ECLI:NL:RBNNE:2018:3631

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 17/2134

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 11 september 2018 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: [gemachtigde eiser] ),

en

de ontvanger van de Belastingdienst/kantoor Groningen, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde verweerder] ).

Eiser is bij beschikking met dagtekening 9 december 2016 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet (IW) aansprakelijk gesteld tot een bedrag van € 153.418 voor niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting opgelegd aan [A] B.V.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 mei 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [accountant] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand] .

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1. Eiser is vanaf 3 juni 2005 bestuurder van [A] B.V.

1.2. Eiser is enig aandeelhouder van [D] B.V. en van [C] B.V. [D] B.V. is enig aandeelhouder van [A] B.V. en van [B] B.V. [B] B.V. is op 2 juli 2014 opgericht en op 1 augustus 2015 ontbonden. Schematisch:[schematische weergave]

1.3. [A] B.V. leende arbeidskrachten uit aan onder andere [vennootschap 1] B.V. ( [vennootschap 1] ) en [vennootschap 2] B.V. ( [vennootschap 2] ).

1.4. Ultimo 2014 beliep de vordering van [A] B.V. op [vennootschap 2] € 109.866,75 en de vordering op [vennootschap 1] € 84.297,05, derhalve in totaal € 194.163,80. De vordering op [vennootschap 2] is in de periode 26 maart 2013 tot 4 juni 2013 ontstaan, door uitlening van 10 á 15 personen. Er werden wekelijks facturen verstuurd, waarvan de laatste op 4 juni 2013.

1.5. Uit grootboekkaarten en mutatieoverzichten van [A] B.V. blijkt dat [vennootschap 1] tot 17 oktober 2014 openstaande facturen is blijven betalen. De door [vennootschap 1] gedane betalingen werden steeds afgeboekt op de oudst openstaande facturen. De oudst openstaande facturen waren facturen die tussen de 60 tot 90 dagen openstonden.

1.6. [vennootschap 2] en [vennootschap 1] zijn op 9 april 2014 respectievelijk op 21 oktober 2014 failliet verklaard. [overnemer] B.V. heeft in afgeslankte vorm [vennootschap 1] en [vennootschap 2] voortgezet.

1.7. Uit grootboekkaarten en mutatieoverzichten van [A] B.V. blijkt dat eiser in 2014 in totaal € 5.585 in rekening-courant heeft onttrokken aan [A] BV. Deze onttrekkingen betreffen privékosten, bestaande uit onder andere premies voor een overlijdensrisicoverzekering en premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De stand van de rekening-courant vordering van de vennootschap op eiser bedroeg op 31 december 2014 € 153.596,25

1.8. Op 14 februari 2014 en 27 augustus 2014 heeft [A] B.V. de betalingsonmacht gemeld.

1.9. Op 27 februari 2015 is op verzoek van de ontvanger een invorderingsonderzoek bij [A] B.V. aangekondigd. Het onderzoek is aangevangen op 16 maart 2015 en het rapport van het onderzoek is gedagtekend 9 juni 2015.

1.10. Op 15 april 2016 is aan eiser de concept aansprakelijkstelling toegezonden. Eisers gemachtigde heeft hierop zijn zienswijze ingediend waarop verweerder heeft gereageerd.

1.11. Bij beschikking van 9 december 2016 is eiser aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. niet betaalde belastingen ten bedrage van € 153.418. In de beschikking is onder andere opgenomen: “Ik stel u hierbij aansprakelijk voor de niet betaalde belastingschulden van [A] B.V.. Deze aansprakelijkstelling baseer ik op artikel 36 lid 3 IW, kennelijk onbehoorlijk bestuur. De gronden voor het kennelijke onbestuur zal ik hieronder noemen en kort toelichten.Gronden voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur 1. Niet verstrekken van de volledige administratie / niet voldoen aan de administratieplicht(…)2. Geen VPB-aangifte meer sinds 2014(…)3. Continuering van de onderneming na het faillissement van een grote opdrachtgever(…)4. Overheveling van de activiteiten naar [B] B.V. met achterlating van schulden(…)”. De bedragen van de aansprakelijkstelling zijn in de bijlage bij de beschikking aansprakelijkstelling gespecificeerd.

1.12. Bij uitspraak op bezwaar van 9 mei 2017 is de beschikking gehandhaafd. Daarbij is vermeld dat grond 2 van de beschikking, “Geen VPB-aangifte meer sinds 2014”, is komen te vervallen.

1.13. [Bestuurder overnemer] , bestuurder van [overnemer] B.V., heeft op 12 juni 2018 per e-mail aan eiser uitleg gegeven over de zakelijke relatie tussen eiser en hemzelf, en de gang van zaken met betrekking tot [vennootschap 1] en [vennootschap 2] :“Beste [eiser] ,

In onze jarenlange relatie, welke al in 1999 is begonnen bij start [vennootschap 1] , hebben wij pieken en dalen gekend. Zo hebben wij in de eerste jaren veelvuldig gebruik gemaakt van, enerzijds jouw expertise en anderzijds het inlenen van mensen. De werkzaamheden in de [plaats] floreerden toen nog. Vrij frequent leenden wij voor langere termijn 10 tot wel 20 mensen bij jou in. Dit naar beide tevredenheid, betalingen verliepen in de periode conform afspraak. Wel was het zo dat er eens later betaald werd om reden dat ook onze klanten, welke veelal buitenlands waren, dan wel aannemers, het nodig vonden om na 90 dagen te claimen dat de factuur toch iets anders moest, dit ondanks meerdere aanmaningen van onze zijde. Hoe dan ook, betaald werd er altijd en we hebben dit samen doorstaan.

Met de kennis van boven vernoemde gingen wij ook in gezamenlijkheid het project voor [projectnaam] in onder auspiciën van de Duitse hoofdaannemer de firma [Duitse hoofdaannemer] . In eerste aanleg met [vennootschap 2] en later met [vennootschap 1] . Door de betalingsmoraal van [Duitse hoofdaannemer] hebben, ondanks meerdere gesprekken hierover tussen [Duitse hoofdaannemer] , jou en ondergetekende, er toch toe geleidt dat beide bedrijven op dit project stuk zijn gelopen.

Dat [Duitse hoofdaannemer] beide bedrijven willens en wetens, zo bleek achteraf, er in heeft willen luizen bleek wel uit de wijze van handelen van de toenmalige inkoper van [Duitse hoofdaannemer] , deze is derhalve daarvoor, op aangeven van ons, dan ook op staande voet ontslagen. Daarnaast hebben zowel de curator van [vennootschap 2] als wel de curator van [vennootschap 1] nog na faillissement een substantieel bedrag kunnen incasseren. Waren deze bedragen bij beide bedrijven binnen gekomen dan had het plaatje er wat mij betreft heel anders uitgezien.

Helaas mocht dit niet baten voor zowel jou als mijzelf, hetgeen wij nu af en toe nog de wrange vruchten van plukken. Ondanks

dat ben ik verheugd dat onze relatie daardoor niet is beëindigd en we richting toekomst in gezamenlijkheid een stukje terug kunnen verdienen en de nare gebeurtenissen met [Duitse hoofdaannemer] achter ons laten en vergeten. Hoewel met de [projectnaam] zo pontificaal aanwezig in de [plaats] blijft dit moeilijk.

Met vriendelijke groet, With kind regards, Mit freundlichen Grüssen, Meilleures Salutations,

[Bestuurder overnemer]

“.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht op grond van artikel 36 lid 3, IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de door [A] B.V. niet (volledig) betaalde belastingschulden. Verweerder stelt dat dit het geval is omdat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie 1.11). Eiser weerspreekt dat gemotiveerd.2.1. In zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat grond 4. van de beschikking, "Overheveling van de activiteiten van [B] B.V. met achterlating van schulden" (zie 1.11), is komen te vervallen.

3. Ingevolge artikel 36 van de IW is een bestuurder van onder andere een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aansprakelijk voor de door die vennootschap onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belasting het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor wat betreft de loonheffingen is de beschikking mede gebaseerd op artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en artikel 51 van de Zorgverzekeringswet. Indien, zoals hier het geval is, de bestuurder de betalingsonmacht van het lichaam tijdig bij de ontvanger heeft gemeld, rust de bewijslast van de aanwezigheid van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de ontvanger. Er zijn nog 2 gronden uit de beschikking over, die verweerder in beroep heeft gehandhaafd (grond 1 en grond 3) om die bewijslast in te vullen. Verder heeft verweerder nog enkele andere dragende omstandigheden aangevoerd, die de rechtbank hierna afzonderlijk zal bespreken.Continueren na faillissement

4. Verweerder stelt als grond voor kennelijk onbehoorlijk bestuur de continuering van de onderneming na het faillissement van de grote opdrachtgever [vennootschap 2] en [vennootschap 1] . Verweerder voert hiertoe aan dat op het moment dat de schuld van [vennootschap 2] het bedrag van € 100.000 overschreed, het uitlenen van arbeiders aan deze onderneming niet langer verantwoord was en ieder redelijk handelend bestuurder, gelet op alle omstandigheden van het geval, het oplopen van vorderingen zou hebben gestopt en het uitlenen aan [vennootschap 2] zou hebben beëindigd. Voorts stelt verweerder dat uiterlijk medio augustus 2014, toen facturen tot een bedrag van ongeveer € 40.000 van [vennootschap 1] onbetaald bleven ook het uitlenen van arbeidskrachten aan [vennootschap 1] vanaf dat moment had moeten worden beëindigd. Dit mede in het licht van de met [vennootschap 2] opgedane ervaringen en het feit dat beide vennootschappen van dezelfde eigenaar zijn. Het doorgaan met uitlenen na het bereiken van de grens van € 100.000 en € 40.000, is een aanwijzing voor onbehoorlijk bestuur, aldus verweerder.

5. Ten aanzien van het uitlenen aan [vennootschap 2] overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft eiser het ontstaan van de vordering op [vennootschap 2] en het verloop toegelicht (zie 1.4 en 1.5). Het betrof een kortlopend, onder tijdsdruk staand project in de [plaats] waarbij 10 tot 15 personeelsleden werden uitgeleend. Daardoor liep het bedrag van de facturen in korte tijd snel op. Daarbij komt dat een betalingstermijn van circa 60-90 dagen gebruikelijk was. Verweerder heeft ondanks die toelichting vastgehouden aan de in zijn verweerschrift genoemde grens van € 100.000, en de stelling dat het voortzetten van de uitlening nadat de openstaande facturen waren opgelopen tot € 100.000 een aanwijzing is voor onbehoorlijk bestuur. De rechtbank stelt op basis van de overgelegde stukken vast dat op 4 juni 2013 het bedrag aan openstaande facturen van [vennootschap 2] € 99.631,44 bedroeg. Hierna zijn nog drie facturen uitgegaan, op 5 september 2013 voor een bedrag van € 2.809,65, waardoor de grens van € 100.000 bereikt en overschreden werd, op 9 september 2013 voor een bedrag van € 2.367,32 en op 13 maart 2014 voor een bedrag van € 5.058,34. Na het bereiken van de door verweerder genoemde grens van € 100.000 is er derhalve nog voor een bedrag van afgerond € 10.000 gefactureerd. Dit is naar het oordeel van de rechtbank reeds op zichzelf, maar ook in het licht van de hiervoor bedoelde ontstaansgeschiedenis van de vordering, van te weinig gewicht om op die grond tot kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen concluderen.

6. Ten aanzien van [vennootschap 1] overweegt de rechtbank als volgt. Gedurende het jaar 2014, tot de datum van het faillissement, 21 oktober 2014, is [A] B.V. aan [vennootschap 1] blijven uitlenen. Echter, uit de grootboekkaarten en mutatieoverzichten, alsmede de ter zitting gegeven toelichting is gebleken dat [vennootschap 1] gedurende 2014, tot aan het faillissement, ook is blijven betalen, waarbij steeds werd afgeboekt op de oudst openstaande posten (zie 1.5). De laatste betaling is op 17 oktober 2014 gedaan. Eiser heeft de gang van zaken ter zitting toegelicht, onder overlegging van een e-mail van [Bestuurder overnemer] (zie 1.13). Hieruit volgt dat sprake was van een langdurige zakelijke relatie en een onderlinge vertrouwensrelatie. Tevens was er sprake van een zakelijke afhankelijkheid aangezien de vennootschap van [Bestuurder overnemer] het door haar aangenomen project niet kon afronden zonder ingeleend personeel van [A] B.V. en alsdan ook geen betaling aan [A] B.V. zou kunnen doen omdat zij dan geen betalingen meer van haar opdrachtgever zou verkrijgen. Er speelde een probleem tussen de vennootschap van [Bestuurder overnemer] en diens opdrachtgever, waarover deze met elkaar in gesprek waren en waardoor de betalingen niet vlot liepen. [A] B.V. bleef dus wel leveren, maar [vennootschap 1] bleef ook betalen en niet-leveren zou dat patroon acuut in gevaar brengen. Onder al deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder door zou zijn gegaan met uitlenen van personeel.Rekening-courant [D] B.V., aflossen andere crediteuren

7. Verweerder stelt onder verwijzing naar onder andere de proef-/saldibalans, de balansen 2014-2015 en de grootboekrekening nummer 1465 (Rekening-courant [D] B.V.) dat door opeising van de vordering op [D] B.V. de belastingschuld gemakkelijk had kunnen worden betaald. Volgens verweerder beliep deze vordering ultimo 2014 een bedrag van € 213.421.

8. Verweerder stelt voorts, onder verwijzing naar de proef-saldibalans van het boekhoudprogramma en de grootboekkaarten, dat de schulden in rekening courant van [C] B.V., van [D] B.V., van [naam 1] B.V. en van [naam 2] geheel dan wel met aanmerkelijke bedragen zijn afgelost, alsmede dat de vorderingen uit hoofde van leningen van de Rabobank, van [D] van lening [leningnummer] en de lening van [naam 3] B.V. geheel dan wel voor een aanmerkelijk deel zijn afgelost. Hieruit volgt volgens verweerder dat de vennootschap de beschikking had over aanmerkelijke bedragen en daarmee concurrente crediteuren heeft betaald, maar niet de ontvanger als preferente crediteur.

9. Eiser heeft dit alles ter zitting betwist, mede door een toelichting op de proef-saldibalans en de werking van het boekhoudprogramma door zijn accountant [accountant] . Toegelicht is dat in het boekhoudprogramma [naam boekhoudprogramma] alle bedragen met fouten erin uit voorgaande jaren blijven staan. Voordat door kan worden gegaan met de juiste beginbalans, moeten derhalve eerst correcties worden doorgevoerd, om zo met een schone lei en met de juiste beginstand (volgens de jaarrekening) te kunnen beginnen. De niet gecorrigeerde, niet door de accountant opgestelde, proef-saldibalans is daarom niet maatgevend. Ter zitting is toegelicht dat per ultimo 2014 geen vordering op [D] B.V. bestond, maar juist een schuld van € 55.000.

10. De rechtbank overweegt dat niet is betwist dat de proef-saldibalans waar verweerder naar verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen, niet door [Accountantskantoor] zijn opgesteld. Deze sluit voorts niet aan bij de balans van 2014, die wél door [Accountantskantoor] is opgesteld. De hiervoor onder 9. gegeven toelichting acht de rechtbank geloofwaardig. Voor de aansprakelijkstelling is verweerder uitgegaan van een vordering op [D] B.V. van € 213.421.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.302 (kosten rechtsbijstand en kosten aanwezigheid deskundige ter zitting).

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Heidekamp, voorzitter, en mr. A.M.A.M. Kager en mr. M. Pelinck, leden, in aanwezigheid van mr. T.L. Gaarman-Jonkers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.

w.g. griffier w.g. rechter

de voorzitter is verhinderd om

deze uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiser, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt om te kunnen concluderen dat de belastingschulden van [A] B.V. onbetaald zijn gebleven als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor het maken van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt.

17. De rechtbank overweegt hierbij nadrukkelijk dat de toets in dit verband niet is wat een redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan, maar of geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben zoals eiser heeft gedaan (Zie Hoge Raad 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530). Pas als die buitengrens is overschreden, is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

18. Ook overweegt de rechtbank dat bij die toets alle relevante omstandigheden en handelingen in totaliteit en in onderling verband moeten worden gewogen. Ook als de rechtbank alle hiervoor behandelde omstandigheden en bestuurshandelingen samenneemt (voor zover overeind gebleven), kunnen die naar het oordeel van de rechtbank niet de zware conclusie dragen dat eiser zodanig verwijtbaar heeft gehandeld, dat geen redelijk denkend bestuurder hetzelfde zou hebben gedaan, terwijl de rechtbank bovendien niet aannemelijk geworden acht dat juist door die handelingen de belastingschulden onbetaald zijn gebleven.

19. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar, alsmede de beschikking aansprakelijkstelling.

19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Daarnaast veroordeelt de rechtbank verweerder in de kosten voor de aanwezigheid van een deskundige ter zitting ten bedrage van € 300, met welk bedrag verweerder ter zitting heeft ingestemd.