, poetsdoeken/keukenrollen, schrijfgerei, koffers/trolleys, bidons, kratten, fietsen, kerstartikelen, raamdecoratie, linnengoed, verf, boeken, inpaspapier, pannen, aanstekers, frisdrank, drones, vlees, taarten en ander gebak, kruiwagens, bloembollen en alcoholische dranken. Volgens verweerder betreft dit niet-perifere detailhandel. Dit is in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder wil de overtreding niet legaliseren. Bij dit besluit is verzoekster gelast om vanaf 15 september 2016 de detailhandel te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom van € 150.000,00 ineens. 1.4 Op 14 september 2016 heeft verzoekster de detailhandel beëindigd. Nadien hebben verzoekster en verweerder gesprekken gehad teneinde het assortiment zo aan te passen dat geen sprake meer is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Daarbij zijn oppervlaktes, percentages en niet-volumineuze artikelen aan de orde gekomen. De door verzoekster ingediende voorstellen zijn door verweerder afgewezen. 1.5 In een e-mailbericht van verweerder aan verzoekster van 17 mei 2017 staat aangegeven: “Uit ambtelijke overleggen is naar voren gekomen dat bij dit soort winkels met eenzelfde bestemming een verdeling van 70% volumineus, 15% aanverwant en 15% niet aanverwant assortiment mogelijk aanvaardbaar is. (…) Als u meent dat u aan bovenstaande kunt voldoen, dan kunt u overwegen een aanvraag omgevingsvergunning via het omgevingsloket in te dienen.”. 1.6 Op 4 juli 2017 is een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend. 1.7 Op 14 juli 2017 is de winkel weer opengesteld voor publiek. 1.8 Op vrijdag 28 juli 2017, omstreeks 11.00 uur, heeft een toezichthouder van verweerder de winkel van verzoekster bezocht. Uit het door de toezichthouder opgemaakte rapport blijkt dat de toezichthouder heeft gesproken met de heer [naam 2] en een medewerker van [naam winkel] . In het rapport van opname is aangegeven dat het doel van het bezoek [naam 2] bekend was, namelijk het in kaart brengen- inventariseren van de winkelinrichting van bovengenoemd pand. [naam 2] wilde in verband met een aanvraag van een vergunning samen met de toezichthouder de opname doen en gebruik maken van diens gegevens. Aan [naam 2] is medegedeeld dat hij dit zelf separaat moet aangeven. De bij het rapport behorende tekening van de plattegrond van de winkel alsmede enkele foto’s van het assortiment zijn als bijlage bij het rapport gevoegd. Het rapport is opgemaakt en ondertekend door de toezichthouder. 1.9 Op 2 augustus 2017 heeft verweerder aanvullende gegevens opgevraagd in verband met de aanvraag om een omgevingsvergunning. 1.10 Bij besluit van 12 september 2017, het primaire besluit, heeft verweerder van verzoekster een dwangsom van € 150.000,00 ingevorderd, wegens het niet naleven van een aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat op 28 juli 2017 een door het college als toezichthouder aangewezen ambtenaar heeft geconstateerd dat in de door of vanwege verzoekster gedreven winkel niet-perifere detailhandel plaatsvindt. Door het niet-naleven van de last onder dwangsom werd op 28 juli 2017 € 150.000,00 van rechtswege verbeurd. Ingevolge artikel 5:33 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ontstond van rechtswege de verplichting om de verbeurde dwangsom te betalen binnen zes weken na het verbeuren ervan. Verweerder stelt vast dat verzoekster deze betaling niet heeft gedaan. De invorderingsbeschikking strekt er toe met toepassing van afdeling 4.4.4. van de Awb de betaling van € 150.000,00 alsnog af te dwingen. Het is verweerder niet gebleken dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarom is er geen reden om af te zien van inning van de verbeurde dwangsommen. 1.11 Bij brief van 14 september 2017 heeft verweerder vastgesteld dat verzoekster heeft aangegeven dat een verdeling van 70% (perifere detailhandel) volumineus, l5% (niet volumineus) aanverwant en 15% (niet-volumineus) niet aanverwant assortiment wenst te voeren. Verweerder heeft gemotiveerd waarom nog steeds onduidelijk is wat de nieuwe toestand wordt. 1.12 Verzoekster heeft op 25 september 2017 tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 1.13 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2017. Ter zitting is aan de orde gesteld de vraag wat wordt bedoeld met “rechtstreeks samenhangende artikelen zoals accessoires, onderhoudsmiddelen, onderdelen en/of materialen” zoals genoemd in artikel 1, onder 56, van het Bestemmingsplan Heerenveen – Nijehaske 2012. Ook is aan de orde gesteld het e-mailbericht van 17 mei 2017, zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.5. De voorzieningenrechter heeft de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening ter zitting aangehouden. Redengevend daartoe was, mede gelet op de gesprekken die gaande zijn in verband met de aanvraag om een omgevingsvergunning, dat partijen met elkaar in gesprek gaan over de vraag welke producten wel en welke producten niet vallen onder de definitie perifere detailhandel zoals genoemd in het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter heeft aangegeven dat partijen zich voorts dienen te buigen over de vraag in hoeverre de mogelijk toegestane percentages, zoals genoemd in het e-mailbericht van 17 mei 2017, daarbij betrokken dient te worden. 1.14 Bij brief van 2 november 2017 heeft verweerder aanvullende stukken aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Verweerder heeft aangegeven welke bij verzoekster aangetroffen goederen onder de definitie van perifere en niet-perifere detailhandel als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van het bestemmingsplan vallen. Verder heeft verweerder aangegeven dat het e-mailbericht van 17 mei 2017 ziet op een andere kwestie waar een ander bestemmingsplan van toepassing is. Verzoekster kan daar geen aanspraak aan ontlenen dat verweerder zal afwijken van het voor verzoekster geldende bestemmingsplan. 1.15 Verzoekster heeft op 21 november 2017 een reactie aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Verzoekster heeft aangegeven dat verweerder thans voor het eerst concreet heeft gemaakt welke productgroepen in strijd zijn met het bestemmingsplan. Ten aanzien van het e-mailbericht van 17 mei 2017 geeft verzoeker aan dat dit e-mailbericht de verwachting heeft gecreëerd dat binnen de in dat bericht genoemde verhoudingen meegewerkt kan worden aan een afwijking van het bestemmingsplan. 1.16 Het verzoek om een voorlopige voorziening ligt ter beoordeling van de voorzieningenrechter voor. 2.1 Verzoekster voert eerst aan dat verzoekster geen overtreder is. Verder voert verzoekster aan, zou er sprake zijn van een overtreding, dat het bedrag van €150.000,00 disproportioneel is.

De voorzieningenrechter: schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 990,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan verzoekster te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzieningenrechter , in aanwezigheid van mr. M.A. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

2.2 De voorzieningenrechter is van oordeel, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 16 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU4553) dat de vraag wie de dwangsom verbeurt als de last wordt overtreden, niet meer bij een invorderingsbesluit in de zin van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb aan de orde kan komen. Het besluit van 25 augustus 2016 tot oplegging van de last onder dwangsom is gericht aan verzoekster. Als verzoekster meende dat zij ten onrechte als overtreder of als enige overtreder was aangeduid, dan had zij tegen dit besluit moeten opkomen. Het betoog van verzoekster treft in zoverre geen doel. 2.3 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat ook de hoogte van de dwangsom in rechte vaststaat. Het betoog van verzoekster dat het bedrag van €150.000,00 disproportioneel is, treft geen doel. 3.1 Verder voert verzoekster aan dat geen overtreding is geconstateerd. Zij heeft vanaf 14 juli 2017 de exploitatie in beperkte mate hervat met een volledig ander assortiment dan dat zij aanbood ten tijde van de het opleggen van de last. Verweerder heeft nooit helder willen maken wat wel en wat niet past binnen de definitie van het bestemmingsplan. Verweerder heeft in het rapport niet aangegeven of een product(groep) wordt gekwalificeerd als perifeer of niet-perifeer. Naar de mening van verzoekster laat de definitie van het bestemmingsplan ruimte voor uitleg en/of interpretatie. 3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de invorderingsbeslissing deugdelijk is gemotiveerd. De toezichthoudend ambtenaar heeft geconstateerd dat een groot gedeelte van het winkeloppervlak wordt gebruikt voor perifere detailhandel. 3.3 De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 1, onder 56, van het Bestemmingsplan Heerenveen – Nijehaske 2012 (bestemmingplan) wordt onder perifere detailhandel verstaan: detailhandel buiten het kernwinkelgebied (en wijkwinkelcentra) die qua volumineuze aard van goederen, gevaar en hinder of dagelijkse bevoorrading niet meer goed in het kernwinkelgebied of de winkelcentra passen. Daarbij gaat het om: a. keukens, badkamers, sanitair, spa’s, zwembaden, sauna’s, buitenkeukens en daarmee rechtstreeks samenhangende artikelen zoals accessoires, onderhoudsmiddelen, onderdelen en/of materialen; b. meubelen en artikelen ten behoeve van de inrichting van een woning en van de daarmee rechtstreeks samenhangende artikelen. 3.4 Zoals de AbRS eerder heeft overwogen in de uitspraken van 13 juni 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW8183), 25 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX2610) dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. 3.5 De AbRS heeft voorts eerder overwogen, onder meer in de uitspraak van 20 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1062), dat bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaar gewicht dient te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 3.6 De voorzieningenrechter is van oordeel, mede gelet op de bij het rapport gevoegde tekening van de plattegrond van de winkel en de bij het rapport gevoegde foto’s, dat het rapport van opname van 28 juli 2017 voldoet aan hiervoor genoemde minimumeisen. Op de tekening van de plattegrond is aangegeven dat circa 670 m2/ circa 50% van de winkel bestaat uit perifere handel, onder meer speelgoed met een oppervlakte van 64,8 m2. Op de foto’s is te zien dat in de winkel onder andere speelgoed, gereedschap, verf en verfbenodigdheden te koop worden aangeboden. Aan de hand van de plattegrond en de foto’s kan derhalve worden vastgesteld dat handel plaatsvindt in strijd met de bij besluit van 25 augustus 2016 opgelegde last. In die zin is sprake van het niet-naleven van de aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom en heeft verzoekster op 28 juli 2017 een dwangsom ter hoogte van €150.000 verbeurd. In beginsel is verweerder dan gehouden om tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan. 3.7 In het geval van verzoekster zijn er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter omstandigheden die maken dat verweerder mogelijk geheel of gedeeltelijk van de invordering heeft kunnen afzien. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat zich nadat de last onder bestuursdwang aan verzoekster is opgelegd zich een aantal ontwikkelingen heeft voorgedaan. Zo heeft verzoekster in eerste instantie aan de last onder bestuursdwang voldaan door tot sluiting van de winkel over te gaan. Voorts hebben verzoekster en verweerder een aantal contacten gehad omtrent het beoogde gewijzigde assortiment. Daarbij zijn oppervlaktes, percentages en niet-volumineuze artikelen aan de orde gekomen. Verder heeft verweerder in het e-mailbericht van 17 mei 2017 aangegeven: “Uit ambtelijke overleggen is naar voren gekomen dat bij dit soort winkels met eenzelfde bestemming een verdeling van 70% volumineus, 15% aanverwant en 15% niet aanverwant assortiment mogelijk aanvaardbaar is. Met name gelet op laatstgenoemde e-mailbericht is de voorzieningenrechter van oordeel dat reden bestaat om aan te nemen dat bij verzoekster de suggestie is gewekt dat een bepaald percentage perifere detailhandel wel is toegestaan. Daarom volgt de voorzieningenrechter verzoekster in haar betoog dat ten tijde van de controle op 28 juli 2017, gelet op het gewijzigde assortiment, het verwarrend was welke goederen of welk percentage al dan niet was toegestaan. 3.8 Daarbij komt dat uit het bestemmingsplan ook niet valt af te leiden wat onder “rechtstreeks samenhangende artikelen” zoals bedoeld in artikel 1, onder 56, van het Bestemmingsplan, dient te worden verstaan. In die zin biedt het bestemmingsplan weinig houvast voor de vraag wat onder perifere detailhandel wordt verstaan. 3.9 De voorzieningenrechter betrekt voorts bij haar oordeel dat verweerder bij brief van 2 november 2017 heeft aangegeven welke op 28 juli 2017 bij verzoekster aangetroffen goederen vallen onder perifere en welke goederen vallen onder niet-perifere detailhandel als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van het bestemmingsplan. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder bij voornoemde brief eveneens heeft aangegeven dat het e-mailbericht van 17 mei 2017 ziet op een andere kwestie waar een ander bestemmingsplan van toepassing is. 3.10 Uit het voorgaande volgt dat ten tijde van de controle op 28 juli 2017 verwarring is ontstaan omtrent de vraag welke goederen, of welk percentage goederen, al dan niet was toegestaan om ter verkoop aan te beiden.