ECLI:NL:RBNNE:2017:4281

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Assen zaak-/rolnummer: 5420633 \ CV EXPL 16-8000 vonnis van de kantonrechter van 14 november 2017 in de zaak van [eiser] hierna te noemen: [eiser] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: Nederlands Online-Incasso Instituut, tegen De besloten vennootschap [gedaagde 1.] gevestigd te 5171 PN Kaatsheuvel, Belgiestraat 12, [gedaagde 2.] , enige alleen bevoegde (indirecte) bestuurder van gedaagde subI, wonende te [adres] hierna te noemen: NSE, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, gemachtigde: mr. R.V. van den Wildenberg. De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 21 februari 2017, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. 1.2 Ter uitvoering van dit tussenvonnis is op 7 juni 2017 een comparitie na antwoord gehouden. Ter voorbereiding op deze comparitie heeft NSE een akte van 7 juni 2017 ingediend. Tevens heeft NSE pleitaantekeningen overgelegd. De kantonrechter heeft - voor zoveel nodig - toegestaan dat [eiser] ter comparitie de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie van 28 februari 2017 indient. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter comparitie is besproken. 1.3 Vervolgens hebben partijen nog de volgende stukken ingediend: - een conclusie van repliek in conventie van 20 juni 2017 van de zijde van [eiser] ; - een conclusie van dupliek van 18 juli 2017 van de zijde van NSE; - een akte na producties van 29 augustus 2017 van de zijde van [eiser] . 1.3 Ten slotte is bepaald dat de kantonrechter vonnis zal wijzen waarvan de datum nader is vastgesteld op vandaag. De vaststaande feiten 2.1 De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties. 2.2 [eiser] heeft met ingang van 1 maart 2006 aan NSE verhuurd een bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW aan de [straatnaam en woonplaats] voor een huurprijs van oorspronkelijk € 750,00 excl. btw, thans (in 2016) € 1.054,01 excl. btw per maand bij vooruitbetaling te voldoen. Aanvankelijk gold de huur voor de duur van twee jaar. Deze is vervolgens met drie jaar verlengd, waarna de huur telkens met vijf jaar wordt verlengd, laatstelijk tot 1 maart 2016. Er geldt een opzegtermijn van zes maanden bij aangetekende brief of deurwaarders-exploot. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van juli 2003 van toepassing verklaard. NSE heeft een waarborgsom van € 2.677,50 betaald. 2.3 In een e-mail van 18 juli 2013 schrijft NSE aan [eiser] , voor zover hier van belang: " (…) Ik wil bij deze dan ook de huur per 31 augustus 2013 opzeggen. Ik begrijp dat dit niet volgens de huurovereenkomst is, maar deze maatregel is me, zoals ik al eerder zei, opgedrongen door de bank. (…) ". [eiser] heeft niet met de opzegging ingestemd. 2.4 In een e-mail van 13 januari 2014 schrijft NSE aan [eiser] , voor zover hier van belang: " (…) Derhalve wordt ik tot rigoreuzere maatregelen gedwongen door de bank om personeel te ontslaan (ook hier in Kaatsheuvel) en de huur op te moeten zeggen met ingang van 1 maart. Anders zal het helaas toch tot een faillissement gaan leiden en daar schieten we beiden niets mee op. Ik kan je de cijfers eventueel ter inzage sturen. (…) ". [eiser] antwoordt op 14 januari 2014 als volgt, voor zover hier van belang: " Best [gedaagde 2.] , Ik begrijp de problematiek maar kan hier niet mee akkoord gaan. Wij hebben afspraken gemaakt over 1 jaar lang halve huur en inlopen van de achterstand. Deze afspraken worden met de onderhavige "oplossing" verbroken zodat ze dan niet meer kracht zijn. Ik heb - bij het verbreken van de afspraken - het recht om met terugwerkende kracht alsnog de gehele huur op te eisen. (…) Het huurcontract dient gerespecteerd te worden en vervalt alleen bij een faillissement. (…)". 2.5 In een e-mail van 2 oktober 2014 schrijft [eiser] aan NSE: " Beste [gedaagde 2.] , Hierbij bevestig ik, hetgeen we afgelopen maandagavond bij jou op kantoor hebben afgesproken. - vanaf 1 augustus jl. gaat NSE € 760,- inclusief 21% BTW per maand betalen voor de huur van de [straatnaam en woonplaats] - deze nieuwe prijsafspraak geldt voor een jaar en derhalve tot 1 augustus 2015 - NSE wil graag voortijdig het huurcontract beëindigen. Dit kan alleen als er zich een goede vervangende huurder aandient - ik zal de winkel te huur zetten en in de winkel zal een verhuurpamflet komen te hangen - als er zich een nieuwe huurder aandient vóór einde huurcontract treden we in overleg hoe en wanneer de winkel leeg op te leveren door NSE Vertrouwende onze afspraken zo goed te hebben weergegeven, verblijf ik. ". 2.6 In een e-mail van 10 september 2015 schrijft NSE aan [eiser] , voor zover hier van belang: " Dat is niet nodig, de situatie is hier nog onveranderd aanblijven ploeteren en Assen sluit zodra de termijn volgend jaar is afgelopen. (…) Voor alle zekerheid wil ik bij deze dus ook nog eens formeel de huurovereenkomst waarvan volgend jaar de termijn afloopt opzeggen. (…) ". 2.7 In een brief van 23 oktober 2015 van de gemachtigde van NSE schrijft deze, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat NSE per e-mail van 13 januari 2014 de huurovereenkomst heeft opgezegd, dat deze opzegging [eiser] ook heeft bereikt en dat [eiser] kon weten dat NSE geen enkele mogelijkheid zag om na 1 maart 2016 de huurovereenkomst te verlengen. 2.8 NSE heeft een vooroplevering aangekondigd op 23 december 2015 waar [eiser] ondanks uitnodiging niet is verschenen. NSE heeft het gehuurde ontruimd op 24 februari 2016 waarbij deurwaarderskantoor Agin Pranger een beschrijving van het gehuurde met foto's heeft gemaakt, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Dit is aan [eiser] ter accordering toegestuurd. Ook de sleutels van het gehuurde zijn aan [eiser] toegestuurd. [eiser] heeft op een en ander niet gereageerd. 2.9 [eiser] heeft facturen gestuurd voor de maanden maart en april 2016. Bij e-mail van 18 maart 2016 van de gemachtigde van [eiser] is NSE aangemaand en gesommeerd om de huur binnen zestien dagen de voldoen. Tevens wordt NSE gesommeerd het gehuurde weer in gebruik te nemen op grond van art. 6.4 van de Algemene Bepalingen, op straffe van verbeurte van een boete van € 250,00 per dag bij niet voldoening daaraan. NSE heeft aan deze sommaties geen gevolg gegeven. De vordering en het verweer, samengevat en zakelijk weergegeven in conventie 3.1 [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NSE en [gedaagde 2.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van achterstallige en toekomstige huurtermijnen voor het door [eiser] aan NSE verhuurde pand aan de [straatnaam en woonplaats] , en tot betaling van reeds vervallen en toekomstige boetebedragen en verder om NSE te veroordelen de normale bedrijfsuitvoering in het pand te hervatten, een en ander met veroordeling van NSE in de kosten van de procedure en de nakosten. Voor een exacte weergave van de vordering wordt verwezen naar de dagvaarding van 13 mei 2016. [eiser] beroept zich voor zijn vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Gesteld al dat NSE in de e-mail van 13 januari 2014 de huur heeft opgezegd, dan betrof dat een opzegging per 1 maart 2014 en niet 1 maart 2016, althans zo heeft [eiser] het mogen begrijpen. Door de afspraken, zoals vastgelegd in de e-mail van 2 oktober 2014, is deze opzegging door NSE ingetrokken of komen te vervallen. Dat blijkt tevens uit het feit dat partijen hebben afgesproken dat NSE de verlaagde huur zou compenseren, eventueel ook na 1 maart 2016, namelijk wanneer zij daartoe weer in staat zou zijn. Uit de e-mail van 10 september 2015 blijkt wel dat NSE toen pas heeft opgezegd; maar dan is niet de juiste opzegtermijn in acht genomen. Conversie als bedoeld in art. 3:42 BW van een opzegging met een te korte termijn is niet mogelijk. Gedaagde sub 2, [gedaagde 2.] , is als bestuurder aansprakelijk omdat hij afspraken heeft gemaakt en toezeggingen heeft gedaan waarvan hij wist dat NSE deze niet kon waarmaken. Daarvan valt hem een ernstig verwijt te maken. 3.2 NSE betwist de vordering. Voor zover van belang wordt daarop hierna ingegaan. in reconventie 3.3 NSE vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 2.677.05 ter zake de waarborgsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over dit bedrag vanaf 8 maart 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. Zij stelt daartoe dat, nu de huurovereenkomst is geëindigd en het gehuurde is opgeleverd, [eiser] gehouden is de waarborgsom terug te storten. Ter comparitie heeft NSE haar bezwaar tegen verrekening met een nota betreffende glasschade laten vallen. 3.4 [eiser] betwist die vordering. Voor zover van belang wordt daarop hierna ingegaan. De beoordeling in conventie 4. Ter afwering van de vordering van [eiser] doet NSE een beroep op conversie van de opzegging per 1 maart 2014 in een rechtsgeldige opzegging per 1 maart 2016. De kantonrechter overweegt als volgt. Voor conversie is op de voet van art. 3:42 BW nodig dat de strekking van de nietige rechtshandeling in een zodanige wijze beantwoordt aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat hier niet het geval. Tussen partijen kan immers als vaststaand worden aangenomen dat de strekking van de e-mail van NSE van 13 januari 2014 was een voortijdig einde van de huurovereenkomst per 1 maart 2014 te bewerkstelligen (zie ook randnummer 2 van de conclusie van dupliek in conventie). [eiser] heeft dit ook zo opgevat, zo blijkt uit zijn reactie van 14 januari 2014; dit is door NSE niet weersproken. [eiser] heeft dus niet hoeven begrijpen dat NSE bedoelde de overeenkomst tegen 1 maart 2016 op te zeggen. Daarbij komt dat de rechtszekerheid tussen partijen vereist dat terughoudend moet worden omgegaan met conversie van een ongeldige opzegging die veel te vroeg is gedaan, zoals hier het geval is, omdat NSE nog voldoende tijd had om alsnog een rechtsgeldige opzegging tegen 1 maart 2016 te doen. Daarmee had NSE de vereiste duidelijkheid kunnen geven, maar dat heeft zij nagelaten. NSE heeft nog aangevoerd dat conversie eigenlijk niet nodig is omdat op het moment van opzeggen nog niet bekend was tegen welke datum de huurovereenkomst zou kunnen eindigen. Dit verweer treft geen doel. Uit de huurovereenkomst volgt dat deze voor bepaalde tijd was verlengd tot 1 maart 2016. Het had NSE dus bekend kunnen zijn tegen welke datum de overeenkomst opgezegd kon worden. De slotsom is dat de kantonrechter dit verweer verwerpt. 5.1 NSE voert verder als verweer dat uit de afspraken van partijen, zoals bevestigd per e-mail van 2 oktober 2014 (zie 2.5 vaststaande feiten), blijkt dat [eiser] heeft begrepen, althans redelijkerwijs heeft moeten te begrijpen dat NSE de huurovereenkomst mondeling heeft opgezegd per 1 maart 2016. Het is, aldus NSE, uitgesloten dat [eiser] in de veronderstelling verkeerde dat NSE de huurovereenkomst na 1 maart 2016 zou verlengen. NSE verwijst naar Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2013:BZ1708 (art. 81 R.O.). Daarbij heeft NSE er op gewezen dat volgens vaste jurisprudentie het niet in acht nemen van vormvoorschriften geen nietigheid van de opzegging hoeft mee te brengen. Van belang is, dat de opzegging en de tijdigheid met voldoende zekerheid zijn komen vast te staan. De e-mail van NSE van 10 september 2015 (2.6 vaststaande feiten) is hooguit een bevestiging van die afspraken, aldus NSE. De kantonrechter overweegt het volgende. 5.2 Het gaat hier om de uitleg van wat partijen hebben afgesproken. Deze uitleg kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, in dit geval de e-mail van 2 oktober 2014. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). 5.3 De achtergrond van de afspraken tussen partijen was de financieel moeilijke situatie van NSE. [eiser] plaatst nu twijfels bij die situatie, maar aangenomen kan worden dat [eiser] op basis van door NSE aangeleverde financiële stukken tweemaal heeft ingestemd met een aanzienlijke huurverlaging tot 50%, telkens voor een jaar. Vast staat verder dat NSE tweemaal de huurovereenkomst heeft opgezegd omdat naar haar zeggen de bank dat eiste. Tegen deze achtergrond hebben partijen afspraken gemaakt, door [eiser] laatstelijk bevestigd in de e-mail van 2 oktober 2014. Aanleiding was het feit dat de verlaagde huurprijs over 2013/2014 per 31 juli 2014 was geëindigd en er bekeken zou worden of de huurprijs naar het gewone niveau zou kunnen worden gebracht. Het resultaat van het overleg was dat [eiser] wederom instemde met een verlaagde huur tot 50%, kennelijk op basis van door NSE aangeleverde stukken (zie de e-mailwisseling in september 2014, productie 2 conclusie van antwoord in conventie). Dat het in de loop van 2015 (kennelijk) financieel weer beter ging met NSE, doet aan deze afspraken op zichzelf niet af. Uit de e-mail van 2 oktober 2014 blijkt verder dat NSE wederom voortijdig wilde beëindigen maar dat [eiser] daarmee niet instemde, behalve wanneer zich een goede huurder zou aandienen. Verder is afgesproken dat [eiser] de winkel te huur zou zetten. En tot slot dat als er zich een nieuwe huurder zou aandienen vóór einde huurcontract partijen in overleg zouden treden over hoe en wanneer de winkel leeg kon worden opgeleverd door NSE. In verband met dit laatste heeft de vader van [eiser] , die bij het gesprek aanwezig is geweest, verklaard dat NSE heeft gezegd dat een vervangende huurder welllicht niet nodig zou zijn omdat de kazerne waarschijnlijk niet zou sluiten (productie 6 conclusie van antwoord in reconventie). Dit is door NSE betwist (pleit-aantekeningen van 7 juni 2017). De kantonrechter hecht in dit geval doorslaggevende betekenis aan de e-mail van 2 oktober 2014 die de afspraken aan NSE bevestigt. Daartoe overweegt hij dat de e-mail door [eiser] zelf is geschreven daags na het overleg tussen partijen en de verklaring van de vader van [eiser] van bijna twee jaar later is. In de e-mail is geen enkele aanwijzing te vinden voor de stelling dat NSE wellicht toch in het gehuurde zou willen blijven zitten na het einde van het huurcontract als de kazerne niet zou sluiten. Gelet op de strekking van e-mail, die immers mede als onderwerp had het leeg opleveren van de winkel, had dit wel voor de hand gelegen. In dit verband is nog van belang de afspraak dat [eiser] het gehuurde te huur zou zetten en in de winkel een huurpamflet zou aanbrengen. Ook dit wijst erop dat NSE het gehuurde hoe dan ook wilde verlaten en dat [eiser] dit kon of behoorde te begrijpen. Mogelijk dat in het overleg ook het al dan niet sluiten van de kazerne in Assen aan de orde is geweest. Aan de strekking van de e-mail van 2 oktober 2014 doet dat niet af. Gelet op het voorgaande mocht NSE, in het licht van de eerder gedane huuropzegging van 13 januari 2014 en de geschetste financiële achtergrond, de afspraken in de e-mail van 2 oktober 2014 redelijkerwijze zo opvatten dat zij het gehuurde in ieder geval bij het einde van het huurcontract zou kunnen ontruimen en dat de huur daarmee zou eindigen. Dat heeft als opzegging te gelden. 5.4 [eiser] heeft nog gesteld dat de misgelopen inkomsten vanwege de verlaagde huur zouden worden gecompenseerd door NSE, en voor zover dat niet vóór 1 maart 2016 mogelijk was, dan in ieder geval daarna. Ook om die reden kon NSE er niet van uit gaan dat de huur zou eindigen op 1 maart 2016, aldus [eiser] . NSE heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter overweegt, dat weliswaar in of omstreeks 2013 tussen partijen is gesproken over compensatie, maar dat deze in de e-mail van 2 oktober 2014 niet meer terugkomt. Dit terwijl NSE de huur bij een nieuwe huurder wel zou mogen beëindigen en dus zonder enige vorm van compensatie, althans daarvan blijkt dus niet. Niet valt in te zien dat NSE bij een nieuwe huurder voortijdig het gehuurde leeg mag opleveren, maar dan wel ná 1 maart 2016 nog zou moeten compenseren. Ook overigens blijkt uit niets dat [eiser] zijn aanspraak op compensatie heeft gehandhaafd. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat, mede gelet op de financiële situatie van NSE, [eiser] niet langer heeft vastgehouden aan zijn aanspraak op deze compensatie, althans dat NSE de afspraken tussen partijen zo heeft mogen begrijpen. Deze stelling van [eiser] faalt dus. 5.5 [eiser] heeft tot slot nog gesteld dat de opzegging van 10 september 2015, althans de opzegging van 23 oktober 2015 te laat is gedaan. De kantonrechter overweegt dat een opzegtermijn gold van zes maanden. NSE had dus, om de huurovereenkomst te beëindigen per 1 maart 2016, moeten opzeggen vóór 1 september 2015. Er is dus een overschrijding van tien dagen. [eiser] heeft niet weersproken dat hij de e-mail van 10 september 2015 heeft ontvangen. Gelet hierop hoeft niet te worden vastgehouden aan de vormvereisten van deurwaardersexploot of aangetekende brief. Met verwijzing naar HR 29 april 1983, NJ 1983, 627 overweegt de kantonrechter verder dat [eiser] uit de afspraken van 2 oktober 2014 wist dat NSE het gehuurde wilde verlaten en de huurovereenkomst niet wilde voortzetten. Een beroep op een overschrijding van een termijn met slechts tien dagen acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 5.6 Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de huurovereenkomst tussen partijen door opzegging is geëindigd per 1 maart 2016. 6. Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat er op 1 maart 2016 geen achterstand meer was in de huurtermijnen. De vordering ziet dus enkel op huurtermijnen ná 1 maart 2016, boetes en rente. Dat betekent dat de kantonrechter de vorderingen zal afwijzen. Dit geldt dan ook voor de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. 7. Waar de kantonrechter de vordering tegen NSE afwijst, deelt de vordering tegen [gedaagde 2.] hetzelfde lot. Ten overvloede dan ook merkt de kantonrechter op, dat [eiser] in het licht van de feiten en omstandigheden zoals deze in de conventie zijn overwogen, onvoldoende heeft gesteld om bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen aannemen. 8. De kantonrechter zal [eiser] , zijnde de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure, zoals hierna bij de beslissing is vermeld. De kantonrechter rekent € 250,00 per punt. Voor de akte en de pleitaantekeningen van 7 juni 2017 rekent de kantonrechter geen afzonderlijke punten. in reconventie 9. Gelet op de uitkomst van de conventie is de vordering in reconventie toewijsbaar. [eiser] mag echter € 975,80 aan kosten in verband met glasschade met de waarborgsom verrekenen, zodat per saldo toewijsbaar is € 1.701,70. De vordering betreft geen handelstransactie in zin van art. 119a BW zodat de kantonrechter toewijst de wettelijke rente op de voet van art. 119 BW, en wel met ingang van 8 maart 2016 aangezien [eiser] per die datum in verzuim is. 10. De kantonrechter zal [eiser] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten, zoals hierna bij de beslissing is vermeld. Beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen van [eiser] af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van NSE gevallen, welke kosten worden begroot op € 750,00 voor het salaris van de gemachtigde van NSE; in reconventie veroordeelt [eiser] om aan NSE te betalen het bedrag van € 1.701,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 maart 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure aan de zijde van NSE gevallen, welke kosten worden begroot op € 100,00; in conventie en in reconventie verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op ?14november 2017 typ/conc: 552 / GJJS