ECLI:NL:RBNNE:2017:2145

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer.: 5897205 AR VERZ 17-43

beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:673 BW d.d. 28 juni 2017

1 [verzoeker 1] ,

wonende te [woonplaats]

2. [verzoeker 2],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekers,

gemachtigde: mr. E. Henkelman,

tegen

de besloten vennootschap

HODE B.V.,

gevestigd te Drachten,

verweerster,

gemachtigde: mr. M.A.J. Aerts, ARAG.

Partijen zullen hierna [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en Hode worden genoemd.

1 Het procesverloop

1.1. [verzoeker 1] heeft bij dagvaarding gevorderd Hode te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 27.219,07 bruto aan transitievergoeding. [verzoeker 2] heeft bij dagvaarding gevorderd Hode te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 26.011,43 bruto aan transitievergoeding.

1.2. Nadat partijen een conclusie van antwoord, conclusie van repliek en conclusie van dupliek hebben genomen is de zaak bij vonnis van 28 maart 2017 verwezen naar de verzoekschriftprocedure.

1.3. Op 31 mei 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft een proces-verbaal gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2 De feiten

2.1. [verzoeker 1] , geboren op [geboortedatum] is op 1 juli 1989 in dienst getreden bij Hode. Hij ontving laatstelijk een salaris van € 2.717,33 per maand inclusief vakantiegeld.

2.2. [verzoeker 2] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 1991 in dienst getreden bij Hode. Hij ontving laatstelijk een salaris van € 2.730,33 inclusief vakantie geld.

2.3. Hode heeft conform zijn verzoek toestemming van het UWV ontvangen om de arbeidsovereenkomsten met [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

2.4. Hode heeft bij de aanvraag van de ontslagvergunning bij het UWV geen beroep gedan op de Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers (hierna: Overbruggingsregeling) en heeft niet op basis van artikel 8 van de Regeling UWV ontslagprocedure een daartoe strekkende verklaring aangevraagd.

2.5. De arbeidsovereenkomsten tussen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en Hode is na opzegging door Hode per 1 juli 2016 geëindigd.

2.5. Bij afrekening van juni 2016 heeft Hode aan [verzoeker 1] een bruto transitievergoeding van € 2.898,00 voldaan.

2.6. Bij afrekening van juni 2016 heeft Hode aan [verzoeker 2] een bruto transitievergoeding van € 2.916,00 voldaan.

3 Het verzoek

3.1. [verzoeker 1] verzoekt Hode te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 27.219,07. [verzoeker 2] verzoekt Hode te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 26.011,43.

3.2. Aan deze verzoeken leggen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] – kort gezegd – het volgende ten grondslag. De arbeidsovereenkomsten tussen partijen is geëindigd op 1 juli 2016 en zij hebben op grond van artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW) recht op een transitievergoeding. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen zich op het standpunt dat Hode niet voldoet aan de vereisten overbruggingsregeling voor kleine werkgevers en dat zij daarom niet slechts gehouden is om de gematigde transitievergoeding ex artikel 7:673d BW te voldoen. Het had op de weg van Hode had gelegen om bij het UWV kenbaar te maken dat zij formeel gezien niet aan de vereisten voor de overbruggingsregeling voldoet, maar conform de fiscale normen van de Wet op de loonbelasting wel. Dit heeft Hode niet gedaan. Dat dient volgens voor rekening en risico van Hode te komen. Daarnaast voldoet Hode niet aan het vereiste dat het netto resultaat van de onderneming over de drie getoetste boekjaren kleiner is geweest dan nul. Voorts zet Hode de ondernemingsactiviteiten nog steeds voort en het kan daarom niet zo zijn dat kan worden afgezien van de reguliere transitievergoeding.

4 Het verweer

4.1. Hode verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen.

4.2. Hode voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Hode stelt zich op het standpunt dat zij voldoet aan de vereisten voor de overbruggingsregeling voor kleine werkgevers en dat zij daarom slechts de gematigde transitievergoeding hoefde te voldoen. Formeel was het niet mogelijk om bij het UWV een beroep te doen op de overbruggingsregeling omdat zij in het jaar 2014 een positief resultaat van € 88,00 heeft geboekt. Dat resultaat is tot stand gekomen doordat de ondernemers, de heer [A] en mevrouw [B] , hebben afgezien van het overgrote deel van hun ondernemersloon. Volgens de fiscale normen van de Wet op de loonbelasting hadden zij een bedrag van € 44.000,000 voor eigen gebruik uit de vennootschap moeten onttrekken. Zij hebben echter slechts € 16.800,00 onttrokken met het resultaatbedrag van € 88,00 tot gevolg.

Hode beroept zich op een uitspraak van de kantonrechter te Maastricht waarin is geoordeeld dat in die zaak, ondanks dat uit de jaarstukken blijkt dat het resultaat (in één van de drie jaren) positief was, is voldaan aan (de bedoeling) van het bepaalde in artikel 24 Ontslagregeling jo 7:673d lid 1 BW doordat slechts € 21.311,00 aan privé-opnamen zijn toegekend terwijl op grond van de Wet op de loonbelasting een loon van € 44.000,00 kon worden toegeëigend.

5 De beoordeling

5.1. [verzoeker 1] en Hode hebben hun verzoek tijdig ingediend. De procedure is volgens artikel 69 Rv aanhangig vanaf het moment dat de dagvaarding is aangebracht. De dagvaarding is aangebracht binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of Hode al dan niet een beroep toekomt op de Overbruggingsregeling zodat zij slechts de verlaagde transitievergoeding aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verschuldigd is.

5.3. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat Hode heeft nagelaten bij het UWV om toepassing van de Overbruggingsregeling te verzoeken, zodat zij om die reden thans niet bij de kantonrechter op de Overbruggingsregeling kan beroepen. De kantonrechter volgt [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hier niet in. Noch artikel 7:673d BW noch de Ontslagregeling bepaalt dat voor een beroep op de Overbruggingsregeling een beslissing van het UWV is vereist. Op grond van artikel 8 van de Regeling UWV ontslagprocedure kan het UWV weliswaar op verzoek van de werkgever, dat gelijktijdig dient te worden gedaan met het verzoek tot toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, een oordeel geven over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling. Dat brengt, gelet op het bepaalde in artikel 7:673d en de Ontslagregeling, niet mee dat bij de kantonrechter niet meer bij wijze van verweer een beroep op de toepasselijkheid van de Ontslagregeling kan worden gedaan. Het feit dat Hode het UWV niet heeft gevraagd om een oordeel te geven over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling te geven, betekent dan ook niet mee dat zij in deze procedure geen beroep meer op de Overbruggingsregeling kan doen. De kantonrechter zal dan ook beoordelen of deze in dit geval van toepassing is.

5.4. De Overbruggingsregeling kent drie cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om daarvoor in aanmerking te komen. Deze voorwaarden zijn geformuleerd in artikel 24 Ontslagregeling:

het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over het boekjaar, bedoeld in het derde lid, en de twee daaraan voorafgaande boekjaren is kleiner geweest dan nul;

de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, of niet wordt voortgezet; en

binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste één jaar.

5.5. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling. Tussen partijen is niet in geschil dat het netto resultaat van Hode ten aanzien van de jaren 2013 en 2015 kleiner was dan nul. Partijen verschillen wèl van mening over de vraag of Hode ten aanzien van het jaar 2014 voldoet aan het vereiste dat het netto resultaat kleiner is dan nul. Volgens de jaarrekening van Hode van het jaar 2014 had zij een positief resultaat van € 88,00. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] stellen zich op het standpunt dat Hode daarom niet voldoet aan het vereiste dat het netto resultaat kleiner is dan nul. Hode stelt zich op het standpunt dat wel aan dit vereiste is voldaan, omdat het netto resultaat in 2014 tot stand is gekomen doordat de ondernemers van Hode hebben afgezien van het overgrote deel van hun ondernemersloon. Volgens de fiscale normen van de Wet op de loonbelasting hadden de bestuurders een bedrag van € 44.000,00 voor eigen gebruik uit de vennootschap moeten onttrekken. Doordat zij slechts € 16.800,00 aan managementfee uit de vennootschap hebben onttrokken, is het resultaat van € 88,00 ontstaan, aldus Hode.

5.6. Lid 4 van artikel 24 van de Ontslagregeling luidt:

"Indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, wordt voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar verminderd met het bedrag, bedoeld in artikel 12a, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964. Indien meerdere eigenaren arbeid verrichten ten bate van de onderneming, wordt het bedrag, bedoeld in de eerst zin, voor elk van deze eigenaren in mindering gebracht op het resultaat van de onderneming."

5.7. Voor zover van belang luidt de toelichting bij het Ontslagbesluit (Stcrt. I I mei 2015,

nr. 12685, p.28) als volgt:

"In het derde lid (ktr: thans vierde lid) wordt geregeld dat indien in een boekjaar aan de

eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, voor de toepassing van het tweede lid,

onderdeel a, het resultaat van de onderneming in dat boekjaar wordt verminderd met een forfaitair bedrag. Dit betreft het bedrag bedoeld in artikel l2a van de Wet op de loonbelasting 1964 dat op grond van het vijfde lid van dat artikel jaarlijks bij ministeriële regeling wordt vervangen. De rechtsvorm van de onderneming brengt met zich mee dat het loon voor de eigenaar (bijvoorbeeld bij een eenmanzaak, v.o.f., maatschap of commanditaire vennootschap) niet steeds in het resultaat betrokken wordt. In dat geval wordt de fictie gehanteerd dat de eigenaar zichzelf het in artikel l2a van de Wet op de loonbelasting 1964 bedoelde bedrag als loon uitkeert. Indien er meerdere eigenaren zijn die arbeid ten bate van de onderneming verrichten, wordt dit bedrag voor elk van deze eigenaren in mindering gebracht op het netto resultaat van de onderneming."

5.8. De kantonrechter overweegt dat een bedrijfsresultaat van € 88,00 verwaarloosbaar is en derhalve als nihil kan worden beschouwd. Daar komt bij dat Hode volgens de Wet op de loonbelasting € 44.000,00 aan loon per eigenaar uit de vennootschap had kunnen trekken. Dat betekent dat zij, gelet op het feit dat zij twee eigenaren heeft, zij een bedrag van € 88.000,00 in mindering hadden kunnen brengen op de omzet. Zij heeft echter slechts een bedrag van € 16.800,00 aan managementfee uit de vennootschap onttrokken, waardoor het verwaarloosbare resultaat van € 88,00, in plaats van een negatief resultaat, is ontstaan. Indien Hode een bedrag van € 88,00 meer aan haar eigenaren had uitgekeerd, was het resultaat wél € 0,00 geweest. Ook indien Hode helemaal geen loon aan haar eigenaren had uitgekeerd was het bedrijfsresultaat, gelet op artikel 24 lid 4 Ontslagregeling, negatief geweest. In deze situatie waarbij Hode op deze voor haarzelf nadelige wijze, ook in het belang van haar werknemers, heeft getracht het voortbestaan van de onderneming te waarborgen, zou het onredelijk zijn om haar een succesvol beroep op het bepaalde in artikel 7:673d lid 1 BW (en art. 24 van de Ontslagregeling) te ontzeggen. De ratio van deze bepalingen is immers om de financiële gevolgen van het sinds 1 juli 2015 ontstane recht op een transitievergoeding enigszins te verzachten voor de kleine werkgever die wegens aanhoudende financiële problemen genoodzaakt is geweest de arbeidsovereenkomst op te zeggen en die onvoldoende tijd heeft gehad te reserveren voor een (eventuele) verschuldigdheid van een transitievergoeding. Hode is naar het oordeel van de kantonrechter een dergelijke werkgever.

5.9. Voor zover [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zich op het standpunt hebben gesteld dat het beroep van Hode op de Overbruggingsregeling gelet op de omstandigheden van het geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, wordt deze stelling door de kantonrechter verworpen. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben namelijk, gelet op de betwisting door Hode, onvoldoende onderbouwd gesteld dat Hode de ondernemingsactiviteiten nog steeds voortzet. Hode heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij op verzoek van de bank de huidige bedrijfsvoorraad nog verkoopt en nog reparaties uitvoert totdat het pand van Hode verkocht zal zijn.

5.10. De conclusie is dat de verzoeken zullen worden afgewezen.

5.11. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] worden als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de Hode vastgesteld op:

griffierecht € 470,00

salaris gemachtigde € 600,00

totaal € 1.070,00.

6 De beslissing

De kantonrechter:

6.1. wijst de verzoeken af;

6.2. veroordeelt [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hode vastgesteld op € 1.070,00;

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017 door

mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 779