ECLI:NL:RBNNE:2017:3409

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 16/2528 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2017 in de zaak tussen [eiseres], te Joure, eiseres, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente De Fryske Marren, verweerder (gemachtigde: mr. R. Posthuma). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende], te Joure (gemachtigde mr. A. Koop).

Bij besluit van 23 september 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om handhaving van eiseres afgewezen. Bij besluit van 4 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde J. van der Vaart en heeft zich tevens laten bijstaan door P. Steenhuisen en J.T. Halma. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. R. Posthuma en heeft zich tevens laten bijstaand door mr. E.A. de Jager en W.A. Jonker. Derde-partij is verschenen zonder zijn gemachtigde.

1. ‘De Oude Omkromte’ is een voetpad dat loopt van de Harddraversweg te Joure naar de geasfalteerde weg de Omkromte te Joure. Het is een bosssingel die grotendeels gelegen is achter de huizen aan de naastgelegen Kooilaan te Joure. 1.1 De bewoners van de Kooilaan hebben allen het deel van het pad dat direct achter hun perceel ligt in eigendom. Een aantal eigenaren heeft de afgelopen jaren een hekje geplaatst op het deel van het pad dat zij in eigendom hebben. Er zijn bordjes geplaatst met ‘eigen weg’ en ‘privéterrein’. Sinds enige tijd is het pad aan beide kanten afgezet met een hek. Wandelaars kunnen het pad niet langer gebruiken en het pad is overgroeid geraakt met berenklauw en andere planten. 1.2 Eiseres heeft vanaf 12 mei 2014 bij de gemeente de Fryske Marren regelmatig geïnformeerd naar de juridische status van het pad omdat zij het pad begaanbaar willen maken en houden voor wandelaars. Op 20 augustus 2014 heeft eiseres de gemeente verzocht handhavend op te treden en de belemmeringen op het pad te verwijderen. 1.3 Bij besluit van 23 september 2015 heeft verweerder het verzoek tot handhaving afgewezen. 1.4 Bij brief van 20 oktober 2015 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 1.5 Verweerder heeft op 4 mei 2016 besloten het bezwaar ongegrond te verklaren. 1.6 Eiser is op 27 juni 2016 tegen het bestreden besluit in beroep gegaan. 2. Artikel 4 van de Wegenwet luidt als volgt: 1. Een weg is openbaar: I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven. 2 Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. 3 Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen. Ingevolge artikel 7 van de Wegenwet heeft een weg opgehouden openbaar te zijn wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest, of wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Ingevolge artikel 49 van de Wegenwet wordt een weg, welke op den legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. 2.1 Ingevolge artikel 79, zesde lid, van de Ruilverkavelingswet 1954 worden wegen die voorheen voor het openbaar verkeer waren opengesteld maar die niet in het ruilverkavelingsplan zijn opgenomen, in afwijking van het bepaalde in de Wegenwet, door het enkele feit van niet-opneming in het plan aan de openbaarheid onttrokken. 2.2 Ingevolge artikel 2.10 eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) is het verboden zonder vergunning van het college of de burgemeester de weg of weggedeelten anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. 3. Eiseres voert aan dat de gemeente ten onrechte bij het bestreden besluit haar bezwaar ongegrond heeft verklaard. Eiseres meent dat het pad een openbare weg is en dat de gemeente op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de APV verplicht is om de openbaarheid te handhaven. Nu verschillende bewoners van de Kooilaan het pad hebben afgezet met hekjes, wijst eiseres erop dat de gemeente handhavend dient op te treden en de bewoners ertoe moet bewegen deze belemmeringen weg te nemen. 3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit op juiste gronden is genomen omdat het pad weliswaar een openbare weg is geweest, maar de openbaarheid van het pad is komen te vervallen. Verweerder stelt dat op grond van artikel 79, zesde lid, van de Ruilverkavelingswet 1954 het pad geheel, dan wel gedeeltelijk aan de openbaarheid is onttrokken doordat het pad niet op de wegenlegger is opgenomen na de ruilverkaveling Akmarijp. Tevens is het pad volgens verweerder aan de openbaarheid onttrokken omdat het pad niet meer wordt gebruikt, de gemeente het pad niet meer onderhoudt en de rechthebbenden bordjes hebben geplaatst die duidelijk maken dat het pad niet voor een ieder toegankelijk is. Verweerder benadrukt dat niet met zekerheid is vast te stellen of sprake is van een overtreding en zij daarom niet bevoegd is om handhavend op te treden. 4. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of er sprake is van een overtreding. Daarvoor moet worden beoordeeld of het pad een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. 4.1 De rechtbank stelt vast dat het wandelpad is opgenomen op de wegenlegger van de gemeente Haskerland van 19 augustus 1976. Niet betwist is dat de weg ook vóór 1976 op de wegenlegger stond aangegeven als openbare weg en overeenkomstig is gebruikt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval met zekerheid gesteld kan worden dat het wandelpad een openbare weg is geweest op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet, tot het moment van de ruilverkaveling Akmarijp. 4.2 De ruilverkaveling Akmarijp vond plaats in de periode van 1967 tot en met 1976. Verweerder heeft geen besluit overlegd waaruit blijkt dat de percelen daadwerkelijk bij de ruilverkaveling betrokken zijn geweest. Ook is geen besluit overlegd waarin wordt aangetoond dat de percelen waarover het pad loopt bij het ruilverkavelingsgebied betrokken zijn. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat het pad op grond van artikel 79 van de Ruilverkavelingswet aan de openbaarheid is onttrokken. De rechtbank acht hierbij mede van belang dat verschillende processtukken indiceren dat het pad geen onderdeel uitmaakte van de ruilverkaveling Akmarijp. Zo is het gehele pad opgenomen op de wegenlegger van de gemeente Haskerland die is vastgesteld op 19 augustus 1976, omstreeks of na het beëindigen van de ruilverkaveling. De gemeente Haskerland was niet betrokken bij de ruilverkaveling. Daarnaast is het pad niet opgenomen op de kavelkaart behorende bij de ruilverkaveling, opgemaakt in augustus 1974. Ten slotte zijn de percelen waarop het pad ligt niet opgenomen in een bij de notaris Koopmans opgestelde verklaring, waarin de percelen worden genoemd die tot de ruilverkaveling behoorden. De rechtbank acht verder van belang dat verweerders vermoeden dat het pad bij de ruilverkaveling is betrokken slechts steunt op een adviesrapport dat in 1967 is opgesteld ter verkenning van de ruilverkavelingsmogelijkheden. Het rapport bevat geen juridisch bindende vaststelling van het ruilverkavelingsgebied. 4.3 Nu niet is aangetoond dat het pad door de ruilverkaveling aan de openbaarheid is onttrokken gaat de rechtbank ervan uit dat het pad openbaar is gebleven na de ruilverkaveling. 5. Ten aanzien van de teloorgang van de openbaarheid van het pad ná 1976 overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van €120,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzitter, en mr. E.M. Visser en mr. V. van der Dorst, leden, in aanwezigheid van I.E. Westra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

5.1 Eiseres voert aan dat het pad na de ruilverkaveling niet aan de openbaarheid is onttrokken, omdat het pad gedurende tientallen jaren na de ruilverkaveling voor een ieder toegankelijk was en veel werd gebruikt als wandelpad. Ter ondersteuning van haar standpunt overlegt eiseres verklaringen van haar leden en van andere bewoners van Joure, die stellen tot een aantal jaar geleden regelmatig gebruik te hebben gemaakt van het pad. Eiseres stelt dat het pad slechts sinds enkele jaren niet meer voor een ieder toegankelijk is. Eiseres stelt voorts dat de gemeente Skarsterlân na de ruilverkaveling regelmatig onderhoud heeft gepleegd aan het pad. 5.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pad al zeker tien jaar niet meer wordt gebruikt als openbaar pad en al zeker vijftien jaar niet meer wordt onderhouden door de gemeente. Daarnaast hebben volgens verweerder verschillende bewoners ter plaatse te kennen gegeven dat het privéterrein betreft en de weg daarom niet voor een ieder toegankelijk is. Gelet op het voorgaande is verweerder van mening dat het pad ingevolge artikel 4 van de Wegenwet niet langer openbaar is. 5.3 In weerwil van de stellingen van zowel eiser als verweerder benadrukt de rechtbank dat een weg, wanneer deze eenmaal openbaar is geworden ingevolge artikel 4 van de Wegenwet, slechts op de in artikel 7 van de Wegenwet limitatief genoemde wijzen kan worden onttrokken aan de openbaarheid. Niet is gebleken dat gedurende 30 aaneengesloten jaren ná 1976 het pad niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Ook heeft verweerder geen besluit overlegd waaruit blijkt dat het pad door het bevoegd gezag aan de openbaarheid is onttrokken. De rechtbank stelt vooralsnog vast dat nu niet is gebleken dat het pad op grond van artikel 7 van de Wegenwet aan de openbaarheid is onttrokken, het pad tot op heden een openbare weg is. 5.4 Verweerder voert aan dat verschillende bewoners sinds een aantal jaren een bordje of een hek hebben geplaatst waaruit blijkt dat het pad niet voor een ieder toegankelijk is. Gelet op de overwegingen van de rechtbank onder 5.3 kan van een stuitingshandeling zoals genoemd in artikel 4, tweede en derde lid, van de Wegenwet geen sprake zijn nu het pad reeds openbaar is. Dat de gemeente sinds een aantal jaren geen onderhoud heeft gepleegd en het pad op sommige plaatsen is dichtgegroeid doet niet af aan de openbaarheid van het pad. De door verweerder aangehaalde feitelijke situatie kan naar het oordeel van de rechtbank daarom geen rol spelen. 6. Nu naar het oordeel van de rechtbank niet is gebleken dat het pad aan de openbaarheid is onttrokken is verweerder in beginsel bevoegd om handhavend op te treden ten aanzien van een overtreding van artikel 2.10, eerste lid, van de APV, bestaande uit het opwerpen van belemmeringen op een openbaar pad. Verweerder was daarom bevoegd een besluit te nemen op het handhavingsverzoek van eiseres. 7. Verweerder voert aan dat, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat het pad deels openbaar zou zijn, van het college in redelijkheid niet gevraagd kan worden om handhavend op te treden. Verweerder vindt dat het belang van een aantal bewoners van de Kooilaan, die het stuk pad dat zij in eigendom hebben bij hun achtertuin willen betrekken en die bezwaar hebben tegen wandelaars die het pad gebruiken, zwaarder weegt dan het belang dat gediend is met het wederom begaanbaar maken van een wandelpad dat al een aantal jaren niet gebruikt wordt. Verweerder voert voorts aan dat voornoemde bewoners hebben vertrouwd op uitspraken van verweerder, die zich op het standpunt heeft gesteld dat het pad niet meer openbaar is. 7.1 De rechtbank overweegt dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, verweerder in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van verweerder worden gevergd, dit niet te doen. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen zicht op legalisatie en is niet gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig zou zijn, in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder van handhavend optreden behoort af te zien. Zo is het enkele feit dat het pad in eigendom is bij genoemde bewoners niet een dusdanig bijzonder zwaarwegend belang dat van handhaving zou moeten worden afgezien. Ook kan het feit dat verweerder genoemde bewoners heeft voorgespiegeld dat het pad niet langer openbaar zou zijn, geen afbreuk doen aan het algemeen belang dat met de handhaving van de openbaarheid van het pad gemoeid is. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) -onder meer de uitspraak van 13 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR1415)- is ook het enkele tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van handhavend optreden behoort af te zien. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door verweerder genoemde gronden binnen het kader van het onderhavige handhavingsverzoek niet tot een ander oordeel leiden. Alhoewel genoemde gronden reden kunnen zijn voor verweerder om te bewerkstelligen dat de openbaarheid van het pad wordt beëindigd, vormen zij onvoldoende grond om tot de conclusie te komen dat handhaving onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de handhaving te dienen doelen. 8. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van 6 weken. 9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) -onder meer de uitspraak van 22 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX5242)- kan voor het door eiseres ingediende bezwaar- en beroepschrift geen vergoeding worden toegekend, ook niet als dit beroepschrift door of met hulp van advocatenkantoor Hoen zou zijn opgesteld. Vergoeding zou slechts mogelijk zijn geweest indien het bezwaar- of beroepschrift door of mede door advocatenkantoor Hoen in kenbare hoedanigheid van gemachtigde van eiseres zou zijn ingediend. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om de factuur van advocatenkantoor Hoen te vergoeden. De reiskosten stelt de rechtbank vast op €100,-. Dit bedrag is gebaseerd op de prijs van een retourreis met het openbaar vervoer van de Stelle 43 te Joure naar het Guyotplein 1 te Groningen, beperkt tot twee personen die deze reis tweemaal hebben gemaakt voor het bijwonen van de zittingen bij de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank aanleiding gezien om €20,- aan verschotten toe te kennen. De overige door eiseres genoemde kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.