ECLI:NL:RBNNE:2018:3797

VONNIS RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/175820 / HA ZA 17-102 Vonnis van 19 september 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HSK B.V., gevestigd te Leeuwarden, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSMA B.V., gevestigd te Drachten, 2. [gedaagde sub 2], wonende te Heerenveen, gedaagden in conventie, eisers in reconventie advocaat mr. P. Wanders te Amsterdam. Partijen zullen hierna HSK, Bosma en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 april 2017; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 14 juni 2017; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 23 augustus 2017; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van 29 november 2017; de conclusie van dupliek in reconventie van 4 april 2018; de pleidooien van 27 juni 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist. 2.2. HSK exploiteerde een keten van kledingwinkels onder de naam Skooter. In 2014 bestond deze winkelketen uit 23 winkels. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder van HSK. 2.3. Bosma was een crediteur van HSK. 2.4. [gedaagde sub 2] is advocaat. 2.5. Bij brief van 8 juli 2014 heeft [gedaagde sub 2] namens Bosma HSK een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring gestuurd omdat de vordering van Bosma van € 5.900,93 ook na sommatie niet werd betaald, met de mededeling dat, bij uitblijven van betaling, een verzoekschrift bij de rechtbank zal worden ingediend. 2.6. Bij exploot d.d. 22 juli 2014 heeft [gedaagde sub 2] HSK namens Bosma doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, om te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. 2.7. Het verzoekschrift tot faillietverklaring is op 20 augustus 2014 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ingediend. 2.8. HSK is niet verschenen ter zitting van 2 september 2014. Bij vonnis van dezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard. 2.9. Op 3 september 2014 is HSK van het vonnis van de rechtbank in verzet gekomen. 2.10. De mondelinge behandeling van het verzetschrift vond plaats op 9 september 2014. Eén dag eerder heeft de aandeelhouder van HSK ter zake van de vordering van Bosma € 7.908,35 aan [gedaagde sub 2] betaald. Het verzet is bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard. 2.11. HSK is van de vonnissen van de rechtbank van 2 en 11 september 2014 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804) heeft het gerechtshof HSK niet-ontvankelijk verklaard voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014 en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. 2.12. HSK heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. 2.13. Bij tussenarrest van 17 september 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3641) heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het verzet alsnog gegrond verklaard en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Bij eindarrest van 3 maart 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:887) heeft het gerechtshof de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 160.000,-- en bepaald dat dit bedrag voor 1/4de deel ten laste van HSK komt en voor 3/4de deel ten laste van Bosma. 2.14. Bij exploot van 28 oktober 2015 heeft HSK Bosma en [gedaagde sub 2] gedagvaard voor deze rechtbank en een verklaring van recht gevorderd dat, verkort weergegeven, zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later is vernietigd, en een veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.15. Bij vonnis van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:381), dat behoudens de verklaring van recht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de rechtbank de vorderingen van HSK toegewezen. Bosma en [gedaagde sub 2] hebben aldus de rechtbank onrechtmatig jegens HSK gehandeld door in strijd met het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken HSK bij exploot d.d. 22 juli 2014 op te roepen voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift op 2 september 2014, terwijl toen nog geen verzoekschrift bij de rechtbank was ingediend. 2.16. Bosma en [gedaagde sub 2] hebben hoger beroep ingesteld van het vonnis. 2.17. HSK heeft op grond van het vonnis van 8 februari 2017 executoriale beslagen gelegd op vermogensbestanddelen van Bosma en/of [gedaagde sub 2] . Een deel van de beslagen is opgeheven nadat derden borgsommen hebben betaald.

3.1. HSK vordert in conventie, onder veroordeling van Bosma en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, dat de schadebedragen in de volgende schadestaat worden vastgesteld en vereffend volgens de wet: 3.2. Het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] in conventie strekt ertoe om HSK niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen. 3.3. Bosma en [gedaagde sub 2] vorderen in reconventie voorwaardelijk, voor het geval de vordering van HSK (deels) wordt afgewezen, verkort weergegeven, dat de door HSK uit hoofde van het vonnis van 8 februari 2017 gelegde beslagen worden opgeheven, dat HSK, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alle derdenbeslagenen op de hoogte stelt van die opheffing, en dat de bij de deurwaarder gestorte borgsommen worden vrijgegeven en gerestitueerd. Ook vorderen Bosma en [gedaagde sub 2] de veroordeling van HSK in de proceskosten. 3.4. Het verweer van HSK in reconventie strekt ertoe om Bosma en [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. Deze zaak betreft de schadestaatprocedure ex art. 612 Rv bij de sub 2.15. genoemde hoofdprocedure. De rechtbank overweegt als volgt. 4.2. Het kan in het midden blijven of het mogelijk is dat HSK vergoeding van haar schade in meerdere schadestaatprocedures kan vorderen, zoals zij stelt voornemens te zijn. Dit is immers de eerste schadestaatprocedure tussen partijen. Die vraag zal zo nodig moeten worden beantwoord in (een) eventuele latere schadestaatprocedure(s). 4.3. Tijdens het pleidooi heeft HSK haar eis verminderd in die zin dat zij in deze procedure niet langer vaststelling vordert van de posten DFM betaling (€ 250.000,--) en Intentieovereenkomst (€ 500.000,--). Deze posten worden hierna dan ook niet besproken. 4.4.

4.5. De overige posten zullen worden beoordeeld in de volgorde waarin ze in de schadestaat worden vermeld. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat HSK zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als Bosma en [gedaagde sub 2] niet onrechtmatig hadden gehandeld, dat wil zeggen als HSK wel deugdelijk voor de zitting van 2 september 2014 was opgeroepen en zij niet op die dag failliet was verklaard. De rechtbank zal daarom de hypothetische situatie, waarin niet onrechtmatig was gehandeld, vergelijken met de feitelijke situatie, waarin dat wel het geval is geweest. Voor vergoeding komt enkel die schade in aanmerking die in een conditio sine qua non verband staat met het onrechtmatig handelen en die daarnaast aan Bosma en [gedaagde sub 2] als een gevolg van dat handelen kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). UWV 4.6. Deze post heeft betrekking op de door het UWV van HSK overgenomen loon- en premieverplichtingen jegens het personeel van HSK. 4.7. Zonder nadere toelichting die - ook na het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] - niet is gegeven, is niet begrijpelijk dat deze kosten als schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Bosma en [gedaagde sub 2] moeten worden aangemerkt. Ook in de hypothetische situatie dat het faillissement niet was uitgesproken had HSK deze kosten immers gemaakt. Ook in het rapport Suez, dat HSK ter onderbouwing van haar schade heeft overgelegd, wordt hierop geen toelichting gegeven. De vordering wordt daarom in zoverre afgewezen. Huurcontracten 4.8. Deze post heeft betrekking op huurpenningen die HSK, nadat de curatoren de huurcontracten hadden opgezegd, gedurende de opzegtermijn verschuldigd is geworden. 4.9. Zonder nadere toelichting die - ook na het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] - niet is gegeven, is niet begrijpelijk dat deze kosten als schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Bosma en [gedaagde sub 2] moeten worden aangemerkt. Ook in de hypothetische situatie dat het faillissement niet was uitgesproken, had HSK immers huur moeten betalen. Ook in het rapport Suez dat door HSK ter onderbouwing van haar schade is overgelegd, wordt hierop geen toelichting gegeven. De vordering wordt daarom in zoverre afgewezen. Nota's [naam 2] , Boekx Advocaten en CSM Derks 4.10. Deze posten hebben betrekking op juridische kosten die HSK stelt te hebben gemaakt als gevolg van het faillissement. De overgelegde facturen van [naam 2] (prod. 30) en CSM Derks (prod. 31) zijn gericht aan Nesia Holding B.V. en de facturen van Boekx Advocaten (prod. 32) aan Skooter Nederland B.V. HSK heeft - ook na het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] - niet toegelicht wat maakt dat deze bedragen, hoewel gefactureerd aan derden, haar schade betreffen. De vordering wordt daarom in zoverre afgewezen. Nota's Loonstein 4.11. Deze post heeft betrekking op facturen van advocatenkantoor Loonstein (prod. 33). HSK vordert dat de schade wordt vastgesteld op de helft van de betreffende gefactureerde bedragen. Een deel van de facturen is gericht aan Fashion Market B.V. (nrs. 2014-197, 2015-98, 2015-177, 2015-184, 2015-21, 2015-2012 en 2015-203). HSK heeft - ook na het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] - niet toegelicht wat maakt dat deze kosten, hoewel gefactureerd aan een derde, moeten worden gekwalificeerd als haar schade. De vordering wordt dan ook in zoverre afgewezen. 4.12. De vordering wordt ook afgewezen voor zover de post betrekking heeft op facturen die wel zijn overgelegd maar niet in de schadestaat worden vermeld (prod. 40). Deze kosten zijn in het exploot niet toegelicht en gespecificeerd, zodat het niet goed duidelijk is welk bedrag HSK in dit verband vastgesteld wil zien. Ook het bedrag waar de factuur met nr. 2014-067 op ziet, kan niet als schade worden vastgesteld omdat, hoewel de factuur wel in de schadestaat wordt vermeld, ze niet in het geding is gebracht. Na het verweer van Bosma en [gedaagde sub 2] had het op de weg van HSK gelegen om de factuur over te leggen. 4.13. Voor zover de post betrekking heeft op kosten die in de schadestaat worden vermeld en waarvan aan HSK gerichte facturen zijn overgelegd, kan de vordering in beginsel worden toegewezen. Het betreft de kosten die zien op de facturen met de volgende nummers en betrekking hebbend op de volgende in de schadestaat vermelde bedragen: 2016-023 € 2.650,--; 2016-083 € 1.250,--; 2016-004 € 3.499,--; 2016-103 € 1.166,--;2016-123 € 5.422,95 (in totaal € 13.987, 95). 4.14. Bosma en [gedaagde sub 2] betwisten, samengevat, - bij gebreke van wetenschap - de stelling van HSK dat de helft van de gefactureerde bedragen ziet op kosten die het gevolg zijn van het faillissement en voeren aan dat de kosten onvoldoende concreet zijn gemaakt en niet duidelijk wordt gemaakt welk deel ervan betrekking heeft op de hoofdprocedure. Gelet op het feit dat vast staat dat HSK zich heeft laten bijstaan in juridische procedures die het gevolg waren van het onrechtmatig handelen van Bosma en [gedaagde sub 2] , gaat de rechtbank er echter van uit dat HSK schade in de vorm van advocaatkosten heeft geleden. De rechtbank begroot die schade - mede met inachtneming van het uitgangspunt van HSK dat de helft van de factureerde kosten relevante kosten betreft - in redelijkheid op de helft van het sub 4.13 genoemde bedrag. Op dit bedrag zal in verband met eigen schuld ex art. 6:101 BW aan de zijde van HSK nog 1/4de deel in mindering worden gebracht. De rechtbank verwijst op dit punt naar wat sub 4.17 en 4.18 wordt overwogen. Overige juridische kosten 4.15. HSK heeft ook andere facturen ter zake van juridische kosten overgelegd (prod. 41) die niet in de schadestaat worden vermeld. Omdat de betreffende kosten niet zijn beschreven en gespecificeerd in het exploot, wijst de rechtbank de vordering ook in zoverre af. Boedelkosten 4.16. Deze post betreft € 40.000,-- aan boedelkosten die in het faillissement zijn gemaakt, en waarvan het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 3 maart 2016 heeft bepaald dat deze voor rekening van HSK komen. De rechtbank overweegt als volgt. 4.17. De schade is mede een gevolg van een omstandigheid die aan HSK kan worden toegerekend. Het faillissement kon worden uitgesproken omdat HSK, hoewel zij bij exploot van 22 juli 2014 was opgeroepen, op 2 september 2014 niet is verschenen bij de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek. Het feit dat HSK eerder door [gedaagde sub 2] (namens een andere crediteur) bij exploot was opgeroepen om te verschijnen voor de behandeling van een verzoekschrift tot faillietverklaring en er toen geen verzoekschrift bij de rechtbank bleek te zijn ingediend, rechtvaardigt niet dat zij geen gevolg gaf aan de oproep in het exploot van 22 juli 2014. Dit is ook zo als er van wordt uitgegaan dat HSK, zoals zij stelt, telefonisch bij de griffie van de rechtbank heeft geïnformeerd en haar toen is medegedeeld dat er geen verzoekschrift bekend was. Het gestelde telefoongesprek vond immers plaats in juli 2014, ver voor de mondelinge behandeling op 2 september 2014. HSK heeft daarnaast niet weersproken dat een medewerker van [gedaagde sub 2] haar bij e-mail van 25 augustus 2014 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) heeft geïnformeerd dat het verzoekschrift bij de rechtbank was aangebracht en op 2 september 2014 zou worden behandeld.

4.20. Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank de voor vergoeding in aanmerking komende schade van HSK op een bedrag van € 5.245,48 (¾ x (€ 13.987,95: 2) vaststellen. 4.21. Bosma en [gedaagde sub 2] hebben verweer gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Die uitvoerbaar bij voorraad verklaring is echter niet gevorderd. 4.22. HSK zal als de grotendeels in de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. Deze kosten zijn te begroten op: salaris advocaat € 8.168,-- (€ 2.402 ,-- x 4 punten) griffierecht 618,-- TOTAAL € 8.786,--

5.1. Een reconventionele vordering kan slechts bij antwoord in de hoofdzaak worden ingesteld. Art. 615a Rv bepaalt dat voor de toepassing van de daar genoemde bepalingen hoofdzaak en schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen moeten worden beschouwd. De artt. 136 en 137 Rv, die op de reconventionele vordering betrekking hebben, worden daarbij niet genoemd. Bosma en [gedaagde sub 2] worden daarom niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering. 5.2. Bosma en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten zijn te begroten op € 2.172,-- aan salaris advocaat (€ 543,-- x 4 punten).

in conventie 1. stelt de hoogte van de schade die HSK lijdt en waarvan zij uit hoofde van het sub 2.15 bedoelde vonnis van 8 februari 2017 recht op vergoeding heeft, vast op € 5.245,48, 2. veroordeelt HSK in de proceskosten aan de zijde van Bosma en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 8.786,--, in reconventie 3. verklaart Bosma en [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk in hun vorderingen, 4. veroordeelt Bosma en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van HSK tot op heden begroot op € 2.172,--, 5. verklaart de kostenveroordeling onder 4 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. M. Sanna en mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018. type: 377 coll: