ECLI:NL:RBNNE:2018:245

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 5730184 CV EXPL 17-1682 vonnis van de kantonrechter van 30 januari 2018 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTE GGZ B.V., gevestigd te Groningen, eiseres, gemachtigde: mr. K.F.J. Loonstra, tegen de naamloze vennootschap DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V., gevestigd te Leeuwarden, gedaagde, gemachtigde: mr. W.F. van der Wel en mr. J.J. Rijken. Partijen zullen hierna Forte GGZ en De Friesland worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 10 februari 2017, de conclusie van antwoord, de conclusie van repliek, met wijziging van eis, de conclusie van dupliek, de akte van Forte GGZ van 22 augustus 2017 tot wijziging van eis, het proces-verbaal van de zitting van 19 oktober 2017, bij welke gelegenheid partijen hun standpunten hebben bepleit aan de hand van pleitaantekeningen en Forte GGZ nog enkele producties (genummerd 12-14) in het geding heeft gebracht, de productie 15 van Forte GGZ, de akte van De Friesland van 21 november 2017, de akte van Forte GGZ van 5 december 2017, met wijziging van eis, de akte van De Friesland van 19 december 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De Friesland is een zorgverzekeraar. Zij is landelijk werkzaam, maar het merendeel van haar verzekerden woont in Fryslân. 2.2. De Friesland behoort tot het concern van Achmea/Zilveren Kruis. Achmea/Zilveren Kruis is lid van de vereniging Zorgverzekeraars Nederland. 2.3. De vereniging Zorgverzekeraars Nederland heeft in 2013 met diverse verenigingen van aanbieders van geestelijke gezondheidszorg, andere (belangen)organisaties en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een zogenoemd Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg 2014-2017 gesloten (hierna: BA GGZ 2014-2017). Dat akkoord luidt onder meer: f. Gelijk speelveld en keuzevrijheid voor patiënten: partijen onderschrijven het belang van keuzevrijheid voor patiënten, en een gelijk speelveld tussen alle zorgaanbieders. 2014 is het eerste jaar dat prestatiebekostiging voor alle aanbieders in gelijke mate geldt. Zorgaanbieders en zorgverzekeraars gaan vanaf 2014 op individuele basis contracteren. Uitgangspunt daarbij is een gelijk speelveld tussen zorgaanbieders. Dat betekent geen gelijke uitkomst, maar wel een gelijke startpositie. Daartoe moet een aantal randvoorwaarden worden vervuld: o gelijkwaardige aanbieders moeten een gelijkwaardige toegang hebben tot de verdeling van middelen; o informatie over de de facto ingekochte zorg moet vóór 19 november van jaar t-1 beschikbaar zijn voor patiënten; o inkoopbeleid en inkoopproces moeten open en transparant zijn, evenals de wijze waarop gebruik gemaakt kan worden van de mogelijkheid tot bevoorschotting. Dit betekent voor het inkoopbeleid: - gelijktijdige publicatie van het inkoopbeleid voor alle aanbieders; - verschillende aanbieders kunnen op hetzelfde moment een aanbod bij zorgverzekeraars doen; - gelijke eisen voor gelijke zorg. Een gelijk speelveld en prestatiebekostiging dienen bij te dragen aan hoogstaande zorg. Aanbieders bieden efficiënte en kwalitatief goede zorg en kunnen hier op altijd getoetst worden door de zorgverzekeraars. 2.4. Forte GGZ is een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Sinds 2015 levert zij zorg in Noord-Nederland. Zij heeft vestigingen in Leeuwarden, Groningen en Assen. De zorg betreft zowel de generalistische basiszorg als de specialistische zorg. 2.5. Het beleid van De Friesland voor de inkoop van zorg in 2017 is opgenomen in het 'Zorginkoopbeleid Geestelijke Gezondheidszorg 2017-2018'. Het beleid luidt onder meer: 4.3.1 Alleen bestaande zorgaanbieders De bestaande, dat wil zeggen de voor het contractjaar 2016 door De Friesland Zorgverzekeraar gecontracteerde, zorgaanbieders kunnen voorzien in de vraag van de verzekerden. Daarom komen nieuwe (niet voor de contractperiode van 1-1-2016 tot en met 31-12-2016 gecontracteerde) zorgaanbieders niet in aanmerking voor een overeenkomst. De Friesland Zorgverzekeraar wil haar contract- en relatiebeheer namelijk op een adequate, doelmatige manier vormgeven. Een groter aantal contractpartijen zou ten koste gaan van de kwaliteit van het contract- en relatiebeheer en/of gaat gepaard met hogere kosten. Ook in het kader van de continuïteit van zorg voor onze verzekerden kiezen wij voor de huidige gecontracteerde zorgaanbieders, als zij aan de basiscriteria voldoen. De Friesland Zorgverzekeraar acht een verdeling van het beperkte budget over een steeds verder toenemend aantal zorgaanbieders bovendien niet in het belang van de continuïteit van zorg. Met de voor 2016 gecontracteerde zorgaanbieders is al sprake van een voldoende pluriform gecontracteerd zorgaanbod, waarbij we recht doen aan de keuzevrijheid van de klant. De Friesland hanteerde in 2016 een vergelijkbaar inkoopbeleid. Daarin was bepaald dat zorgaanbieders met wie in 2015 geen overeenkomst was gesloten, niet in aanmerking kwamen voor een overeenkomst. 2.6. De Friesland heeft in 2017 verschillende zorgverzekeringen aangeboden. De goedkoopste zorgverzekering was de zogenoemde Zelf Bewust Polis. Het betreft een naturaverzekering. De verzekeringsvoorwaarden van deze verzekering luiden onder meer: 2.7.4 Niet-gecontracteerde zorgaanbieders U kunt ook gebruik maken van zorgaanbieders waarmee De Friesland geen overeenkomst heeft gesloten. In hoofdstuk 3 is bij de verschillende vormen van zorg vermeld op welke vergoeding u in dat geval recht heeft. U kunt aanspraak maken op een hogere vergoeding dan het vermelde vergoedingspercentage als wij vaststellen dat dit vergoedingspercentage vanwege de omstandigheden van het geval een feitelijke hinderpaal vormt voor de toegang tot niet gecontracteerde zorg. (..) 3.7.1 Generalistische basis GGZ (..) Vergoeding (..) Als u gebruikmaakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder bedraagt de vergoeding maximaal 70% van het laagste door De Friesland gecontracteerde tarief. 3.7.2 Gespecialiseerde GGZ (..) Vergoeding (..) Als u gebruikmaakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder bedraagt de vergoeding maximaal 70% van het laagste door De Friesland gecontracteerde tarief. 2.7. De Friesland heeft voor 2017 geen contract afgesloten met Forte GGZ. 2.8. Forte GGZ heeft in 2017 zorg verleend aan een verzekerde van De Friesland met een Zelf Bewust Polis. Forte GGZ heeft deze verzekerde toegezegd dat er voor hem geen aanvullende kosten aan de zorg zijn verbonden naast het geldende eigen risico. De verzekerde heeft zijn vorderingen op De Friesland met betrekking tot vergoeding van de kosten van de zorg overgedragen aan Forte GGZ.

3.1. Forte GGZ vordert, na herhaalde wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: primair: a. voor recht zal verklaren dat het onder 2.6 geciteerde beding in artikel 3.7.2. van de polisvoorwaarden buitengerechtelijk is vernietigd, althans dit beding alsnog zal vernietigen; b. voor recht zal verklaren dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van de volledige kosten van het zorgtraject conform het geldende NZa-tarief; subsidiair: c. voor recht zal verklaren dat sprake is (geweest) van misleiding, oneerlijke handelspraktijk en/of onrechtmatige daad aan de zijde van De Friesland en dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van de volledige kosten van het zorgtraject conform het geldende NZa-tarief; meer subsidiair: d. voor recht zal verklaren dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van de volledige kosten van het zorgtraject conform het geldende NZa-tarief, met ten hoogste een inhouding van € 48,00; e. voor recht zal verklaren dat De Friesland bij een hogere inhouding dan € 48,00 een feitelijke hinderpaal in de zin van artikel 13 van de Zorgverzekeringswet opwerpt; nog meer subsidiair: f. voor recht zal verklaren dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van 75-80% van het marktconforme (NZa-)tarief; uiterst subsidiair: g. voor recht zal verklaren dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van 75-80% van het gemiddeld door De Friesland gecontracteerde tarief, mits De Friesland inzicht geeft in de gecontracteerde tarieven; alles met veroordeling van De Friesland in de proceskosten en de nakosten. 3.2. De Friesland voert verweer. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in de akte van Forte GGZ van 5 december 2017. 3.3. De kantonrechter zal de stellingen van partijen hierna bespreken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.

4.1. In deze zaak zijn verschillende rechtsvragen voorgelegd. De kantonrechter zal alle rechtsvragen bespreken, voor zover die van belang kunnen worden geacht voor de beslissing in deze zaak. Feitelijke hinderpaal 4.2. Artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) luidt: Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten. 4.3. Uit artikel 13 lid 1 Zvw volgt volgens de Hoge Raad dat een zorgverzekeraar de vergoeding krachtens een naturaverzekering voor niet-gecontracteerde zorg niet zo laag mag vaststellen dat die voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Indien de zorgverzekeraar dat wel doet, handelt zij onder omstandigheden (ook) onrechtmatig jegens de niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In de regel zal geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal indien de verzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vaststelt op 75-80% van het marktconforme tarief. 4.4. Het minimale vergoedingspercentage van 75-80% van het marktconforme tarief is sindsdien in de rechtspraak en de buitengerechtelijke geschilbeslechting gehandhaafd. Het marktconforme tarief is in dit verband het gemiddelde tarief dat de desbetreffende zorgverzekeraar heeft gecontracteerd voor een bepaalde zorgvorm, het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde tarief of een vergelijkbare berekeningsmethode. De kantonrechter zal hierna spreken van het gemiddeld gecontracteerde tarief. 4.5. De Friesland heeft de vergoeding voor de onderhavige zorg voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders vastgesteld op 70% van het laagste door haar gecontracteerde tarief. Dat komt in dit geval neer op ongeveer 55% van het geldende NZa-tarief. Niet in geschil is dat dit lager is dan 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Weliswaar kan niet zonder meer worden aangenomen dat elke afwijking van het vergoedingspercentage van 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief een feitelijke hinderpaal vormt, maar de zorgverzekeraar behoort bij een lager percentage wel te motiveren en zo nodig te onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Dat heeft De Friesland in deze zaak niet gedaan. De hardheidsclausule die De Friesland in artikel 2.7.4 van de polisvoorwaarden heeft opgenomen, op grond waarvan zij in een individueel geval de vergoeding kan verhogen, acht de kantonrechter niet afdoende. De verzekerde weet vooraf niet waarop hij recht heeft. Het is immers de vrijheid van De Friesland om de clausule wel of niet toe te passen en het is niet bekend of en in welke gevallen De Friesland het een of het ander zal doen. Deze onzekerheid brengt mee dat de hardheidsclausule de feitelijke verhindering voor de verzekerde om zich te wenden tot de zorgaanbieder van de eigen keuze niet kan opheffen. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat het door De Friesland vastgestelde tarief voor niet-gecontracteerde zorg een feitelijke hinderpaal voor de verzekerde oplevert om te kiezen voor de zorg door Forte GGZ. De Friesland is dus gehouden in elk geval 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief aan de verzekerde en dus aan Forte GGZ te vergoeden. 4.6. Het argument dat geen sprake is van een feitelijke hinderpaal omdat Forte GGZ het verschil tussen de kosten van de zorg en de aan de verzekerde toekomende vergoeding voor haar rekening neemt, gaat niet op. De vergoeding volgens de polis is bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal en niet de eventuele bereidheid van de zorgaanbieder om (een deel van) het verschil niet bij de verzekerde in rekening te brengen. 4.7. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal is niet alleen het vergoedingspercentage van belang. Er zal tevens moeten worden nagegaan tot welk resultaat de toepassing van het percentage in het concrete geval leidt. Het komt dan aan op de hoogte van het bedrag dat voor rekening van de verzekerde komt. De vraag of de hoogte van het bedrag een feitelijke hinderpaal vormt, kan niet worden beantwoord aan de hand van de individuele kenmerken of omstandigheden van de verzekerde. Die mogen immers ingevolge artikel 13 lid 4 Zvw bij het bepalen van de vergoeding geen rol spelen. Dit brengt mee dat het er in wezen om gaat of (ook) de minst draagkrachtige door de hoogte van het bedrag wordt verhinderd om zich te wenden tot de niet-gecontracteerde zorgaanbieder. 4.8. Aan Forte GGZ kan worden toegegeven dat voor de minst draagkrachtige bijna elk bedrag een verhindering kan vormen om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Aan de hand van gegevens van het NIBUD concludeert Forte GGZ dat daarvan in elk geval sprake is indien het bedrag hoger is dan € 48,00 per jaar. De kantonrechter volgt deze redenering echter niet. Uit het systeem van de wet volgt dat er een substantieel verschil mag bestaan en zelfs is beoogd tussen de vergoeding voor gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg. Bij een verschil van maximaal € 48,00 is dat niet meer het geval. Wie kiest voor de naturaverzekering, behoort ook te weten dat de keuze voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder kosten meebrengt, naast de wettelijke eigen bijdrage. Het zal tevens duidelijk behoren te zijn dat die kosten op jaarbasis hoger kunnen zijn dan het verschil tussen de premie voor de goedkopere naturaverzekering en de duurdere restitutieverzekering. Was dit anders, dan zou geen redelijk handelend verzekerde nog reden hebben om voor een restitutieverzekering te kiezen. Het bedrag dat voor niet-gecontracteerde zorg voor rekening van de verzekerde komt, zal dus hoger zijn dan het verschil in de jaarpremies voor de goedkoopste naturaverzekering en voor de restitutieverzekering van de desbetreffende zorgverzekeraar. Bij de zorgverzekeringen van De Friesland was dat verschil in 2017 ongeveer € 300,00. Bij gebreke aan een andere maatstaf zal de kantonrechter aansluiten bij het bedrag van het hoogste vrijwillig eigen risico, genoemd in artikel 20 lid 2 Zvw (€ 500,00). Dit brengt mee dat in de regel toepassing van het vergoedingspercentage van 75-80 van het gemiddeld gecontracteerde tarief eerst dan tot een uitkomst leidt die voor de minst draagkrachtige een feitelijke hinderpaal oplevert, indien het door de verzekerde te betalen bedrag hoger is dan het hoogste vrijwillig eigen risico op grond van artikel 20 lid 2 Zvw. 4.9. Hierbij is een nuancering aangewezen. De wet beoogt mede de kosten van de zorg te beheersen en geeft de zorgverzekeraar daarin een regiefunctie. Het past niet bij het doel en systeem van de wet dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders via de omweg van het hinderpaalcriterium een vergoeding volgens de NZa-tarieven kunnen verkrijgen verminderd met een betrekkelijk beperkte inhouding, terwijl gecontracteerde zorgaanbieders met een lagere vergoeding genoegen moeten nemen. Van niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag daarom worden verlangd dat zij in gevallen als de onderhavige hun tarief beperken tot ten hoogste het gemiddeld gecontracteerde tarief, zodat het bedrag dat voor rekening van de verzekerde komt, moet worden afgeleid van dat tarief. 4.10. Waar leidt dit toe in het onderhavige geval? Het gaat in dit geval om een behandeling voor een depressie (DBC 25B021).

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Forte GGZ op grond van de Zelf Bewust Polis 2017 van de onderhavige verzekerde recht heeft op vergoeding door De Friesland van de kosten van de in 2017 aan de onderhavige verzekerde verleende zorg conform 90% van het gemiddeld gecontracteerde tarief dat voor de desbetreffende behandeling geldt, met ten hoogste een inhouding van € 500,00; 5.2. verklaart voor recht dat Forte GGZ vanwege de schade die zij lijdt door de toepassing van het inkoopbeleid van De Friesland recht heeft op vergoeding door De Friesland van de onder 5.1 bedoelde inhouding; 5.3. veroordeelt De Friesland in de kosten van deze procedure, in conventie en reconventie, tot op heden aan de zijde van begroot op € 1.226,81; 5.4. veroordeelt in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op: - € 100,00 aan salaris gemachtigde, - de explootkosten van betekening van de uitspraak, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3 en 5.4 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. W.J.J. Los, kantonrechter, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier. c 780 Zorginkoopdocument Curatieve Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) 2016, p. 5 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 (CZ/Momentum); zie ook gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682 Zie onder meer mr. B.A. van Schelven en mr. M.M. Janssen, Het hinderpaalcriterium drie jaar na CZ/Momentum, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2017 (41) 7, p. 485. Zie onder meer NZa, Nieuwsbrief nr. 2 beoordeling modelovereenkomsten polisjaar 2016, p. 8, voetnoot 2, en NZa; hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682. NZa, Nieuwsbrief nr. 2 polisjaar 2016, p. 8. Zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682. Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 109. Zie onder meer: HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, (Kásler/OTP Jelzálogbank) HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove/CNP Assurances SA). HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove/CNP Assurances SA). NZa, beslissing op bezwaar van 27 januari 2015, kenmerk 95893-162936 (Pro Juventus/Achmea), p. 8-9. Zie onder meer MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 763, nr. 3, hoofdstuk II, met name p. 18.

De vergoeding is afhankelijk van de duur van de behandeling en loopt volgens het in 2017 geldende NZa-tarief op van € 2.632,15 tot € 55.446,57. Het gemiddeld gecontracteerde tarief is volgens de verklaring die De Friesland tijdens de pleidooien heeft gegeven, ongeveer 90% van het NZa-tarief. De kantonrechter heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Bij vergoeding van 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief komt, indien Forte GGZ het aan de verzekerde in rekening te brengen tarief daartoe beperkt, dus een bedrag van minimaal € 592,23 tot maximaal € 12.475,48 voor rekening van de verzekerde. Aangenomen mag worden dat deze bedragen voor de minst draagkrachtigen een feitelijke hinderpaal vormen om zich te wenden tot Forte GGZ voor zover die hoger zijn dan € 500,00. Oneerlijk beding, oneerlijke handelspraktijk 4.11. Forte GGZ heeft met een beroep op diverse grondslagen betoogd dat de beperking in de polisvoorwaarden van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders buiten beschouwing moet blijven omdat De Friesland de verzekerde vooraf onvoldoende informatie heeft verstrekt over de inhoud en gevolgen daarvan. Als uitvloeisel daarvan heeft Forte GGZ bij brief van 7 november 2017 aan De Friesland meegedeeld dat zij een beroep deed op de nietigheid of vernietigbaarheid van de onder 2.6 geciteerde beding 3.7.2. 4.12. De Friesland heeft aangevoerd dat in dit geding niet mag worden getoetst of de polisvoorwaarden een oneerlijk of onredelijk bezwarend beding bevatten omdat geen vordering is ingesteld die voortvloeit uit de nietigheid of vernietiging van polisvoorwaarden. Deze opvatting is onjuist. De tussen partijen gesloten verzekering is een overeenkomst als bedoeld in de artikel 6:236 en 6:237 BW. Bij een dergelijke, onder de reikwijdte van Richtlijn 93/13 EEG vallende, (consumenten)overeenkomst moet de rechter op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie ambtshalve toetsen of sprake is van een onredelijk bezwarend (oneerlijk) beding. Het is daarbij van geen betekenis of de onderhavige verzekerde (of Forte GGZ uit hoofde van de cessie) daarop een beroep heeft gedaan. Evenmin mag de wijze waarop de vorderingen zijn ingericht daarvoor een belemmering vormen. 4.13. Daarmee ontvalt de grond onder het bezwaar van De Friesland tegen de wijziging van eis. De wijziging van eis houdt verband met de toetsing of sprake is van een onredelijk bezwarend of oneerlijk beding. De Friesland wordt daardoor niet onredelijk benadeeld in haar verdediging omdat de kantonrechter die toetsing ook ambtshalve moet uitvoeren en De Friesland de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten en van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt. Er is ook geen valide reden om De Friesland nogmaals die gelegenheid te geven, zoals zij heeft verzocht, alleen al omdat zij niet heeft aangegeven wat zij nog naar voren zou willen brengen en waarom zij dat niet eerder heeft kunnen doen. 4.14. Verder is volgens De Friesland sprake van kernbedingen die niet voor toetsing in aanmerking komen. Deze opvatting kan niet volledig worden onderschreven. Ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de richtlijn moeten alle bedingen, ook kernbedingen, duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld, dat wil zeggen duidelijk en begrijpelijk voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Dat uitgangspunt is neergelegd in artikel 238 lid 2 BW. Zoals bepaald in de slotzin van genoemd tweede lid prevaleert in geval van twijfel over de betekenis de voor de consument gunstigste uitleg. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is het voor het in genoemde richtlijn neergelegde vereiste van transparantie van contractuele bedingen niet voldoende dat die bedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn. Bedingen moeten zo duidelijk worden opgesteld dat 'de gemiddelde consument' de economische gevolgen ervan vóór het sluiten van de overeenkomst kan inschatten. Kernbedingen die niet voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn, behoren wel op een oneerlijk karakter te worden getoetst (artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13). 4.15. In dit geval zou, als alleen wordt gelet op het in de artikelen 3.7.1 en 3.7.2 van de polisvoorwaarden neergelegde vergoedingspercentage, er reden zijn om aan te nemen dat de gemiddelde consument de economische gevolgen van de bedingen met betrekking tot de vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders bij het sluiten van de verzekering niet naar behoren heeft kunnen inschatten. De consument is immers bij het sluiten van de verzekering niet geïnformeerd over de tarieven die voor de diverse behandelingen gelden en over de hoogte van het laagst of gemiddeld gecontracteerde tarief van De Friesland. Het ontbrak hem dus bij het aangaan van de overeenkomst aan inzicht in de hoogte van de bedragen die naast het eigen risico voor zijn eigen rekening zouden kunnen komen. Daarmee is essentiële informatie weggelaten, of onduidelijk of te laat verstrekt, welke informatie nodig was om een geïnformeerd besluit over het aangaan van de verzekering te nemen, in de zin van artikel 6:193d lid 2 en lid 3 BW. 4.16. De kantonrechter heeft echter hiervoor onder 4.8 aangenomen dat op grond van de wettelijke regeling het bedrag dat met toepassing van de bedingen voor eigen rekening van de verzekerde kan komen, beperkt is tot in de regel het hoogste vrijwillig eigen risico op grond van artikel 20 lid 2 Zvw. Uit de daarbij gegeven motivering valt op te maken dat de gemiddelde consument met een dergelijk bedrag rekening heeft kunnen houden. Bij deze uitleg waren de economische gevolgen van de bedingen dus vóór het sluiten van de overeenkomst te voorzien en moet worden aangenomen dat de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd en dat geen sprake is van een misleidende omissie. 4.17. Bij deze stand van zaken wordt niet beoordeeld of de bedingen met betrekking tot de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg een oneerlijk karakter hebben, indien het gaat om kernbedingen. Kernbedingen bepalen de kern van de prestaties van de overeenkomst en kenmerken aldus de overeenkomst. Bedingen die een aanvulling zijn op dergelijke bedingen, zijn geen kernbedingen. Voor verzekeringsovereenkomsten is in dit verband kenmerkend dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Bij dergelijke overeenkomsten wordt niet getoetst of bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, al dan niet eerlijk zijn, wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. Daarvan is hier sprake, omdat het de vergoeding betreft waarop de verzekerde recht heeft en de hoogte van de vergoeding medebepalend is geweest voor de hoogte van de premie, zoals blijkt het uit verschil in de premie van de naturaverzekering en de premie van de restitutieverzekering. Overigens zou, indien geen sprake was van een kernbeding, er geen reden zijn om bij de onder 4.8 gegeven uitleg aan te nemen dat de bedingen een oneerlijk karakter hebben. Bij die uitleg wordt immers het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen niet ten nadele van de verzekerde aanzienlijk en ongerechtvaardigd verstoord. De bedingen vormen de uitwerking van de vrijheid die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven.

Tegenover de lagere vergoeding van niet-gecontracteerde zorg staat voorts een lagere premie, terwijl de lagere vergoeding niet zodanig laag is dat deze een feitelijke hinderpaal vormt om niet-gecontracteerde zorg af te nemen. 4.18. De conclusie is dat er geen reden is om aan te nemen dat de artikelen 3.7.1 en 3.7.2 wat betreft de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg de verzekerde niet binden en niet misleidend zijn, in aanmerking genomen de uitleg die daaraan onder 4.8 is gegeven. Inkoopbeleid 4.19. In het BA GGZ 2014-2017 is neergelegd dat er een gelijk speelveld moet zijn voor alle zorgaanbieders. Gelijkwaardige aanbieders moeten een gelijkwaardige toegang hebben tot de verdeling van middelen. In wezen betreft dit een verbod om discriminatoir in te kopen. Ook de NZa onderzoekt of sprake is van een transparant, non-discriminatoir en objectief inkoopbeleid. De NZa kent daarbij gewicht toe aan de verantwoording van de nakoming van de verplichtingen in het kader van het BA GGZ 2014-2017. Het belang van een non-discriminatoir inkoopbeleid in de zorg ligt voor de hand. Een non-discriminatoir inkoopbeleid en dus een gelijkwaardige toegang voor gelijkwaardige zorgaanbieders is immers een voorwaarde voor marktwerking en concurrentie. Zonder gelijkwaardige toegang is onderlinge concurrentie tussen zorgaanbieders om inkoopcontracten niet denkbaar. Marktwerking en concurrentie zijn instrumenten waarmee de Zorgverzekeringswet beoogt te komen tot meer kostenbeheersing en bevordering van efficiency. 4.20. In haar inkoopbeleid heeft De Friesland marktpartijen uitgesloten die in 2016 (en ook in 2015) geen contract met haar hadden. De Friesland beperkt de inkoop van zorg dus tot de contractspartijen met wie zij in 2015 een overeenkomst had afgesloten. Dit beleid is evident discriminatoir, want het beschermt de bestaande contractspartijen en weert nieuwe marktpartijen, ook in geval van gelijkwaardigheid. Het beleid maakt daarmee onderlinge concurrentie tussen zorgaanbieders om inkoopcontracten onmogelijk. De argumenten die De Friesland daarvoor geeft, zijn bovendien niet valide. Het contracteren van nieuwe marktpartijen behoeft immers niet te leiden tot toename van het zorgaanbod of van kosten, omdat het kan samengaan met het niet langer contracteren van bestaande contractspartijen. Het bevordert evenmin de kwaliteit van de zorg, want aan nieuwe marktpartijen kunnen dezelfde kwaliteitseisen worden gesteld als aan bestaande contractspartijen. 4.21. Het beleid is vanwege zijn discriminatoire aard in strijd met het doel van de Zorgverzekeringswet en met het BA GGZ 2014-2017, dat juist beoogt aan alle zorgaanbieders een gelijke startpositie te garanderen. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft De Friesland desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat zij zich op dit punt niet gebonden acht aan het BA GGZ 2014-2017. Dat is opmerkelijk. De vereniging Zorgverzekeraars Nederland is een samenwerkingsverband tussen alle (negen) zorgverzekeraars van Nederland. Een van die zorgverzekeraars is Achmea. De Friesland is onderdeel van het Achmea-concern. Ook al is De Friesland als vennootschap geen partij bij het BA GGZ 2014-2017, als onderdeel van Achmea heeft zij dat akkoord wel tegen zich te laten gelden. Dat een zorgverzekeraar zich uitdrukkelijk wil onttrekken aan een verplichting uit het BA GGZ 2014-2017 die haar kennelijk niet uitkomt, welke verplichting bovendien voortvloeit uit het doel van de Zorgverzekeringswet en een fundamenteel beginsel van mededinging betreft, draagt niet bij aan het vertrouwen in haar als verzekeraar en het vertrouwen in Achmea als contractspartner bij het BA GGZ 2014-2017. 4.22. Het discriminatoire inkoopbeleid heeft tot gevolg gehad dat Forte GGZ bij voorbaat de mogelijkheid is ontnomen om voor 2017 een contract met De Friesland te sluiten. Die mogelijkheid had De Friesland haar wel behoren te geven bij een zorgvuldige uitvoering van haar taak en verantwoordelijkheid op grond van de Zorgverzekeringswet en op grond van het BA GGZ 2014-2017. Nu zij dat welbewust heeft nagelaten, heeft De Friesland onrechtmatig jegens Forte GGZ gehandeld. Bij deze stand van zaken behoeft niet meer te worden onderzocht of De Friesland een aanmerkelijk marktmacht heeft en daarvan misbruik heeft gemaakt. 4.23. Het onrechtmatig handelen verplicht De Friesland tot schadevergoeding. Forte GGZ lijdt schade indien De Friesland het aanbod van Forte GGZ op non-discriminatoire, transparante en objectieve wijze zou hebben afgewogen tegen het aanbod van andere, vergelijkbare zorgaanbieders en op grond van die afweging voor 2017 een overeenkomst met Forte GGZ zou hebben gesloten. De Friesland heeft niet, althans niet gemotiveerd, het verweer gevoerd dat Forte GGZ bij een dergelijke afweging niet voor een overeenkomst in aanmerking zou zijn gekomen. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat De Friesland een overeenkomst met Forte GGZ zou hebben gesloten. 4.24. De schade is het verschil tussen de vergoeding die Forte GGZ op grond van de overdracht van de vorderingen van haar verzekerde ontvangt en de vergoeding die zij als gecontracteerde zorgaanbieder zou hebben ontvangen. Voor het vaststellen van de vergoeding die Forte GGZ als gecontracteerde zorgaanbieder had kunnen krijgen, knoopt de kantonrechter aan bij gemiddeld gecontracteerde tarief van 90% van het NZa-tarief. Er zijn immers geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat er reden was om ten aanzien van Forte GGZ af te wijken van het gemiddelde. Overig 4.25. De Friesland heeft in haar akte van 21 november 2017 (paragraaf 5) nog opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal van de zitting van 19 oktober 2017. De opmerkingen zijn echter niet van belang voor de beslissing in deze zaak, zodat die niet behoeven te worden besproken. Vorderingen 4.26. De Friesland vindt de vorderingen van Forte GGZ niet voldoende concreet omschreven, kennelijk omdat die volgens De Friesland alleen betrekking hebben op toekomstige situaties. De kantonrechter kan deze redenering niet volgen. De vorderingen van Forte GGZ hebben betrekking op de vergoeding die de onderhavige verzekerde voor de onderhavige behandeling van De Friesland behoort te ontvangen en op schade die Forte GGZ zelf lijdt door het discriminatoire inkoopbeleid van De Friesland. 4.27. De kantonrechter moet tot slot beoordelen welke van de vorderingen van Forte GGZ toewijsbaar zijn in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. 4.28. Forte GGZ heeft meer subsidiair gevorderd (d.) een verklaring voor recht dat Forte GGZ recht heeft op vergoeding door De Friesland van de volledige kosten van het zorgtraject conform het geldende NZa-tarief, met ten hoogste een inhouding van € 48,00. Deze vordering ziet kennelijk op de vergoeding die de onderhavige verzekerde toekomt op grond van de door hem gesloten Zelf Bewust Polis 2017 en waarvan het recht op vergoeding is overgedragen aan Forte GGZ.