ECLI:NL:RBNNE:2017:376

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/153092 / KG ZA 17-19 Vonnis in kort geding van 2 februari 2017 in de zaak van [eiser] h.o.d.n. DE GROENE OASE, wonende te Leeuwarden, eiser, advocaat mr. M.T. Hoen, kantoorhoudende te Wijnjewoude, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE LEEUWARDEN, zetelend te Leeuwarden, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle. Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken; de pleitnota van de zijde van [eiser] ; de pleitnota van de zijde van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Ter zitting van 1 februari 2017 is medegedeeld dat op 2 februari 2017 verkort vonnis zal worden gewezen en dat de uitwerking daarvan later zal volgen. Op 2 februari 2017 is vervolgens een verkort vonnis gewezen. Het onderstaande vormt de uitwerking van dat vonnis.

2.1. [eiser] houdt zich met zijn eenmanszaak bezig met groenonderhoud door middel van begrazing door schapen. Hij heeft een kudde van 200 schapen, bestaande uit oude landschaaprassen. Zijn bedrijf heeft de afgelopen veertien jaar de begrazing door schapen van openbaar groen in de gemeente verzorgd. Sinds 2010 doet hij dit in opdracht van de gemeente. 2.2. In het Inkoop- en Aanbestedingsbeleid van de gemeente voor de periode 2014- 2018 is - voor zover van belang - het volgende bepaald: 5. Economische uitgangspunten (…) 5.3 Lokale economie en MkB a De Gemeente heeft oog voor de lokale economie, zonder dat dit tot enigerlei vorm van discriminatie van Ondernemers leidt. In gevallen waar een enkelvoudig onderhandse Offerteaanvraag en/of een meervoudig onderhandse Offerteaanvraag volgens de geldende wet- en regelgeving is toegestaan, kan rekening worden gehouden met de Lokale economie en Lokale Ondernemers. Discriminatie moet daarbij worden voorkomen en de Gemeente moet niet onnodig regionale, nationale, Europese of mondiale kansen laten Liggen. ‘Local sourcing’ kan bijdragen aan de doelmatigheid van de Inkoop. (…) 5.5 Bepalen van de inkoopprocedure De Gemeente zal - met inachtneming van de Gids Proportionaliteit - bij de onderstaande bedragen de volgende procedures hanteren, tenzij blijkt dat dit niet aansluit bij het type Inkoop en het karakter van de markt waarin de Ondernemers opereren. In dat laatste geval kan de Gemeente ook kiezen voor een andere procedure. Onderstaande bedragen zijn exclusief BTW. Werken Leveringen Diensten Enkelvoudig Tot € 50.000 Tot € 25.000 Tot € 25.000 Meervoudig Vanaf € 50.000 Vanaf € 25.000 Vanaf € 25.000 tot € 1.000.000,- tot Europees tot Europees drempelbedrag drempelbedrag (…) Uitzonderingen op reguliere inkoopprocedure In een aantal gevallen kan door de Gemeente worden afgeweken van de in dit artikel genoemde werkwijze. Deze afwijkingen houden in: a. in plaats van één prijsopgave vooraf geen prijsopgave op te vragen; b. minder dan drie offertes op te vragen; c. (...) De gevallen waarin kan worden afgeweken zijn: a. Onderhands en Nationaal openbaar aanbesteden - de te verwachten kosten wegen niet op tegen de te verwachten baten, of - er is geen concurrentie te verwachten, of - er zijn andere dringende redenen om van aanbesteding af te zien, voor zover deze dringende reden niet te wijten is (of kon worden voorzien door) aan de aanbestedende dienst en voor zover er door de Wet geen andere mogelijkheid wordt geboden. (…) 5.7 Eerlijke mededinging en commerciële belangen De Gemeente bevordert eerlijke mededinging. De betrokken Ondernemers moeten een eerlijke kans krijgen om de opdracht gegund te krijgen. Door in principe objectief, transparant en non-discriminerend te handelen, bevordert de Gemeente een eerlijke mededinging. (…) 2.3. In november 2016 is [eiser] samen met vier andere bedrijven door de gemeente per brief uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor haar meervoudige onderhandse aanbesteding "Natuurlijke begrazing door schapen in de gemeente Leeuwarden" met tendernummer 50959. Blijkens de uitnodiging gaat het om een elektronische aanbestedingsprocedure die via het digitale platform Negometrix (hierna: Negometrix) verloopt. In de uitnodiging staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld: Het beoogde resultaat van deze offerte-aanvraag is een functionele oplossing waarbij de inzet van schapen leidt tot een efficiënte manier van begrazing in de gemeente Leeuwarden. Het doel hiervan is het behoud en de verdere ontwikkeling van flora en fauna. (…) B. Voorwaarden en informatie-uitwisseling Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben ten aanzien van de offerteaanvraag, de Inkoopvoorwaarden of de conceptovereenkomst, dan kunt u deze kenbaar maken door middel van de "vraag en antwoord"- module in Negometrix.(…) C. Gunningscriteria

Gunningscriteria Weging Totaal aantal punten Prijs 60 punten Kwaliteit 40 punten - Ecologie 20 punten - Planning 10 punten - Communicatie 10 punten Totaal aantal punten 100 punten

(…) Voor de kwaliteitscriteria vindt de beoordeling plaats aan de hand van een waardering van uw antwoord met de cijfers 0, 4, 6, 8, en 10 door een beoordelingscommissie. Bij deze waardering wordt gekeken naar de volledigheid van uw antwoord en de manier waarop dit van toepassing is op de opdracht. De antwoorden van de inschrijvers worden tevens ten opzichte van elkaar relatief beoordeeld. D. Programma van eisen en wensen (…) Programma van wensen De inschrijver dient de wensen afzonderlijk te beschrijven in maximaal genoemd aantal A4. Van de inschrijver wordt verwacht dat de beschrijving concreet en smart wordt beschreven. Een SMART omschrijving houdt rekening met de volgende aspecten Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden. Wens 1: Ecologie De gemeente Leeuwarden wil de ecologische waarde in de gemeente vergroten. Het doel hiervan is een gevarieerd en visueel aantrekkelijke groenstructuur waarbij de flora en fauna de ruimte krijgt om te ontwikkelen. Dit is met name belangrijk voor de flora en fauna maar geeft ook een meerwaarde voor bewoners en passanten. (…) Een onderbouwing van de onderstaande punten dienen in ieder geval omschreven te worden: • Invulling doelstelling ecologisch beheer; • Borgstelling; • Naleven flora en fauna wet. Wens 2: Planning De gemeente Leeuwarden hecht veel waarde aan het efficiënt inrichten van de werkwijzen/bedrijfsprocessen. Bij het maken van de planning dient aandacht te worden geschonken aan het benutten van kansen en het voorkomen van fouten. (…) Een onderbouwing van de onderstaande punten dienen in ieder geval omschreven te worden: • Hoe de (jaar) planning wordt gemaakt en gewaarborgd; • Welke acties worden ondernomen indien de planning niet kan worden nageleefd. Wens 3: Communicatie Communicatie is voor de gemeente Leeuwarden erg belangrijk. Ten eerste om te weten hoe de processen verlopen en ten tweede om te signaleren en afspraken vast te kunnen leggen. De gemeente Leeuwarden wil weten hoe u de communicatiestromen voor u ziet. De wens is de opdrachtgever adequaat en proactief op de hoogte te houden van de activiteiten rondom de natuurlijke begrazing. Naast de communicatie richting de opdrachtgever wil de gemeente Leeuwarden weten hoe er wordt gecommuniceerd richting omwonenden en passanten. 2.4. Drie van de bedrijven die door de gemeente zijn uitgenodigd, hebben een offerte uitgebracht, waaronder [eiser] en Landschapsbeheer Wylde Weide (hierna: Wylde Weide). 2.5. Bij brief van 4 januari 2017 heeft de gemeente aan [eiser] bericht dat de opdracht niet aan hem is gegund. In de brief wordt voor de motivering van deze beslissing verwezen naar Negometrix. Uit de in Negometrix opgenomen vergelijkingstabel blijkt dat [eiser] een lagere prijs heeft geoffreerd dan Wylde Weide maar dat Wylde Weide een hogere kwaliteitsscore, namelijk 80 %, heeft behaald ten opzichte van [eiser] , die een kwaliteitsscore van 50 % heeft behaald. Uit de vergelijkingstabel blijkt voorts dat Wylde Weide de winnende inschrijver is. 2.6. In Negometrix staat - voor zover van belang - het volgende vermeld omtrent de beoordeling van de inschrijving van [eiser] op elk van de drie kwaliteitswensen: 3.1.1. Behaalde score: 20% van 50% Q: Wens 1: Ecologie (…) C: - Er is onvoldoende aandacht voor de theorie. Uit praktisch oogpunt is het een helder verhaal. - Er komt niet naar voren welke theorieën omtrent ecologie worden nageleefd en hoe de borging plaats zal vinden. - De wijze waarop de flora en fauna wet wordt nageleefd ontbreekt. 3.1.2. Behaalde score: 15% van 25% Q: Wens 2: Planning (…) C: - De motivatie in de uitleg hadden wij graag iets specifieker en concreter gezien. De beschrijving is erg globaal. - Uit het verhaal komt de gebiedskennis en ervaring duidelijk naar voren. 3.1.3. Behaalde score: 15% van 25% Q: Wens 3: Communicatie (…) C : - Uit het verhaal blijken voldoende overleg momenten met de toezichthouder en bewoners/passanten. - Het verhaal komt vertrouwd en realistisch over. - De wijze waarop gecommuniceerd wordt met omwonenden en passanten is beperkt. Er wordt niet gebruik gemaakt van social media. 2.7. Bij brief van 13 januari 2017 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. 2.8. Bij brief van 24 januari 2017 heeft de gemeente in reactie op het bezwaar - voor zover van belang - het volgende aan [eiser] bericht: Reactie op bezwaar wens 1. Met betrekking tot wens 1 vroegen wij inschrijvers om een onderbouwing te geven van ‘Invulling ecologisch beheer’, ‘borging ecologie’ en ‘naleving Flora- en Faunawet’. Het doel van wens 1 is om de ecologische waarde te vergroten. Het is aan elke inschrijver om hieraan invulling te geven. U bestrijdt niet dat de theorie onderdeel mag zijn van de beoordeling. Belangrijk onderdeel was de koppeling tussen de theorie (streefbeelden of doelen), en de praktijk (uitvoering, monitoring, verslaglegging en sturingsmogelijkheden). Uw inschrijving was daarin ten opzichte van de overige inschrijvers minder duidelijk. De winnende inschrijver legde beter het verband tussen de wens (verhogen van de biodiversiteit) en de borging van resultaten. U bent het niet eens met het oordeel, dat in uw inschrijving de naleving van de Flora- en Faunawet (thans: Wet Natuurbescherming) ontbreekt. U schrijft, dat u in de vierde alinea van blad ‘Wens 1 Ecologie’ ingaat op de bescherming van de natuur. Wij vinden dat niet genoeg om te kunnen stellen dat u de naleving van de Flora- en Faunawet heeft omschreven. Nog los van het feit dat u de Flora- en Faunawet niet noemt in uw inschrijving, ziet de zinsnede ‘planten die beschermd moeten worden’, op het begrazen in flexnetten om zo de begrazing ecologisch te sturen. Wij vinden de beoordeling op dit punt niet gebrekkig. Daar komt bij dat een inschrijver moet zorgen voor een duidelijke inschrijving (concreet en SMART) Reactie op bezwaar wens 2.

Dit laatste is meer gewaardeerd. Reactie op bezwaar wens 3. Het is aan elke inschrijver om invulling te geven aan ‘communicatie’. De andere inschrijvers hebben breder invulling gegeven aan de wens ‘communicatie’. Zij maken gebruik van social media bij de communicatie met de buurt. Dit is in de score tot uitdrukking gebracht. Omdat uw bezwaar niet leidt tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing, zal de gemeente de opdracht definitief gunnen aan de winnende inschrijver op of na de zevende dag na dagtekening van deze brief.

3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair I. de gemeente zal gebieden om het thans voorliggende voornemen tot definitieve gunning van de opdracht op of na de zevende werkdag na de datum van 24 januari 2017, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn in te trekken; II. de gemeente zal verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande; III. en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de gemeente zal gebieden om binnen één week na dagtekening van het vonnis althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht aan [eiser] wordt uitgesproken; subsidiair IV. de gemeente zal verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande; V. en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de gemeente zal gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen van Wylde Weide en [eiser] , zulks met inachtneming van het vonnis, waarbij een adequate verificatie van de geldigheid van de inschrijvingen en de puntentoekenning op de gunningscriteria plaatsvindt, en op basis van deze verificatie een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en [eiser] daarin te informeren omtrent de wijze van verificatie; meer subsidiair VI. de gemeente zal verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande; VII. en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de gemeente zal gebieden een nieuwe meervoudige onderhandse aanbesteding uit te schrijven waarvoor alleen Wylde Weide en [eiser] worden uitgenodigd, en op welke aanbesteding de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zullen zijn, en de opdracht te gunnen op basis van de winnende inschrijving op deze aanbesteding; meer subsidiair VIII. elke andere maatregel zal treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren; zowel primair, subsidiair en meer subsidiair IX. waarbij elk verbod en gebod aan de gemeente wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van € 45.000,00 dan wel elk ander bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren; X. met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten [met de bepaling dat] als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 3.2. De gemeente voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans afwijzing van deze vorderingen en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. 4.2. Het betreft hier een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure. Dit brengt mee dat de gemeente gehouden is het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht te nemen. 4.3. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat de gemeente in redelijkheid niet voor deze vorm van aanbesteden heeft kunnen kiezen, volgt de voorzieningenrechter hem hierin niet. De te hanteren inkoopprocedure wordt door de gemeente bepaald op basis van haar Inkoop- en Aanbestedingsbeleid. [eiser] heeft geen argumenten naar voren gebracht die zich richten tegen dit beleid. Nu sprake is van een opdracht tot het verrichten van diensten met een geraamde waarde tussen de € 25.000,- en de Europese drempelwaarde dient de gemeente op grond van artikel 5.5 van haar Inkoop- en Aanbestedingsbeleid te kiezen voor de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure, tenzij blijkt dat die procedure niet aansluit bij het type Inkoop en het karakter van de markt waarin de ondernemers opereren. In dat laatste geval kan de gemeente ook kiezen voor een andere procedure. Ook indien de te verwachten kosten niet opwegen tegen de te verwachten baten, er geen concurrentie te verwachten is of er andere dringende redenen zijn om van aanbesteding af te zien, kan de gemeente kiezen voor een andere procedure. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de stellingen van [eiser] geen grond valt te vinden om te kunnen oordelen dat de gemeente in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure in plaats van een andere procedure. Hierbij laat de voorzieningenrechter wegen dat het rapport van Raymond Schrijver (hierna: Schrijver) getiteld "Wie stuurt de herder?; Concurrentie of coöperatie? Natuur- en cultuurproductie met schaapskuddes", waar [eiser] naar heeft verwezen, onvoldoende steun biedt aan zijn standpunt dat de (meervoudige onderhandse) aanbestedingsprocedure niet geschikt is als het gaat om het onderhoud door middel van natuurlijke begrazing door schapen. In dit rapport over het onderzoek van Schrijver naar de vraag hoe de economische positie van traditionele schaapskuddes kan worden verbeterd, wordt als mogelijke oplossingsrichting genoemd dat bij het uitzetten van aanbestedingen criteria kunnen worden opgenomen die meer rekening houden met lokale omstandigheden en cultuurhistorische waarden dan nu het geval is. Van ongeschiktheid van een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van begrazingsdiensten blijkt hieruit niet. 4.5. Voor zover [eiser] stelt dat de gemeente in strijd met artikel 5.3 sub a van haar Inkoop- en Aanbestedingsbeleid onvoldoende rekening heeft gehouden met lokale ondernemers, kan hij ook hierin niet worden gevolgd. De gemeente heeft onbestreden aangevoerd dat zij naast [eiser] nog een andere lokale ondernemer heeft uitgenodigd om een offerte uit te brengen. Gelet hierop is de voorzieningenrechter - marginaal toetsend - van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met lokale ondernemers. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de gemeente, zoals zij terecht heeft aangevoerd, in strijd zou hebben gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en haar eigen Inkoop- en aanbestedingsbeleid als zij uitsluitend lokale ondernemers zou hebben uitgenodigd. 4.6. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de gemeente onjuiste verwachtingen heeft gewekt bij [eiser] . Volgens [eiser] is hij door de gemeente op het verkeerde been gezet, omdat hem voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure door de contactpersoon van de gemeente zou zijn verteld dat ecologie bij deze aanbesteding minder belangrijk was, terwijl dat juist niet het geval is. De gemeente heeft betwist dat haar contactpersoon dit tegen [eiser] heeft gezegd. Gezien deze betwisting kan de juistheid van deze stelling van [eiser] zonder nader feitelijk onderzoek c.q. nadere bewijsvoering - waarvoor de kort gedingprocedure zich naar haar aard niet leent - niet worden vastgesteld. Reeds hierom is voorshands niet vast komen te staan dat [eiser] door de gemeente op het verkeerde been is gezet. Daar komt bij dat in Negometrix onder het kopje 'Gunningscriteria' nadrukkelijk is vermeld dat op de wens 'Ecologie' 20 punten kunnen worden gescoord en op de wensen 'Planning' en 'Communicatie' slechts 10 punten. 4.7. Ook kan [eiser] niet gevolgd worden in zijn stelling dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door zijn inschrijving lage scores te geven ten aanzien van het subgunningscriterium 'Kwaliteit', terwijl zij in de afgelopen jaren nooit heeft aangegeven ontevreden te zijn met zijn manier van werken. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, is het feit dat [eiser] in de afgelopen jaren naar tevredenheid de opdracht voor de gemeente heeft uitgevoerd geen objectief criterium aan de hand waarvan de gemeente een nieuwe opdracht aan hem kan gunnen. Het enkele feit dat hij naar tevredenheid heeft gewerkt rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen andere ondernemers zijn die met hun manier van werken beter voldoen aan de wensen van de gemeente ter zake van de thans aanbestede opdracht. Van onzorgvuldig handelen van de gemeente is op dit punt dan ook geen sprake. 4.8. De gemeente heeft ook betwist dat Wylde Weide minstens twee weken eerder dan [eiser] van de gemeente te horen heeft gekregen dat zij de aanbesteding had gewonnen. Nu de gemeente deze stelling van [eiser] heeft betwist, waarop [eiser] geen nadere onderbouwing heeft gegeven, kan in het kader van dit kort geding niet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling van [eiser] . [eiser] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn hierop gebaseerde conclusie dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. 4.9. Ter zake van de stelling van [eiser] dat de gemeente de score op de wens Ecologie onevenredig zwaar heeft laten wegen in de eindscore heeft de gemeente primair aangevoerd dat [eiser] met dit bezwaar te laat is, omdat hij dit bezwaar voorafgaand aan zijn inschrijving aan de gemeente kenbaar had kunnen en moeten maken. Dit verweer faalt op de volgende gronden. 4.10. Ter adstructie van haar verweer heeft de gemeente verwezen naar uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, waarin een dergelijk verweer op grond van het zogenoemde Grossmann-arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 februari 2004 (zaak C230/02) is gehonoreerd. Het Grossmann-arrest kan in dit geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen toepassing vinden, nu de Richtlijn waaraan in dat arrest uitleg werd gegeven (Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb EG 1989, L 395), noch zijn opvolger (Richtlijn 2004/18 EEG) rechtstreeks verplichtingen kan opleggen aan particulieren (zie HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0467). Voor richtlijnconforme interpretatie van nationale aanbestedingsregels bestaat ook geen aanleiding, nu het hier om een onderhandse aanbestedingsprocedure gaat, rechtsverwerking in het kader van dergelijke aanbestedingen niet apart is geregeld in de Aw 2012 en het nationale leerstuk van rechtsverwerking een verdergaande bescherming biedt aan inschrijvers dan het Grossmann-arrest. 4.11. In voormeld arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbestedende dienst - kort gezegd - met het verweer, dat de inschrijver heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat de opdracht niet aan haar gegund was en dat de gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben, onvoldoende heeft aangevoerd voor een beroep op rechtsverwerking.

De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de gemeente om op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht "Natuurlijke begrazing door schapen in de gemeente Leeuwarden" en om op basis hiervan enige overeenkomst te sluiten; 5.2. gebiedt de gemeente - voor zover zij voormelde opdracht nog wenst te gunnen - om tot een herbeoordeling over te gaan van alle inschrijvingen en op basis van deze herbeoordeling opnieuw tot een voorlopige gunningsbeslissing te komen, met inachtneming van hetgeen in de uitwerking van dit vonnis zal worden overwogen; 5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.200,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten van [eiser] , begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier. fn: 445

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door de gemeente in dit geval niet aangevoerd. Gezien de hoge eisen die aan een geslaagd beroep op rechtsverwerking worden gesteld, is daarom van rechtsverwerking geen sprake. 4.12. De gemeente heeft subsidiair aangevoerd dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten om aan de wens Ecologie een zwaarder gewicht toe te kennen dan aan de andere twee wensen, nu het vergroten van de ecologische waarde het doel van de opdracht is. De voorzieningenrechter volgt haar hierin. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat in geval van toepassing van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding aan de aanbestedende dienst, in dit geval de gemeente, bij het invullen van de subgunningscriteria ruime beleidsvrijheid toekomt, mits het criteria betreft die leiden tot gunning aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Het is aan de gemeente om te bepalen hoeveel onderling relatief gewicht zij aan de te beoordelen aspecten wil toekennen. Het staat de gemeente dus in beginsel vrij om aan de wens Ecologie meer gewicht toe te kennen dan aan de andere wensen. 4.13. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de gemeente haar beleidsvrijheid te buiten is gegaan. In de uitnodiging voor de aanbesteding is aangegeven dat het doel van de opdracht het behoud en de verdere ontwikkeling van flora en fauna is. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, past het juist bij dit doel om de wens Ecologie zwaarder te laten wegen dan de andere wensen. [eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de gemeente in de praktijk geen vergroting van de ecologische waarde nastreeft en dat daarom het zwaarder laten wegen van de wens Ecologie in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Het door hem gestelde - en door de gemeente betwiste- feit dat de gemeente in de afgelopen jaren de vergroting van de ecologie niet heeft nagestreefd rechtvaardigt namelijk niet de conclusie dat zij dat in de toekomst (ook) niet zal doen. Dat de gemeente de wens Ecologie zwaar heeft laten wegen, terwijl zij in werkelijkheid geen vergroting van de ecologische waarde zal gaan nastreven, hetgeen door de gemeente is betwist, is dan ook niet door [eiser] aannemelijk gemaakt. 4.14. Ook heeft [eiser] tegenover de betwisting door de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat veel van de groenstroken waar de opdracht op ziet, zich niet lenen voor het vergroten van de ecologische waarde. Ook in zoverre gaat de stelling van [eiser] dat het zwaarder laten wegen van de wens Ecologie dan de andere twee wensen strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel niet op. 4.15. Het zwaarder laten wegen van de wens Ecologie levert ook geen strijd op met het transparantiebeginsel, nu uit het Programma van Wensen duidelijk blijkt dat de score op de wens Ecologie twee keer zo zwaar meetelt voor de eindscore als de score op elk van de twee andere wensen. 4.16. [eiser] heeft in dit verband tot slot gesteld dat de gemeente door de inzet van extra schapen hoger te waarderen dan het machinaal maaien, hem geen eerlijke kans heeft geboden om de opdracht gegund te krijgen, nu zij weet dat hij niet de mogelijkheid heeft om extra schapen in te zetten. Deze stelling wordt verworpen. In artikel 5.7 van het Inkoop- en Aanbestedingsbeleid is bepaald dat de betrokken ondernemers een eerlijke kans dienen te krijgen om de opdracht gegund te krijgen en dat de gemeente door in principe objectief, transparant en non-discriminerend te handelen een eerlijke mededinging bevordert. Anders dan [eiser] meent, is de gemeente noch op grond van deze bepaling noch op grond van het gelijkheids- of proportionaliteitsbeginsel gehouden bij het beoordelen van de inschrijvingen op het subgunningscriterium Kwaliteit enkel punten te betrekken die iedere inschrijver in beginsel zou kunnen offreren. Het Programma van Wensen hoeft niet te worden afgestemd op de inschrijvers maar moet juist zorgen voor een schifting van de inschrijvers waarbij degene met een geldige inschrijving die het beste aan de wensen van de gemeente voldoet, overblijft. Deze vrijheid van de gemeente bij het invullen van haar wensen vindt zijn begrenzing in de in haar Inkoop- en Aanbestedingsbeleid geformuleerde eisen van objectiviteit en non-discriminatie en de op deze aanbestedingsprocedure toepasselijke beginselen van proportionaliteit en gelijkheid. Uit hetgeen door [eiser] is gesteld, blijkt niet dat deze grens is overschreden. 4.17. Vervolgens ligt de vraag voor of de gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel door in het Programma van Wensen haar wensen in algemene bewoordingen te formuleren en niet per wens toe te lichten op welke onderdelen hoeveel punten gescoord konden worden. De voorzieningenrechter overweegt ter zake als volgt. 4.18. Vooropgesteld wordt dat de drie wensen die de gemeente in het Programma van Wensen heeft geformuleerd kwalitatieve criteria zijn en dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 4.19. Daar komt bij dat in deze aanbestedingsprocedure van een inschrijver wordt verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij aan de betreffende kwalitatieve subgunningscriteria zal voldoen. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de gemeente dan ook niet worden verwacht dat zij aangeeft wat nodig is om een maximale score voor deze subgunningscriteria te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd.

Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwalitatieve subgunningscriteria invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de gemeente. 4.20. De voorzieningenrechter is met inachtneming van deze uitgangspunten van oordeel dat is voldaan aan voorwaarde (i) dat zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen. De gemeente heeft namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat het beoordelingscriterium dat de beschrijving van de wensen concreet en SMART moet worden beschreven in combinatie met de omschrijving van de wensen in het Programma van Wensen aan kandidaat-inschrijvers, mede gelet op hun eigen expertise, de benodigde duidelijkheid verschaft. Hieruit volgt dat de stelling van [eiser] dat de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel haar wensen in te algemene bewoordingen heeft geformuleerd en niet per wens heeft toegelicht op welke onderdelen hoeveel punten gescoord konden worden, faalt. 4.21. Bezien tegen deze achtergrond, kan [eiser] evenmin gevolgd worden in zijn stelling dat de beoordelingscommissie buiten haar beoordelingskader is getreden door aspecten in de beoordeling te betrekken die niet in het Programma van Wensen zijn benoemd. Uit de reactie van de gemeente op het bezwaar van [eiser] blijkt dat Wylde Weide hoger heeft gescoord op de wens Communicatie, omdat zij een bredere invulling heeft gegeven aan deze wens door het gebruik van social media. In de toelichting op deze wens in het Programma van Wensen staat vermeld dat de inschrijver onder meer dient aan te geven hoe hij de communicatiestromen voor zich ziet en hoe er gecommuniceerd wordt richting omwonenden en passanten. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat de beoordelingscommissie het gebruik van social media niet in haar beoordeling heeft kunnen en mogen betrekken, nu social media een wijze is waarop gecommuniceerd kan worden. Ook is de beoordelingscommissie naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de wens Planning niet buiten haar beoordelingskader getreden door de inzet van extra schapen door Wylde Weide, ingeval de planning niet gehaald zou worden, hoger te scoren dan de door [eiser] gekozen maatregel, het machinaal maaien en afvoeren van het groen. In de toelichting op deze wens in het Programma van Wensen staat vermeld dat de inschrijver dient aan te geven welke acties worden ondernomen, indien de planning niet kan worden nageleefd. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat de beoordelingscommissie de inzet van extra schapen niet in haar beoordeling heeft kunnen en mogen betrekken, nu de inzet van extra schapen een actie is die ondernomen kan worden om de planning te halen. 4.22. Wat betreft voorwaarde (ii) dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, heeft de gemeente het volgende aangevoerd. De beoordelingscommissie bestond uit drie personen die werkzaam zijn op de gemeentelijke afdeling die zich bezighoudt met de groenvoorziening. Eén van hen is heel lang directievoerder en planner geweest. Alle drie zijn ze op hoogte van het gemeentelijk begrazingsbeleid en bekend met en ervaren in de materie. Verder hebben twee procesbegeleiders erop toegezien dat het beoordelingsproces conform de aanbestedingsstukken verliep. De drie leden van de beoordelingscommissie waren niet op de hoogte van de geoffreerde prijzen en hebben de inschrijvingen anoniem beoordeeld, in die zin dat ze niet wisten van welke inschrijver ze de inschrijving beoordeelden. De totstandkoming van de scores en de motivering daarvan heeft in consensus plaatsgevonden. 4.23. [eiser] heeft gesteld dat, nu de namen van de drie personen die in de beoordelingscommissie zaten, niet bekend zijn gemaakt, niet is vast te stellen of de beoordelingscommissie voldoende deskundig is. De voorzieningenrechter verwerpt deze stelling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente met de hierboven gegeven toelichting op de samenstelling van de commissie weliswaar summier maar voldoende onderbouwd dat de leden van de beoordelingscommissie uit hoofde van hun functie en/of ervaring over specifieke materiedeskundigheid en ervaring beschikken die relevant is voor het onderwerp van de aanbesteding. [eiser] heeft hier tegenover onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding geven te twijfelen aan de deskundigheid van de beoordelingscommissie. Het gestelde feit dat, anders dan de beoordelingscommissie heeft geoordeeld, extra inzet van schapen niet ecologisch verantwoord is, is daartoe onvoldoende. Zoals [eiser] zelf ter zitting heeft aangegeven, zijn er verschillende ecologische theorieën en geven deze niet een eenduidig antwoord op de vraag of machinaal maaien ecologisch beter is dan de inzet van extra schapen. Het feit dat de beoordelingscommissie kennelijk een andere theorie tot uitgangspunt heeft genomen dan [eiser] maakt haar nog niet ondeskundig. Nu [eiser] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die aanleiding geven te twijfelen aan de deskundigheid van de beoordelingscommissie, kon de gemeente volstaan met de door haar gegeven summiere onderbouwing van de samenstelling van de beoordelingscommissie en is zij niet gehouden de deskundigheid van de beoordelingscommissie nader te adstrueren door het verstrekken van de namen van de leden van deze commissie. 4.24. [eiser] heeft het door de gemeente gestelde beoordelingssysteem voor het overige niet weersproken. Met dit beoordelingssysteem is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een objectieve beoordeling van de inschrijvingen voldoende gewaarborgd, zodat ook aan voorwaarde (ii) is voldaan. 4.25. Met betrekking tot voorwaarde (iii) de wijze van motiveren van de uiteindelijke keuze overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In artikel 1.15 lid 2 Aw 2012 is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In dat artikellid is bepaald dat de aanbestedende dienst aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee dient te delen. Uit de wetsgeschiedenis van de Aw 2012 blijkt niet dat de wetgever een andere toepassing voor ogen heeft gehad bij het transparantiebeginsel zoals verwoord in artikel 1.15 lid 2 Aw 2012 dan bij het transparantiebeginsel zoals dat geldt in Europese openbare aanbestedingsprocedures, zoals verwoord in artikel 2.130 Aw 2012. Aangenomen moet daarom worden dat de motivering van de gunningsbeslissing in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure aan dezelfde vereisten dient te voldoen als de motivering van een gunningsbeslissing in een Europese aanbestedingsprocedure, met uitzondering van de in artikel 2.130 Aw 2012 opgenomen verplichting om de opschortende termijn te omschrijven. 4.26. In de Aw 2012 is de term 'economisch meest voordelige inschrijving' de verzamelnaam voor drie gunningscriteria, waaronder het in deze aanbestedingsprocedure gehanteerde gunningscriterium: de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 is omtrent de motiveringsplicht in aanbestedingsprocedures waarin het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' wordt gehanteerd onder meer het volgende opgemerkt (zie MvT, Kamerstukken II, 2008/2009, 32 027, nr. 3, p. 7): Indien de aanbestedende dienst het criterium 'economisch meest voordelige inschrijving' gebruikt, heeft deze voor de beoordeling van de inschrijvingen scores toegekend en op basis van de scores een rangschikking gemaakt.

Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de 'winnaar' meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten: – bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer; – de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend; – verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving 4.27. Gelet op dit toetsingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Weliswaar heeft zij, voor het eerst in reactie op het bezwaar van [eiser] , enkele redenen genoemd waarom de winnende inschrijver Wylde Weide een hogere score heeft gekregen dan [eiser] , maar zij heeft nagelaten per wens de scores van Wylde Weide te vermelden. Zonder de scores van Wylde Weide op elk van de drie wensen te kennen, is niet na te gaan hoe [eiser] in verhouding tot Wylde Weide op de verschillende wensen heeft gescoord. Dit brengt mee dat niet valt te toetsen hoe zwaar de beoordelingscommissie de aspecten, waar Wylde Weide blijkens de reactie op het bezwaar beter op heeft gescoord dan [eiser] , heeft laten meewegen in de beoordeling. Zonder kennis van de scores van Wylde Weide op de drie wensen kan dan ook niet beoordeeld worden in hoeverre de motivering van de scores die de inschrijving van [eiser] per wens heeft gekregen die scores kunnen dragen. Hierbij klemt dat de inschrijvingen niet in absolute zin zijn beoordeeld, maar dat de inschrijvingen met elkaar zijn vergeleken. Dit brengt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat niet aan het eerder genoemde transparantiebeginsel is voldaan, met welk beginsel wordt beoogd te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. 4.28. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat hetgeen [eiser] heeft gesteld onvoldoende grond biedt voor toewijzing van het primaire gevorderde. Wel brengt het gebrek in de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing mee dat op basis daarvan de opdracht niet mag worden gegund en dat een herbeoordeling van de inschrijvingen dient plaats te vinden, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. Nu [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die maken dat de inschrijving van Wylde Weide ongeldig zou zijn, bestaat er geen grond voor de subsidiair gevorderde verificatie van de geldigheid van de inschrijvingen. Voor toewijzing van de subsidiair gevorderde verificatie van de puntentelling bestaat evenmin aanleiding, nu (nog) niet gebleken is dat de puntentelling verificatie behoeft. Immers, wegens het gebrek in de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing, kan niet worden getoetst of de beoordelingscommissie tot de door haar gegeven scores heeft kunnen komen. Tot slot staat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg dat enkel de inschrijvingen van Wylde Weide en [eiser] worden herbeoordeeld, zoals [eiser] subsidiair heeft gevorderd. De voorzieningenrechter zal daarom het mindere toewijzen van hetgeen subsidiair gevorderd is, in die zin dat zij de gemeente zal verbieden om op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht en om op basis hiervan enige overeenkomst te sluiten en de gemeente zal gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen - om tot een herbeoordeling over te gaan van alle inschrijvingen en op basis van deze herbeoordeling opnieuw tot een voorlopige gunningsbeslissing te komen, met inachtneming van hetgeen in deze uitwerking van het vonnis is overwogen. In het dictum is dit laatste punt als volgt verwoord: "met inachtneming van hetgeen in de uitwerking van dit vonnis zal worden overwogen". 4.29. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, nu de gemeente uitdrukkelijk heeft toegezegd vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen. 4.30. De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op: explootkosten € 97,31 griffierecht € 287,00 salaris advocaat € 816,00 totaal € 1.200,31. 4.31. De gevorderde veroordeling in de nakosten zal als onbestreden worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld, evenals de gevorderde wettelijke rente over de veroordeling in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten. Ook zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.