ECLI:NL:RBNNE:2014:6589

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/128845 / HA ZA 13-236 Vonnis van 24 december 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRONTWOOD B.V., gevestigd in Amstelveen, eiseres, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden, behandelend advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem, tegen de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd in Apeldoorn, gedaagde, advocaat: mr. F.J. David, die kantoor houdt in Eindhoven. Partijen worden hierna Frontwood en/of [A] en Achmea genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van Frontwood van 30 juli 2013; de conclusie van antwoord van Achmea van 30 oktober 2013; de conclusie van repliek van Frontwood van 5 maart 2014; de conclusie van dupliek van Achmea van 11 juni 2014 het schriftelijk pleidooi van Frontwood van 1 oktober 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken, of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gebleven inhoud van de overgelegde producties. 2.2. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Frontwood. Frontwood houdt zich onder meer bezig met administratieve werkzaamheden en sinds 2006 met de verkoop van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. 2.3. Achmea betreft een schadeverzekeringsbedrijf en biedt onder meer een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen aan onder de naam 'Phizur'. Die verzekering is gebaseerd op de eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering van Achmea, maar heeft een beperktere dekking en een lagere premie. 2.4. De 'Phizur' arbeidsongeschiktheidsverzekering is een initiatief van de schoonvader van [A] en komt uitsluitend tot stand via bemiddeling door het assurantiekantoor van de schoonvader van [A]. Op 17 maart 2005 heeft Frontwood een overeenkomst met de toenmalige B.V. van de schoonvader van [A] gesloten. Hierin is opgenomen dat [A] administratieve werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van de B.V. Op 30 mei 2006 is de overeenkomst gewijzigd en is daarin opgenomen dat ook het verkopen van 'Phizur' polissen onderdeel uitmaakt van het functiepakket van [A]. 2.5. Op 10 april 2005 is [A] tijdens een rugbywedstrijd met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander aangekomen, als gevolg waarvan hij een kortdurende bewustzijnsdaling heeft gehad en enkele seconden geen gevoel in armen en benen had. [A] heeft naar aanleiding van dit incident de Spoedeisende Eerste Hulp (hierna: SEH) bezocht. Er zijn röntgenfoto's gemaakt van de cervicale wervelkolom en ook een CT-scan. Hierop was geen fractuur te zien en [A] is dezelfde dag weer naar huis gegaan. 2.6. Op 18 april 2005 heeft een telefonisch consult plaatsgevonden met het ziekenhuis. 2.7. Op 17 mei 2005 heeft Frontwood via haar tussenpersoon, de schoonvader van [A], een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van 'Phizur' bij Achmea aangevraagd voor [A]. [A] heeft als kandidaat-verzekerde het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring ingevuld. 2.8. Op de gezondheidsverklaring heeft [A] ingevuld, voor zover van belang: "5 b. Heeft uw huisarts u de laatste drie jaar behandeld? nee (..) d. Bent u wel eens opgenomen in een ziekenhuis, revalidatieinstituut of andere verpleeginrichting ? Ja, operatie enkel, 1993, drie dagen (..) 6 Is kandidaat-verzekerde lijdende of lijdende geweest aan: j. aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen, acute of chronische reuma? nee (..) o. een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in deze lijst? nee (..) 8 Heeft u nog iets mee te delen, hetgeen voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn ? nee." 2.9. In toelichting bij de gezondheidsverklaring staat vermeld, voor zover van belang: "TOELICHTING OP DOEL EN GEBRUIK VAN DE GEZONDHEIDSVERKLARING Waarom een gezondheidsverklaring? Doel is onze medisch adviseur alle nodige informatie te verschaffen om te kunnen beoordelen of het risico van de voorgestelde verzekering op normale voorwaarden kan worden aanvaard. (..) Waar moet u speciaal aan denken? Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te vermelden. U mag vraag 5b derhalve niet met 'nee' beantwoorden, als u wel uw huisarts heeft geraadpleegd en deze na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Gevolgen onjuiste of onvolledige beantwoording Onjuiste of onvolledige beantwoording kan uw toekomstige rechten op uitkering (..) in gevaar brengen. Zelfs kan het leiden tot nietigheid van de verzekering. Daarom is het van groot belang alle gestelde vragen naar waarheid, volledig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Acceptatie Niet iedere stoornis in uw gezondheidstoestand leidt tot beperkende verzekeringsvoorwaarden of een hogere premie. Daarom is volledige en juiste informatie onontbeerlijk, zelfs al lijkt dat soms in uw ogen onbelangrijk of overdreven." 2.10. Op 1 juni 2005 is de verzekering afgesloten. Het verzekerde bedrag betreft een bedrag van € 40.000,00 per jaar en wordt uitgekeerd vanaf 55% arbeidsongeschiktheid. 2.11. Op 8 juni 2005 heeft [A] contact met het ziekenhuis opgenomen in verband met tintelingen in handen en voeten, waarna hij op 13 juni 2005 het ziekenhuis heeft bezocht. Behandelend orthopedisch chirurg L. Schuman heeft bij brief van 14 juni 2005 aan de huisarts van [A] geschreven, voor zover van belang: "Patient werd op 10.4.2005 door ons op de SEH gezien en later op de polikliniek orthopaedie. Tijdens rugby was hij met hoge snelheid ingelopen met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander waarna kortdurend een verlamd gevoel van extremiteiten. Dit trok na enkele seconden weer bij. Op de SEH zijn cervicale wervelkolomopnames gemaakt en ook een CT-scan van de cervicale wervelkolom waarop geen fractuur werd gezien. We zagen patiënt voor de laatste maal op 13 juni 2005. De pijn is weliswaar wat afgenomen maar hij krijgt toenemend tintelingen in handen en voeten. Mogelijk is er soms ook wat coördinatieverlies wanneer hij dingen wil oppakken. Concluderend status enkele weken na rugbytrauma van de cervicale wervelkolom. Mogelijk zijn er nu wat discrete neurologische klachten. Patiënt werd hiervoor doorverwezen naar de polikliniek neurologie alhier." 2.12. Op 16 juni 2005 heeft [A] een bezoek aan neuroloog dr. H.L. Hamburger gebracht. Bij brief van diezelfde datum aan orthopedisch chirurg Schuman, voornoemd, heeft dr. Hamburger geschreven, voor zover van belang: "Reden van komst: paraesthesiëen handen en rechtervoet (verwezen door orthopedisch chirurg). Anamnese: op 10 april 2005 nek/hoofdtrauma bij rugby. Even bewustzijnsdaling gehad. Geen PTA. Direct na trauma had hij enkele seconden geen gevoel in armen en benen. Dit keerde wel snel weer terug. Sinds twee weken tintelingen/doof gevoel in handen en voeten, rechts meer dan links. Geen gezichtsverlies. Geen hoofdpijn, misselijkheid of braken. Wel nek- en schouderklachten sinds het trauma. De klachten zijn progressief." 2.13. Op 14 juli 2005 is middels een MRI-scan een afwijking in de nekwervel van [A] geconstateerd. Tijdens een bezoek bij dr. Hamburger op 6 december 2005 is op een tweede MRI-scan geen afwijking in de nekwervel (meer) te zien. Ook zijn er geen andere afwijkingen geconstateerd. 2.14. Medio 2008 heeft [A] tijdens zijn vakantie zijn vrouw en kinderen -in de vorm van een toren- op de nek genomen. Deze toren is gevallen. 2.15. Op 15 augustus 2008 is een afwijkende afstand tussen de bovenste wervel en 'dens' bij [A] geconstateerd. Hieraan is [A] op 8 oktober 2008 geopereerd.

3.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert Frontwood, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst nog bestaat en daarnaast veroordeling van Achmea tot volledige nakoming van die overeenkomst door de op basis van de overeenkomst verschuldigde uitkering aan Frontwood te voldoen, althans veroordeling van Achmea tot betaling van een zodanig bedrag aan uitkering dat de rechtbank naar evenredigheid gerechtvaardigd acht, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Daartoe stelt Frontwood, samengevat weergegeven, dat van een schending van de mededelingsplicht geen sprake is, zodat Achmea de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd. De acute klachten die [A] direct na het sportincident op 10 april 2005 had, waren van korte duur en zijn dezelfde dag vanzelf weggetrokken. Uit de onderzoeken op de SEH is niks afwijkends naar voren gekomen en ook was er geen sprake van een fractuur in de wervelkolom. Afgesproken is dat er nog een telefonisch consult zou volgen (op 18 april 2005), maar verder heeft er geen medische behandeling/vervolgonderzoek plaatsgevonden tussen de dag van het sportincident (10 april 2005) en de dag dat de verzekeringsovereenkomst is aangevangen (1 juni 2005). [A] heeft het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring volledig en juist ingevuld aan de hand van de feiten die hij kende en behoorde te kennen. Uit de vragen op de vragenlijst van Achmea blijkt niet dat de nekklachten die [A] op 10 april 2005 heeft ervaren, Achmea zouden interesseren. Ook uit de toelichting bij die vragen blijkt niet dat de nekklachten van [A] voor Achmea interessant zouden zijn. Van een bijzondere kennis van het betreffende verzekeringsproduct was ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring nog geen sprake. Het verkopen van Phizur polissen maakt pas sinds 30 mei 2006 deel uit van het functiepakket van [A]. Op 13 juni 2005 heeft [A] zich gemeld op de poli orthopedie in verband met nieuwe en andersoortige klachten, bestaande uit tintelingen in zijn handen en voeten. Hiervoor is hij doorverwezen naar de poli neurologie. Deze klachten zijn niet eerder dan na 1 juni 2005 ontstaan. In december 2008 waren die onderzoeken afgerond. Op dat moment had [A] ook geen klachten meer. 3.3. Verder stelt Frontwood dat [A] pas medio 2008 weer last van klachten heeft gekregen, nadat hij zijn familie op de nek had genomen. Die klachten en de in 2008 gevonden nekafwijking hebben uiteindelijk geleid tot de nekoperatie op 8 oktober 2008. In 2005 was van deze nekafwijking geen sprake. Voor zover de mededelingsplicht al zou zijn geschonden, bestaat om die reden onverkort recht op uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 7:930 lid 2 BW. Er bestaat geen causaal verband tussen het sportincident in 2005 en de arbeidsongeschiktheid in 2009, zodat de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico. Ook stelt Frontwood dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van artikel 7:930 lid 3 BW, omdat Achmea de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken ook zou hebben gesloten, dan wel dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van de redelijkheid en billijkheid. 3.4. Achmea voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Frontwood, althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van Frontwood in de kosten van deze procedure. Daartoe voert Achmea aan, samengevat weergegeven, dat Frontwood de mededelingsplicht heeft geschonden door geen melding te maken van het sportincident op 10 april 2005 en de direct daarna gevolgde medische behandeling op en na 10 april 2005. Indien deze gegevens voor aanvang van de verzekering waren meegedeeld zou Achmea de verzekeringsovereenkomst niet hebben geaccepteerd. Op 10 april 2005 is [A] door een orthopeed gezien, op 18 april 2005 volgde een telefonisch consult en vervolgens werd [A] als vervolg op de behandeling van 10 april 2005 op 13 juni 2005 door de orthopedisch chirurg gezien, waarna op 16 juni 2005 een bezoek aan een neuroloog volgde. Achmea betwist dat [A] zich op 13 juni 2005 met nieuwe en andersoortige klachten op de poli orthopedie heeft gemeld. Ook het neurologisch onderzoek op 16 juni 2005 hield verband met het rugby incident en het bezoek aan de SEH. Aldus waren er op het moment van de aanvraag nog actuele, zeer recente klachten en zou Achmea de aanvraag hebben afgewezen bij bekendheid met die klachten. Eventueel zou in een later stadium, indien [A] enkele maanden klachten- en behandelingsvrij was, opnieuw een beoordeling hebben plaatsgevonden. Achmea zou zich dan als een redelijk handelend verzekeraar hebben opgesteld. In de vragenlijst wordt in duidelijke bewoordingen naar bepaalde feiten gevraagd, zodat de relevantie van die feiten voor [A] kenbaar was, te meer omdat [A] bij tussenpersoon Van der Ven heeft gewerkt en bij de ontwikkeling van de Phizur polis betrokken is geweest. [A] heeft bij vraag 5d van de gezondheidsverklaring ten onrechte geen melding gemaakt van zijn verblijf in het ziekenhuis op 10 april 2005, en heeft de vragen 6j, 6o en 8, ten onrechte met nee beantwoord. Dat de klachten van 10 april 2005 van 'voorbijgaande aard' waren en dus niet van voldoende gewicht om te melden, is niet aan [A] om te beoordelen. Dat is voorbehouden aan de verzekeraar. Artikel 7:930 lid 4 BW is van toepassing. 3.5. Achmea voert verder aan dat het causaliteitsvereiste niet ter zake doet bij toepasselijkheid van artikel 7:930 lid 4 BW. Achmea is overigens van mening dat er wel degelijk een causaal verband bestaat tussen het incident van 10 april 2005 en de nekklachten die medio 2008 noopten tot een operatie. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is de opzegging van de verzekeringsovereenkomst niet onaanvaardbaar. Verder betwist Achmea dat er sprake is (geweest) van ten minste 55% arbeidsongeschiktheid, zodat, indien Achmea tot betaling van een uitkering zou worden veroordeeld, eerst dient te worden vastgesteld wat de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf welke datum is. Ook de gevorderde rente en kosten worden betwist.

4.1. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden door bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea, geen melding te maken van het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005 en de daaruit voortvloeiende nekklachten van [A]. Ook is tussen partijen in geschil welke gevolgen een schending van de mededelingsplicht heeft op het recht op uitkering en/of het bestaan van de verzekeringsovereenkomst. 4.2. De vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden dient -gelet op de omstandigheid dat de verzekeringsovereenkomst voor 1 januari 2006 is gesloten- op grond van de Overgangswet (artikel 221 Ow NBW) te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 251 van het oude Wetboek van Koophandel (hierna: 251 K oud). De rechtsgevolgen van de in artikel 251 K oud geregelde verzwijging dienen op grond van artikel 221 lid 2 Ow NBW te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 7:929 en 7:930 BW. 4.3. Voor het antwoord op de vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden is op grond van artikel 251 K oud vereist dat de verzekeraar stelt -en bij gemotiveerde betwisting, bewijst- dat de verzekerde heeft nagelaten feiten waarmee hij bekend was of behoorde te zijn, aan de verzekeraar mee te delen (het zogenoemde kennisvereiste). Het gaat in dit verband om feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (het zogenoemde relevantievereiste). De mededelingsplicht beperkt zich tot feiten waarvan de verzekerde wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij voor de verzekeraar van belang zijn of kunnen zijn (het kenbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1978:AB7476) en de verzekeraar kan zich niet beroepen op niet-mededeling van feiten die hij al kende of behoorde te kennen (het verschoonbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1966:AC4621). 4.4. De verzekering is in het voorliggende geval tot stand gekomen op basis van een door [A] als kandidaat-verzekerde ingevuld en ondertekend aanvraagformulier met een daarbij behorende gezondheidsverklaring. Over verzekeringsovereenkomsten die via vragenlijsten zijn afgesloten heeft de Hoge Raad in haar arrest van 20 december 1996 geoordeeld (ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, r.o. 3.7): " In zodanig geval dient bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraar een beroep op de vernietigingsgrond van art. 251 toekomt, het volgende tot uitgangspunt te worden genomen: 1. De verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen (aldus laatstelijk HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171C(NJ 1997, 637; red.), rov.3.3.3, eerste alinea). 2. De verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7.17.1.4 lid 6 Ont. BW, dat blijkens de MvT (kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 blz.9) voortbouwt op HR 18 december 1981, NJ 1982,570) ." 4.5. In de Memorie van Toelichting zoals hiervoor genoemd (kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr.3 blz. 9) staat het volgende: "Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, zoals gebruikelijk voor niet ter beurze gesloten verzekeringen, geeft hij daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten hem niet interesseren. Hetzelfde geldt indien een vraag door de nemer niet wordt beantwoord en de verzekeraar desondanks de verzekering sluit. De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag: <Hebt u nog andere feiten mede te delen?> (of iets dergelijks) neemt die suggestie niet weg. Lid 6 houdt in dat de aspirant-verzekeringnemer bij gebruik van een vragenlijst in beginsel alleen met concrete vragen heeft te maken en dat de verzekeraar er zich achteraf ook niet op mag beroepen dat zulke vragen onbeantwoord zijn gebleven. Dit lijdt alleen uitzondering indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden." 4.6. Tussen partijen is in geschil of Frontwood het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten waarvoor [A] op 10 april 2005 is behandeld had moeten melden bij -onder meer- de vragen 6-J en/of 6-O en/of 8 van de gezondheidsverklaring. Dit betreft de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren, zenuwen, acute of chronische reuma, de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6 en de vraag of [A] nog iets heeft mee te delen wat voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn. Partijen twisten of die vragen een (spontane) mededelingsplicht van Frontwood in het leven roepen, mede in het licht van de vier vereisten voor schending van de mededelingsplicht, zoals genoemd onder rechtsoverweging 4.3, te weten het kennisvereiste, het relevantievereiste, het kenbaarheidsvereiste en het verschoonbaarheidsvereiste. 4.7. Voor het antwoord op de vraag wat Frontwood had moeten melden acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat uit de brief van neuroloog dr. H.L. Hamburger van 16 juni 2005, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.13, kan worden afgeleid dat [A] op 10 april 2005 een nek/hoofdtrauma heeft opgelopen, dat [A] direct na het trauma enkele seconden geen gevoel in armen en benen had, dat Lemper sinds het trauma nek- en schouderklachten heeft ervaren en dat de klachten progressief zijn. Ook kan uit de brief van orthopedisch chirurg Schuman van 14 juni 2005, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.12, worden afgeleid dat [A] op 13 juni 2005 "voor de laatste maal" door de orthopedisch chirurg werd gezien, dat de pijn van [A] weliswaar was afgenomen, maar [A] toenemend last kreeg van tintelingen in handen en voeten. De rechtbank begrijpt de brief van de orthopedisch chirurg aldus dat de afname van de pijn ziet op de nekklachten, die tot 13 juni 2005 kennelijk nog aanwezig waren. 4.8. Frontwood heeft de inhoud van voornoemde verklaringen van de behandelend neuroloog en orthopedisch chirurg van [A] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De verklaring van de medisch adviseur van Frontwood dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten, zoals weergegeven on het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. acht de rechtbank een onvoldoende adequate betwisting van de verklaringen van zowel de orthopedisch chirurg als de neuroloog dat er sinds het rugby-ongeval sprake is (geweest) van pijnklachten in de vorm van nek- en schouderklachten, in ieder geval tot aan 13 juni 2005. Voor zover de tintelingen in handen en voeten, die volgens Frontwood pas na de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn ontstaan, als nieuwe en andersoortige klachten zouden moeten worden aangemerkt, doet die omstandigheid niet af aan de constateringen van de neuroloog en orthopedisch chirurg ten aanzien van het nek/hoofdtrauma en de nek- en schouderklachten. Om die reden zal de rechtbank de stelling van [A] dat hij ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring klachtenvrij was, als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. De enkele omstandigheid dat [A] op 1 mei 2005 aan een tenniswedstrijd zou hebben deelgenomen -dit wordt betwist door Achmea- leidt, zonder nadere toelichting die Frontwood niet heeft gegeven, evenmin tot de conclusie dat [A] klachtenvrij was.

De rechtbank 1. wijst de vorderingen af, 2. veroordeelt Frontwood in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 2.377,00, 3. veroordeelt Frontwood in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Frontwood niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014. type: 698/ah coll:

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/128845 / HA ZA 13-236 Vonnis van 24 december 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRONTWOOD B.V., gevestigd in Amstelveen, eiseres, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden, behandelend advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem, tegen de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd in Apeldoorn, gedaagde, advocaat: mr. F.J. David, die kantoor houdt in Eindhoven. Partijen worden hierna Frontwood en/of [A] en Achmea genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van Frontwood van 30 juli 2013; de conclusie van antwoord van Achmea van 30 oktober 2013; de conclusie van repliek van Frontwood van 5 maart 2014; de conclusie van dupliek van Achmea van 11 juni 2014 het schriftelijk pleidooi van Frontwood van 1 oktober 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken, of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gebleven inhoud van de overgelegde producties. 2.2. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Frontwood. Frontwood houdt zich onder meer bezig met administratieve werkzaamheden en sinds 2006 met de verkoop van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. 2.3. Achmea betreft een schadeverzekeringsbedrijf en biedt onder meer een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen aan onder de naam 'Phizur'. Die verzekering is gebaseerd op de eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering van Achmea, maar heeft een beperktere dekking en een lagere premie. 2.4. De 'Phizur' arbeidsongeschiktheidsverzekering is een initiatief van de schoonvader van [A] en komt uitsluitend tot stand via bemiddeling door het assurantiekantoor van de schoonvader van [A]. Op 17 maart 2005 heeft Frontwood een overeenkomst met de toenmalige B.V. van de schoonvader van [A] gesloten. Hierin is opgenomen dat [A] administratieve werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van de B.V. Op 30 mei 2006 is de overeenkomst gewijzigd en is daarin opgenomen dat ook het verkopen van 'Phizur' polissen onderdeel uitmaakt van het functiepakket van [A]. 2.5. Op 10 april 2005 is [A] tijdens een rugbywedstrijd met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander aangekomen, als gevolg waarvan hij een kortdurende bewustzijnsdaling heeft gehad en enkele seconden geen gevoel in armen en benen had. [A] heeft naar aanleiding van dit incident de Spoedeisende Eerste Hulp (hierna: SEH) bezocht. Er zijn röntgenfoto's gemaakt van de cervicale wervelkolom en ook een CT-scan. Hierop was geen fractuur te zien en [A] is dezelfde dag weer naar huis gegaan. 2.6. Op 18 april 2005 heeft een telefonisch consult plaatsgevonden met het ziekenhuis. 2.7. Op 17 mei 2005 heeft Frontwood via haar tussenpersoon, de schoonvader van [A], een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van 'Phizur' bij Achmea aangevraagd voor [A]. [A] heeft als kandidaat-verzekerde het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring ingevuld. 2.8. Op de gezondheidsverklaring heeft [A] ingevuld, voor zover van belang: "5 b. Heeft uw huisarts u de laatste drie jaar behandeld? nee (..) d. Bent u wel eens opgenomen in een ziekenhuis, revalidatieinstituut of andere verpleeginrichting ? Ja, operatie enkel, 1993, drie dagen (..) 6 Is kandidaat-verzekerde lijdende of lijdende geweest aan: j. aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen, acute of chronische reuma? nee (..) o. een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in deze lijst? nee (..) 8 Heeft u nog iets mee te delen, hetgeen voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn ? nee." 2.9. In toelichting bij de gezondheidsverklaring staat vermeld, voor zover van belang: "TOELICHTING OP DOEL EN GEBRUIK VAN DE GEZONDHEIDSVERKLARING Waarom een gezondheidsverklaring? Doel is onze medisch adviseur alle nodige informatie te verschaffen om te kunnen beoordelen of het risico van de voorgestelde verzekering op normale voorwaarden kan worden aanvaard. (..) Waar moet u speciaal aan denken? Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te vermelden. U mag vraag 5b derhalve niet met 'nee' beantwoorden, als u wel uw huisarts heeft geraadpleegd en deze na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Gevolgen onjuiste of onvolledige beantwoording Onjuiste of onvolledige beantwoording kan uw toekomstige rechten op uitkering (..) in gevaar brengen. Zelfs kan het leiden tot nietigheid van de verzekering. Daarom is het van groot belang alle gestelde vragen naar waarheid, volledig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Acceptatie Niet iedere stoornis in uw gezondheidstoestand leidt tot beperkende verzekeringsvoorwaarden of een hogere premie. Daarom is volledige en juiste informatie onontbeerlijk, zelfs al lijkt dat soms in uw ogen onbelangrijk of overdreven." 2.10. Op 1 juni 2005 is de verzekering afgesloten. Het verzekerde bedrag betreft een bedrag van € 40.000,00 per jaar en wordt uitgekeerd vanaf 55% arbeidsongeschiktheid. 2.11. Op 8 juni 2005 heeft [A] contact met het ziekenhuis opgenomen in verband met tintelingen in handen en voeten, waarna hij op 13 juni 2005 het ziekenhuis heeft bezocht. Behandelend orthopedisch chirurg L. Schuman heeft bij brief van 14 juni 2005 aan de huisarts van [A] geschreven, voor zover van belang: "Patient werd op 10.4.2005 door ons op de SEH gezien en later op de polikliniek orthopaedie. Tijdens rugby was hij met hoge snelheid ingelopen met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander waarna kortdurend een verlamd gevoel van extremiteiten. Dit trok na enkele seconden weer bij. Op de SEH zijn cervicale wervelkolomopnames gemaakt en ook een CT-scan van de cervicale wervelkolom waarop geen fractuur werd gezien. We zagen patiënt voor de laatste maal op 13 juni 2005. De pijn is weliswaar wat afgenomen maar hij krijgt toenemend tintelingen in handen en voeten. Mogelijk is er soms ook wat coördinatieverlies wanneer hij dingen wil oppakken. Concluderend status enkele weken na rugbytrauma van de cervicale wervelkolom. Mogelijk zijn er nu wat discrete neurologische klachten. Patiënt werd hiervoor doorverwezen naar de polikliniek neurologie alhier." 2.12. Op 16 juni 2005 heeft [A] een bezoek aan neuroloog dr. H.L. Hamburger gebracht. Bij brief van diezelfde datum aan orthopedisch chirurg Schuman, voornoemd, heeft dr. Hamburger geschreven, voor zover van belang: "Reden van komst: paraesthesiëen handen en rechtervoet (verwezen door orthopedisch chirurg). Anamnese: op 10 april 2005 nek/hoofdtrauma bij rugby. Even bewustzijnsdaling gehad. Geen PTA. Direct na trauma had hij enkele seconden geen gevoel in armen en benen. Dit keerde wel snel weer terug. Sinds twee weken tintelingen/doof gevoel in handen en voeten, rechts meer dan links. Geen gezichtsverlies. Geen hoofdpijn, misselijkheid of braken. Wel nek- en schouderklachten sinds het trauma. De klachten zijn progressief." 2.13. Op 14 juli 2005 is middels een MRI-scan een afwijking in de nekwervel van [A] geconstateerd. Tijdens een bezoek bij dr. Hamburger op 6 december 2005 is op een tweede MRI-scan geen afwijking in de nekwervel (meer) te zien. Ook zijn er geen andere afwijkingen geconstateerd. 2.14. Medio 2008 heeft [A] tijdens zijn vakantie zijn vrouw en kinderen -in de vorm van een toren- op de nek genomen. Deze toren is gevallen. 2.15. Op 15 augustus 2008 is een afwijkende afstand tussen de bovenste wervel en 'dens' bij [A] geconstateerd. Hieraan is [A] op 8 oktober 2008 geopereerd.

3.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert Frontwood, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst nog bestaat en daarnaast veroordeling van Achmea tot volledige nakoming van die overeenkomst door de op basis van de overeenkomst verschuldigde uitkering aan Frontwood te voldoen, althans veroordeling van Achmea tot betaling van een zodanig bedrag aan uitkering dat de rechtbank naar evenredigheid gerechtvaardigd acht, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Daartoe stelt Frontwood, samengevat weergegeven, dat van een schending van de mededelingsplicht geen sprake is, zodat Achmea de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd. De acute klachten die [A] direct na het sportincident op 10 april 2005 had, waren van korte duur en zijn dezelfde dag vanzelf weggetrokken. Uit de onderzoeken op de SEH is niks afwijkends naar voren gekomen en ook was er geen sprake van een fractuur in de wervelkolom. Afgesproken is dat er nog een telefonisch consult zou volgen (op 18 april 2005), maar verder heeft er geen medische behandeling/vervolgonderzoek plaatsgevonden tussen de dag van het sportincident (10 april 2005) en de dag dat de verzekeringsovereenkomst is aangevangen (1 juni 2005). [A] heeft het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring volledig en juist ingevuld aan de hand van de feiten die hij kende en behoorde te kennen. Uit de vragen op de vragenlijst van Achmea blijkt niet dat de nekklachten die [A] op 10 april 2005 heeft ervaren, Achmea zouden interesseren. Ook uit de toelichting bij die vragen blijkt niet dat de nekklachten van [A] voor Achmea interessant zouden zijn. Van een bijzondere kennis van het betreffende verzekeringsproduct was ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring nog geen sprake. Het verkopen van Phizur polissen maakt pas sinds 30 mei 2006 deel uit van het functiepakket van [A]. Op 13 juni 2005 heeft [A] zich gemeld op de poli orthopedie in verband met nieuwe en andersoortige klachten, bestaande uit tintelingen in zijn handen en voeten. Hiervoor is hij doorverwezen naar de poli neurologie. Deze klachten zijn niet eerder dan na 1 juni 2005 ontstaan. In december 2008 waren die onderzoeken afgerond. Op dat moment had [A] ook geen klachten meer. 3.3. Verder stelt Frontwood dat [A] pas medio 2008 weer last van klachten heeft gekregen, nadat hij zijn familie op de nek had genomen. Die klachten en de in 2008 gevonden nekafwijking hebben uiteindelijk geleid tot de nekoperatie op 8 oktober 2008. In 2005 was van deze nekafwijking geen sprake. Voor zover de mededelingsplicht al zou zijn geschonden, bestaat om die reden onverkort recht op uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 7:930 lid 2 BW. Er bestaat geen causaal verband tussen het sportincident in 2005 en de arbeidsongeschiktheid in 2009, zodat de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico. Ook stelt Frontwood dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van artikel 7:930 lid 3 BW, omdat Achmea de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken ook zou hebben gesloten, dan wel dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van de redelijkheid en billijkheid. 3.4. Achmea voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Frontwood, althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van Frontwood in de kosten van deze procedure. Daartoe voert Achmea aan, samengevat weergegeven, dat Frontwood de mededelingsplicht heeft geschonden door geen melding te maken van het sportincident op 10 april 2005 en de direct daarna gevolgde medische behandeling op en na 10 april 2005. Indien deze gegevens voor aanvang van de verzekering waren meegedeeld zou Achmea de verzekeringsovereenkomst niet hebben geaccepteerd. Op 10 april 2005 is [A] door een orthopeed gezien, op 18 april 2005 volgde een telefonisch consult en vervolgens werd [A] als vervolg op de behandeling van 10 april 2005 op 13 juni 2005 door de orthopedisch chirurg gezien, waarna op 16 juni 2005 een bezoek aan een neuroloog volgde. Achmea betwist dat [A] zich op 13 juni 2005 met nieuwe en andersoortige klachten op de poli orthopedie heeft gemeld. Ook het neurologisch onderzoek op 16 juni 2005 hield verband met het rugby incident en het bezoek aan de SEH. Aldus waren er op het moment van de aanvraag nog actuele, zeer recente klachten en zou Achmea de aanvraag hebben afgewezen bij bekendheid met die klachten. Eventueel zou in een later stadium, indien [A] enkele maanden klachten- en behandelingsvrij was, opnieuw een beoordeling hebben plaatsgevonden. Achmea zou zich dan als een redelijk handelend verzekeraar hebben opgesteld. In de vragenlijst wordt in duidelijke bewoordingen naar bepaalde feiten gevraagd, zodat de relevantie van die feiten voor [A] kenbaar was, te meer omdat [A] bij tussenpersoon Van der Ven heeft gewerkt en bij de ontwikkeling van de Phizur polis betrokken is geweest. [A] heeft bij vraag 5d van de gezondheidsverklaring ten onrechte geen melding gemaakt van zijn verblijf in het ziekenhuis op 10 april 2005, en heeft de vragen 6j, 6o en 8, ten onrechte met nee beantwoord. Dat de klachten van 10 april 2005 van 'voorbijgaande aard' waren en dus niet van voldoende gewicht om te melden, is niet aan [A] om te beoordelen. Dat is voorbehouden aan de verzekeraar. Artikel 7:930 lid 4 BW is van toepassing. 3.5. Achmea voert verder aan dat het causaliteitsvereiste niet ter zake doet bij toepasselijkheid van artikel 7:930 lid 4 BW. Achmea is overigens van mening dat er wel degelijk een causaal verband bestaat tussen het incident van 10 april 2005 en de nekklachten die medio 2008 noopten tot een operatie. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is de opzegging van de verzekeringsovereenkomst niet onaanvaardbaar. Verder betwist Achmea dat er sprake is (geweest) van ten minste 55% arbeidsongeschiktheid, zodat, indien Achmea tot betaling van een uitkering zou worden veroordeeld, eerst dient te worden vastgesteld wat de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf welke datum is. Ook de gevorderde rente en kosten worden betwist.

4.1. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden door bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea, geen melding te maken van het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005 en de daaruit voortvloeiende nekklachten van [A]. Ook is tussen partijen in geschil welke gevolgen een schending van de mededelingsplicht heeft op het recht op uitkering en/of het bestaan van de verzekeringsovereenkomst. 4.2. De vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden dient -gelet op de omstandigheid dat de verzekeringsovereenkomst voor 1 januari 2006 is gesloten- op grond van de Overgangswet (artikel 221 Ow NBW) te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 251 van het oude Wetboek van Koophandel (hierna: 251 K oud). De rechtsgevolgen van de in artikel 251 K oud geregelde verzwijging dienen op grond van artikel 221 lid 2 Ow NBW te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 7:929 en 7:930 BW. 4.3. Voor het antwoord op de vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden is op grond van artikel 251 K oud vereist dat de verzekeraar stelt -en bij gemotiveerde betwisting, bewijst- dat de verzekerde heeft nagelaten feiten waarmee hij bekend was of behoorde te zijn, aan de verzekeraar mee te delen (het zogenoemde kennisvereiste). Het gaat in dit verband om feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (het zogenoemde relevantievereiste). De mededelingsplicht beperkt zich tot feiten waarvan de verzekerde wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij voor de verzekeraar van belang zijn of kunnen zijn (het kenbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1978:AB7476) en de verzekeraar kan zich niet beroepen op niet-mededeling van feiten die hij al kende of behoorde te kennen (het verschoonbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1966:AC4621). 4.4. De verzekering is in het voorliggende geval tot stand gekomen op basis van een door [A] als kandidaat-verzekerde ingevuld en ondertekend aanvraagformulier met een daarbij behorende gezondheidsverklaring. Over verzekeringsovereenkomsten die via vragenlijsten zijn afgesloten heeft de Hoge Raad in haar arrest van 20 december 1996 geoordeeld (ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, r.o. 3.7): " In zodanig geval dient bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraar een beroep op de vernietigingsgrond van art. 251 toekomt, het volgende tot uitgangspunt te worden genomen: 1. De verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen (aldus laatstelijk HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171C(NJ 1997, 637; red.), rov.3.3.3, eerste alinea). 2. De verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7.17.1.4 lid 6 Ont. BW, dat blijkens de MvT (kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 blz.9) voortbouwt op HR 18 december 1981, NJ 1982,570) ." 4.5. In de Memorie van Toelichting zoals hiervoor genoemd (kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr.3 blz. 9) staat het volgende: "Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, zoals gebruikelijk voor niet ter beurze gesloten verzekeringen, geeft hij daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten hem niet interesseren. Hetzelfde geldt indien een vraag door de nemer niet wordt beantwoord en de verzekeraar desondanks de verzekering sluit. De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag: <Hebt u nog andere feiten mede te delen?> (of iets dergelijks) neemt die suggestie niet weg. Lid 6 houdt in dat de aspirant-verzekeringnemer bij gebruik van een vragenlijst in beginsel alleen met concrete vragen heeft te maken en dat de verzekeraar er zich achteraf ook niet op mag beroepen dat zulke vragen onbeantwoord zijn gebleven. Dit lijdt alleen uitzondering indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden." 4.6. Tussen partijen is in geschil of Frontwood het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten waarvoor [A] op 10 april 2005 is behandeld had moeten melden bij -onder meer- de vragen 6-J en/of 6-O en/of 8 van de gezondheidsverklaring. Dit betreft de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren, zenuwen, acute of chronische reuma, de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6 en de vraag of [A] nog iets heeft mee te delen wat voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn. Partijen twisten of die vragen een (spontane) mededelingsplicht van Frontwood in het leven roepen, mede in het licht van de vier vereisten voor schending van de mededelingsplicht, zoals genoemd onder rechtsoverweging 4.3, te weten het kennisvereiste, het relevantievereiste, het kenbaarheidsvereiste en het verschoonbaarheidsvereiste. 4.7. Voor het antwoord op de vraag wat Frontwood had moeten melden acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat uit de brief van neuroloog dr. H.L. Hamburger van 16 juni 2005, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.13, kan worden afgeleid dat [A] op 10 april 2005 een nek/hoofdtrauma heeft opgelopen, dat [A] direct na het trauma enkele seconden geen gevoel in armen en benen had, dat Lemper sinds het trauma nek- en schouderklachten heeft ervaren en dat de klachten progressief zijn. Ook kan uit de brief van orthopedisch chirurg Schuman van 14 juni 2005, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.12, worden afgeleid dat [A] op 13 juni 2005 "voor de laatste maal" door de orthopedisch chirurg werd gezien, dat de pijn van [A] weliswaar was afgenomen, maar [A] toenemend last kreeg van tintelingen in handen en voeten. De rechtbank begrijpt de brief van de orthopedisch chirurg aldus dat de afname van de pijn ziet op de nekklachten, die tot 13 juni 2005 kennelijk nog aanwezig waren. 4.8. Frontwood heeft de inhoud van voornoemde verklaringen van de behandelend neuroloog en orthopedisch chirurg van [A] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De verklaring van de medisch adviseur van Frontwood dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten, zoals weergegeven on het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. acht de rechtbank een onvoldoende adequate betwisting van de verklaringen van zowel de orthopedisch chirurg als de neuroloog dat er sinds het rugby-ongeval sprake is (geweest) van pijnklachten in de vorm van nek- en schouderklachten, in ieder geval tot aan 13 juni 2005. Voor zover de tintelingen in handen en voeten, die volgens Frontwood pas na de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn ontstaan, als nieuwe en andersoortige klachten zouden moeten worden aangemerkt, doet die omstandigheid niet af aan de constateringen van de neuroloog en orthopedisch chirurg ten aanzien van het nek/hoofdtrauma en de nek- en schouderklachten. Om die reden zal de rechtbank de stelling van [A] dat hij ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring klachtenvrij was, als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. De enkele omstandigheid dat [A] op 1 mei 2005 aan een tenniswedstrijd zou hebben deelgenomen -dit wordt betwist door Achmea- leidt, zonder nadere toelichting die Frontwood niet heeft gegeven, evenmin tot de conclusie dat [A] klachtenvrij was.

De rechtbank 1. wijst de vorderingen af, 2. veroordeelt Frontwood in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 2.377,00, 3. veroordeelt Frontwood in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Frontwood niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014. type: 698/ah coll:

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/128845 / HA ZA 13-236 Vonnis van 24 december 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRONTWOOD B.V., gevestigd in Amstelveen, eiseres, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden, behandelend advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem, tegen de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd in Apeldoorn, gedaagde, advocaat: mr. F.J. David, die kantoor houdt in Eindhoven. Partijen worden hierna Frontwood en/of [A] en Achmea genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van Frontwood van 30 juli 2013; de conclusie van antwoord van Achmea van 30 oktober 2013; de conclusie van repliek van Frontwood van 5 maart 2014; de conclusie van dupliek van Achmea van 11 juni 2014 het schriftelijk pleidooi van Frontwood van 1 oktober 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken, of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gebleven inhoud van de overgelegde producties. 2.2. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Frontwood. Frontwood houdt zich onder meer bezig met administratieve werkzaamheden en sinds 2006 met de verkoop van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. 2.3. Achmea betreft een schadeverzekeringsbedrijf en biedt onder meer een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen aan onder de naam 'Phizur'. Die verzekering is gebaseerd op de eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering van Achmea, maar heeft een beperktere dekking en een lagere premie. 2.4. De 'Phizur' arbeidsongeschiktheidsverzekering is een initiatief van de schoonvader van [A] en komt uitsluitend tot stand via bemiddeling door het assurantiekantoor van de schoonvader van [A]. Op 17 maart 2005 heeft Frontwood een overeenkomst met de toenmalige B.V. van de schoonvader van [A] gesloten. Hierin is opgenomen dat [A] administratieve werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van de B.V. Op 30 mei 2006 is de overeenkomst gewijzigd en is daarin opgenomen dat ook het verkopen van 'Phizur' polissen onderdeel uitmaakt van het functiepakket van [A]. 2.5. Op 10 april 2005 is [A] tijdens een rugbywedstrijd met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander aangekomen, als gevolg waarvan hij een kortdurende bewustzijnsdaling heeft gehad en enkele seconden geen gevoel in armen en benen had. [A] heeft naar aanleiding van dit incident de Spoedeisende Eerste Hulp (hierna: SEH) bezocht. Er zijn röntgenfoto's gemaakt van de cervicale wervelkolom en ook een CT-scan. Hierop was geen fractuur te zien en [A] is dezelfde dag weer naar huis gegaan. 2.6. Op 18 april 2005 heeft een telefonisch consult plaatsgevonden met het ziekenhuis. 2.7. Op 17 mei 2005 heeft Frontwood via haar tussenpersoon, de schoonvader van [A], een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van 'Phizur' bij Achmea aangevraagd voor [A]. [A] heeft als kandidaat-verzekerde het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring ingevuld. 2.8. Op de gezondheidsverklaring heeft [A] ingevuld, voor zover van belang: "5 b. Heeft uw huisarts u de laatste drie jaar behandeld? nee (..) d. Bent u wel eens opgenomen in een ziekenhuis, revalidatieinstituut of andere verpleeginrichting ? Ja, operatie enkel, 1993, drie dagen (..) 6 Is kandidaat-verzekerde lijdende of lijdende geweest aan: j. aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen, acute of chronische reuma? nee (..) o. een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in deze lijst? nee (..) 8 Heeft u nog iets mee te delen, hetgeen voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn ? nee." 2.9. In toelichting bij de gezondheidsverklaring staat vermeld, voor zover van belang: "TOELICHTING OP DOEL EN GEBRUIK VAN DE GEZONDHEIDSVERKLARING Waarom een gezondheidsverklaring? Doel is onze medisch adviseur alle nodige informatie te verschaffen om te kunnen beoordelen of het risico van de voorgestelde verzekering op normale voorwaarden kan worden aanvaard. (..) Waar moet u speciaal aan denken? Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te vermelden. U mag vraag 5b derhalve niet met 'nee' beantwoorden, als u wel uw huisarts heeft geraadpleegd en deze na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Gevolgen onjuiste of onvolledige beantwoording Onjuiste of onvolledige beantwoording kan uw toekomstige rechten op uitkering (..) in gevaar brengen. Zelfs kan het leiden tot nietigheid van de verzekering. Daarom is het van groot belang alle gestelde vragen naar waarheid, volledig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Acceptatie Niet iedere stoornis in uw gezondheidstoestand leidt tot beperkende verzekeringsvoorwaarden of een hogere premie. Daarom is volledige en juiste informatie onontbeerlijk, zelfs al lijkt dat soms in uw ogen onbelangrijk of overdreven." 2.10. Op 1 juni 2005 is de verzekering afgesloten. Het verzekerde bedrag betreft een bedrag van € 40.000,00 per jaar en wordt uitgekeerd vanaf 55% arbeidsongeschiktheid. 2.11. Op 8 juni 2005 heeft [A] contact met het ziekenhuis opgenomen in verband met tintelingen in handen en voeten, waarna hij op 13 juni 2005 het ziekenhuis heeft bezocht. Behandelend orthopedisch chirurg L. Schuman heeft bij brief van 14 juni 2005 aan de huisarts van [A] geschreven, voor zover van belang: "Patient werd op 10.4.2005 door ons op de SEH gezien en later op de polikliniek orthopaedie. Tijdens rugby was hij met hoge snelheid ingelopen met zijn hoofd tegen de knie van een tegenstander waarna kortdurend een verlamd gevoel van extremiteiten. Dit trok na enkele seconden weer bij. Op de SEH zijn cervicale wervelkolomopnames gemaakt en ook een CT-scan van de cervicale wervelkolom waarop geen fractuur werd gezien. We zagen patiënt voor de laatste maal op 13 juni 2005. De pijn is weliswaar wat afgenomen maar hij krijgt toenemend tintelingen in handen en voeten. Mogelijk is er soms ook wat coördinatieverlies wanneer hij dingen wil oppakken. Concluderend status enkele weken na rugbytrauma van de cervicale wervelkolom. Mogelijk zijn er nu wat discrete neurologische klachten. Patiënt werd hiervoor doorverwezen naar de polikliniek neurologie alhier." 2.12. Op 16 juni 2005 heeft [A] een bezoek aan neuroloog dr. H.L. Hamburger gebracht. Bij brief van diezelfde datum aan orthopedisch chirurg Schuman, voornoemd, heeft dr. Hamburger geschreven, voor zover van belang: "Reden van komst: paraesthesiëen handen en rechtervoet (verwezen door orthopedisch chirurg). Anamnese: op 10 april 2005 nek/hoofdtrauma bij rugby. Even bewustzijnsdaling gehad. Geen PTA. Direct na trauma had hij enkele seconden geen gevoel in armen en benen. Dit keerde wel snel weer terug. Sinds twee weken tintelingen/doof gevoel in handen en voeten, rechts meer dan links. Geen gezichtsverlies. Geen hoofdpijn, misselijkheid of braken. Wel nek- en schouderklachten sinds het trauma. De klachten zijn progressief." 2.13. Op 14 juli 2005 is middels een MRI-scan een afwijking in de nekwervel van [A] geconstateerd. Tijdens een bezoek bij dr. Hamburger op 6 december 2005 is op een tweede MRI-scan geen afwijking in de nekwervel (meer) te zien. Ook zijn er geen andere afwijkingen geconstateerd. 2.14. Medio 2008 heeft [A] tijdens zijn vakantie zijn vrouw en kinderen -in de vorm van een toren- op de nek genomen. Deze toren is gevallen. 2.15. Op 15 augustus 2008 is een afwijkende afstand tussen de bovenste wervel en 'dens' bij [A] geconstateerd. Hieraan is [A] op 8 oktober 2008 geopereerd.

3.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert Frontwood, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst nog bestaat en daarnaast veroordeling van Achmea tot volledige nakoming van die overeenkomst door de op basis van de overeenkomst verschuldigde uitkering aan Frontwood te voldoen, althans veroordeling van Achmea tot betaling van een zodanig bedrag aan uitkering dat de rechtbank naar evenredigheid gerechtvaardigd acht, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Daartoe stelt Frontwood, samengevat weergegeven, dat van een schending van de mededelingsplicht geen sprake is, zodat Achmea de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd. De acute klachten die [A] direct na het sportincident op 10 april 2005 had, waren van korte duur en zijn dezelfde dag vanzelf weggetrokken. Uit de onderzoeken op de SEH is niks afwijkends naar voren gekomen en ook was er geen sprake van een fractuur in de wervelkolom. Afgesproken is dat er nog een telefonisch consult zou volgen (op 18 april 2005), maar verder heeft er geen medische behandeling/vervolgonderzoek plaatsgevonden tussen de dag van het sportincident (10 april 2005) en de dag dat de verzekeringsovereenkomst is aangevangen (1 juni 2005). [A] heeft het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring volledig en juist ingevuld aan de hand van de feiten die hij kende en behoorde te kennen. Uit de vragen op de vragenlijst van Achmea blijkt niet dat de nekklachten die [A] op 10 april 2005 heeft ervaren, Achmea zouden interesseren. Ook uit de toelichting bij die vragen blijkt niet dat de nekklachten van [A] voor Achmea interessant zouden zijn. Van een bijzondere kennis van het betreffende verzekeringsproduct was ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring nog geen sprake. Het verkopen van Phizur polissen maakt pas sinds 30 mei 2006 deel uit van het functiepakket van [A]. Op 13 juni 2005 heeft [A] zich gemeld op de poli orthopedie in verband met nieuwe en andersoortige klachten, bestaande uit tintelingen in zijn handen en voeten. Hiervoor is hij doorverwezen naar de poli neurologie. Deze klachten zijn niet eerder dan na 1 juni 2005 ontstaan. In december 2008 waren die onderzoeken afgerond. Op dat moment had [A] ook geen klachten meer. 3.3. Verder stelt Frontwood dat [A] pas medio 2008 weer last van klachten heeft gekregen, nadat hij zijn familie op de nek had genomen. Die klachten en de in 2008 gevonden nekafwijking hebben uiteindelijk geleid tot de nekoperatie op 8 oktober 2008. In 2005 was van deze nekafwijking geen sprake. Voor zover de mededelingsplicht al zou zijn geschonden, bestaat om die reden onverkort recht op uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 7:930 lid 2 BW. Er bestaat geen causaal verband tussen het sportincident in 2005 en de arbeidsongeschiktheid in 2009, zodat de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico. Ook stelt Frontwood dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van artikel 7:930 lid 3 BW, omdat Achmea de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken ook zou hebben gesloten, dan wel dat de uitkering onverkort -of verminderd naar evenredigheid- dient te geschieden op grond van de redelijkheid en billijkheid. 3.4. Achmea voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Frontwood, althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van Frontwood in de kosten van deze procedure. Daartoe voert Achmea aan, samengevat weergegeven, dat Frontwood de mededelingsplicht heeft geschonden door geen melding te maken van het sportincident op 10 april 2005 en de direct daarna gevolgde medische behandeling op en na 10 april 2005. Indien deze gegevens voor aanvang van de verzekering waren meegedeeld zou Achmea de verzekeringsovereenkomst niet hebben geaccepteerd. Op 10 april 2005 is [A] door een orthopeed gezien, op 18 april 2005 volgde een telefonisch consult en vervolgens werd [A] als vervolg op de behandeling van 10 april 2005 op 13 juni 2005 door de orthopedisch chirurg gezien, waarna op 16 juni 2005 een bezoek aan een neuroloog volgde. Achmea betwist dat [A] zich op 13 juni 2005 met nieuwe en andersoortige klachten op de poli orthopedie heeft gemeld. Ook het neurologisch onderzoek op 16 juni 2005 hield verband met het rugby incident en het bezoek aan de SEH. Aldus waren er op het moment van de aanvraag nog actuele, zeer recente klachten en zou Achmea de aanvraag hebben afgewezen bij bekendheid met die klachten. Eventueel zou in een later stadium, indien [A] enkele maanden klachten- en behandelingsvrij was, opnieuw een beoordeling hebben plaatsgevonden. Achmea zou zich dan als een redelijk handelend verzekeraar hebben opgesteld. In de vragenlijst wordt in duidelijke bewoordingen naar bepaalde feiten gevraagd, zodat de relevantie van die feiten voor [A] kenbaar was, te meer omdat [A] bij tussenpersoon Van der Ven heeft gewerkt en bij de ontwikkeling van de Phizur polis betrokken is geweest. [A] heeft bij vraag 5d van de gezondheidsverklaring ten onrechte geen melding gemaakt van zijn verblijf in het ziekenhuis op 10 april 2005, en heeft de vragen 6j, 6o en 8, ten onrechte met nee beantwoord. Dat de klachten van 10 april 2005 van 'voorbijgaande aard' waren en dus niet van voldoende gewicht om te melden, is niet aan [A] om te beoordelen. Dat is voorbehouden aan de verzekeraar. Artikel 7:930 lid 4 BW is van toepassing. 3.5. Achmea voert verder aan dat het causaliteitsvereiste niet ter zake doet bij toepasselijkheid van artikel 7:930 lid 4 BW. Achmea is overigens van mening dat er wel degelijk een causaal verband bestaat tussen het incident van 10 april 2005 en de nekklachten die medio 2008 noopten tot een operatie. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is de opzegging van de verzekeringsovereenkomst niet onaanvaardbaar. Verder betwist Achmea dat er sprake is (geweest) van ten minste 55% arbeidsongeschiktheid, zodat, indien Achmea tot betaling van een uitkering zou worden veroordeeld, eerst dient te worden vastgesteld wat de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf welke datum is. Ook de gevorderde rente en kosten worden betwist.

4.1. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden door bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea, geen melding te maken van het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005 en de daaruit voortvloeiende nekklachten van [A]. Ook is tussen partijen in geschil welke gevolgen een schending van de mededelingsplicht heeft op het recht op uitkering en/of het bestaan van de verzekeringsovereenkomst. 4.2. De vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden dient -gelet op de omstandigheid dat de verzekeringsovereenkomst voor 1 januari 2006 is gesloten- op grond van de Overgangswet (artikel 221 Ow NBW) te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 251 van het oude Wetboek van Koophandel (hierna: 251 K oud). De rechtsgevolgen van de in artikel 251 K oud geregelde verzwijging dienen op grond van artikel 221 lid 2 Ow NBW te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 7:929 en 7:930 BW. 4.3. Voor het antwoord op de vraag of Frontwood haar mededelingsplicht heeft geschonden is op grond van artikel 251 K oud vereist dat de verzekeraar stelt -en bij gemotiveerde betwisting, bewijst- dat de verzekerde heeft nagelaten feiten waarmee hij bekend was of behoorde te zijn, aan de verzekeraar mee te delen (het zogenoemde kennisvereiste). Het gaat in dit verband om feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (het zogenoemde relevantievereiste). De mededelingsplicht beperkt zich tot feiten waarvan de verzekerde wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij voor de verzekeraar van belang zijn of kunnen zijn (het kenbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1978:AB7476) en de verzekeraar kan zich niet beroepen op niet-mededeling van feiten die hij al kende of behoorde te kennen (het verschoonbaarheidsvereiste, vgl. ECLI:NL:HR:1966:AC4621). 4.4. De verzekering is in het voorliggende geval tot stand gekomen op basis van een door [A] als kandidaat-verzekerde ingevuld en ondertekend aanvraagformulier met een daarbij behorende gezondheidsverklaring. Over verzekeringsovereenkomsten die via vragenlijsten zijn afgesloten heeft de Hoge Raad in haar arrest van 20 december 1996 geoordeeld (ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, r.o. 3.7): " In zodanig geval dient bij de beoordeling van de vraag of de verzekeraar een beroep op de vernietigingsgrond van art. 251 toekomt, het volgende tot uitgangspunt te worden genomen: 1. De verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen (aldus laatstelijk HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171C(NJ 1997, 637; red.), rov.3.3.3, eerste alinea). 2. De verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7.17.1.4 lid 6 Ont. BW, dat blijkens de MvT (kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 blz.9) voortbouwt op HR 18 december 1981, NJ 1982,570) ." 4.5. In de Memorie van Toelichting zoals hiervoor genoemd (kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr.3 blz. 9) staat het volgende: "Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, zoals gebruikelijk voor niet ter beurze gesloten verzekeringen, geeft hij daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten hem niet interesseren. Hetzelfde geldt indien een vraag door de nemer niet wordt beantwoord en de verzekeraar desondanks de verzekering sluit. De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag: <Hebt u nog andere feiten mede te delen?> (of iets dergelijks) neemt die suggestie niet weg. Lid 6 houdt in dat de aspirant-verzekeringnemer bij gebruik van een vragenlijst in beginsel alleen met concrete vragen heeft te maken en dat de verzekeraar er zich achteraf ook niet op mag beroepen dat zulke vragen onbeantwoord zijn gebleven. Dit lijdt alleen uitzondering indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden." 4.6. Tussen partijen is in geschil of Frontwood het rugby ongeval van [A] op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten waarvoor [A] op 10 april 2005 is behandeld had moeten melden bij -onder meer- de vragen 6-J en/of 6-O en/of 8 van de gezondheidsverklaring. Dit betreft de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren, zenuwen, acute of chronische reuma, de vraag of [A] lijdende is of is geweest aan een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6 en de vraag of [A] nog iets heeft mee te delen wat voor de beoordeling van de acceptatie van het risico van belang kan zijn. Partijen twisten of die vragen een (spontane) mededelingsplicht van Frontwood in het leven roepen, mede in het licht van de vier vereisten voor schending van de mededelingsplicht, zoals genoemd onder rechtsoverweging 4.3, te weten het kennisvereiste, het relevantievereiste, het kenbaarheidsvereiste en het verschoonbaarheidsvereiste. 4.7. Voor het antwoord op de vraag wat Frontwood had moeten melden acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat uit de brief van neuroloog dr. H.L. Hamburger van 16 juni 2005, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.13, kan worden afgeleid dat [A] op 10 april 2005 een nek/hoofdtrauma heeft opgelopen, dat [A] direct na het trauma enkele seconden geen gevoel in armen en benen had, dat Lemper sinds het trauma nek- en schouderklachten heeft ervaren en dat de klachten progressief zijn. Ook kan uit de brief van orthopedisch chirurg Schuman van 14 juni 2005, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.12, worden afgeleid dat [A] op 13 juni 2005 "voor de laatste maal" door de orthopedisch chirurg werd gezien, dat de pijn van [A] weliswaar was afgenomen, maar [A] toenemend last kreeg van tintelingen in handen en voeten. De rechtbank begrijpt de brief van de orthopedisch chirurg aldus dat de afname van de pijn ziet op de nekklachten, die tot 13 juni 2005 kennelijk nog aanwezig waren. 4.8. Frontwood heeft de inhoud van voornoemde verklaringen van de behandelend neuroloog en orthopedisch chirurg van [A] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De verklaring van de medisch adviseur van Frontwood dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten, zoals weergegeven on het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. acht de rechtbank een onvoldoende adequate betwisting van de verklaringen van zowel de orthopedisch chirurg als de neuroloog dat er sinds het rugby-ongeval sprake is (geweest) van pijnklachten in de vorm van nek- en schouderklachten, in ieder geval tot aan 13 juni 2005. Voor zover de tintelingen in handen en voeten, die volgens Frontwood pas na de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn ontstaan, als nieuwe en andersoortige klachten zouden moeten worden aangemerkt, doet die omstandigheid niet af aan de constateringen van de neuroloog en orthopedisch chirurg ten aanzien van het nek/hoofdtrauma en de nek- en schouderklachten. Om die reden zal de rechtbank de stelling van [A] dat hij ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring klachtenvrij was, als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. De enkele omstandigheid dat [A] op 1 mei 2005 aan een tenniswedstrijd zou hebben deelgenomen -dit wordt betwist door Achmea- leidt, zonder nadere toelichting die Frontwood niet heeft gegeven, evenmin tot de conclusie dat [A] klachtenvrij was.

De rechtbank 1. wijst de vorderingen af, 2. veroordeelt Frontwood in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 2.377,00, 3. veroordeelt Frontwood in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Frontwood niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014. type: 698/ah coll:

De revalidatie van [A] na deze operatie is niet goed verlopen en (volledig) herstel is uitgebleven. 2.16. Bij e-mailbericht van 4 februari 2009 heeft [A] aan zijn tussenpersoon geschreven dat hij vanaf 7 oktober 2008 voor een niet bepaald percentage arbeidsongeschikt is en op 8 oktober 2008 een operatie heeft ondergaan. Nadien heeft een intakegesprek met Achmea plaatsgevonden en heeft Achmea onderzoek gedaan naar de medische geschiedenis van [A]. 2.17. De huisarts van [A] heeft hierover bij brief van 13 juli 2009 geschreven, voor zover van belang: "Op 10 april 2005 werd de heer [A] op de spoedeisende hulp van het Slootervaart Ziekenhuis gezien vanwege een rugby-trauma waarbij hij forse nekklachten met gevoelsstoornissen in de handen en voeten opliep. De neuroloog concludeerde een confusio medullae cervicalis ter hoogte van C2. Bij een second-opinion in 2008 in het VU Ziekenhuis werd tevens een instabiliteit van C1-C2 geconstateerd". 2.18. Bij brief van 29 september 2009 heeft Achmea aan [A] geschreven, voor zover van belang: "Uw verzekering is vanaf 29 september 2009 ongeldig. Dit betekent dat wij de verzekering per direct opzeggen; u ontvangt geen uitkering. Wij beroepen ons hierbij op artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek. (..) Uit de verkregen gegevens blijkt, aldus onze medisch adviseur, dat u op 10 april 2005 gezien werd met nekklachten op de spoedeisende hulp vanwege een rugby ongeval. Op 17 mei 2005 vraagt u bij ons een arbeidsongeschiktheidsverzekering aan. Op de gezondheidsverklaring die u op 17 mei 2005 ondertekent, geeft u bij vraag 6-O niet aan dat er sprake is van nekklachten. Bij vraag 8 van het aanvraagformulier wordt gevraagd of u nog iets mee te delen heeft hetgeen voor het beoordelen van de acceptatie van het risico verzekering van belang kan zijn. U heeft hier nee aangekruist, terwijl u op 10 april 2005 behandeld bent voor nekklachten. Bij het aangaan van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft u ons niet over uw klachten geïnformeerd. Wanneer u deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan ons had meegedeeld, hadden wij deze verzekering niet geaccepteerd." 2.19. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen de handelwijze van Achmea en heeft de kwestie voorgelegd aan het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband in een brief van 15 april 2011 geschreven, voor zover van belang: " Deze klachten waren kortdurend ernstig op 10 april 2005. Uitvalsverschijnselen van armen en benen. En de pijnklachten bestonden nog steeds op 13 juni 2005. Op dat moment zijn ze afnemend, maar met toenemende klachten van tintelingen in handen en voeten. (..) Gezien de klachten en het beloop acht ik het vrijwel zeker dat deze klachten op moment van aanvraag nog aanwezig waren (17 mei 2005), maar zelfs indien dit ontkend zou worden blijft staan dat er nog pijnklachten waren na een ongeval, hetgeen aanleiding zou zijn om nadere informatie op te vragen en onderzoek te doen, waarbij de polis niet per 1 juni 2005 tot stand is gekomen. Rond deze tijd zou de aspirant verzekerde dan bij de keuring zijn gekomen. Bij de keuring zou zijn gebleken dat er toenemende tintelingen in handen en voeten waren. Dan zou mijn advies zeker zijn geweest: afwijzen. Zoals de huisarts al beschreef is er een langdurige diagnostische fase geweest, waarbij een instabiliteit van de wervels C1 en C2 werd vastgesteld na second opinion. (..) Als ik geweten zou hebben van het ongeval en de klachten nadien, zou ik het advies hebben gegeven om de aanvraag af te wijzen voor deze arbeidsongeschiktheidsverzekering. Er waren immers nog actuele, dan wel zeer recente klachten op dat moment van de aanvraag. In een eventueel later stadium, indien enkele maanden klachten en behandelingsvrij, zou opnieuw een beoordeling hebben kunnen plaatsvinden." 2.20. De medisch adviseur van Frontwood heeft in haar rapport van 8 november 2010 geschreven, voor zover van belang: " (..) uit de gegevens blijkt dat ten tijde van het primaire onderzoek zowel CT scan als conventionele röntgenfoto geen duidelijke afwijkingen lieten zien en dat de conclusie luidde dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten. (..) als Avero op 17 mei 2005 op de hoogte was geweest van het letsel en zij hierover schriftelijk geïnformeerd zouden zijn zij alleen te horen hadden gekregen dat er op zowel CT scan als foto van de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij lichamelijk onderzoek eveneens geen bijzonderheden werden gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Ik zie niet in op basis waarvan dan geconcludeerd wordt dat de verzekering zou zijn afgewezen." 2.21. Op 25 oktober 2011 komt de Ombudsman Financiële Dienstverlening tot het oordeel dat de klacht van [A] over de handelwijze van Achmea ongegrond is.

Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] bekend was met het nek/hoofdtrauma en met de daaruit voortvloeiende nek- en schouderklachten, zodat aan het kennisvereiste is voldaan. 4.9. In de tweede plaats acht de rechtbank voor de vraag wat Frontwood had moeten melden van belang dat in de bij de gezondheidsverklaring gegeven toelichting, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.11, duidelijk wordt aangegeven wat er door een verzekeringnemer moet worden meegedeeld. Zo wordt als voorbeeld gegeven dat het raadplegen van een huisarts moet worden gemeld, ook als de huisarts na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Ook wordt uitdrukkelijk gewezen op het belang van het verschaffen van volledige en juiste informatie voor de risicobeoordeling en op het feit dat het om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. 4.10. Gelet op het vorenstaande en op de ernst van het rugby-incident, het daarbij opgelopen nek/hoofdtrauma en de nadien ervaren nekklachten, had Frontwood moeten begrijpen dat die omstandigheden voor Achmea van belang zouden kunnen zijn in het kader van de beoordeling van de aangevraagde arbeidsongeschiktheidsverzekering. De gebeurtenissen hadden kort voor het invullen van de vragenlijsten plaatsgevonden en in voornoemde toelichting bij de gezondheidsverklaring wordt duidelijk aangegeven dat ook indien er (in het voorbeeld door een huisarts) geen afwijkingen kunnen worden vastgesteld, er toch een meldingsplicht geldt. Dat er op de röntgenfoto's en de CT-scan geen fractuur was te zien doet dus niet af aan de meldingsplicht van het nek/hoofdtrauma en de nekklachten. De stelling van [A] dat hij er niet vanuit ging dat de nekklachten Achmea zouden interesseren, kan [A] niet baten. In de toelichting wordt immers expliciet aangegeven dat het juist om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat ook aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. 4.11. Met inachtneming van voornoemde maatstaf van de Hoge Raad ziet de rechtbank zich vervolgens -voor wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste- gesteld voor de vraag of Achmea de niet door [A] gemelde feiten had behoren te kennen doordat zij expliciet naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten had moeten vragen en of de omstandigheid dat Achmea die vragen niet expliciet heeft gesteld voor rekening en risico van Achmea dient te komen. In vraag 6-J wordt de kandidaat-verzekerde onder meer gevraagd of hij lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen en in vraag 6-O wordt specifiek gevraagd naar een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6. De rechtbank is van oordeel dat het nek/hoofdtrauma en de nekklachten zijn te kwalificeren als aandoeningen van gewrichten of spieren. Voor zover daarover twijfel bestond bij [A] had hij het nek/hoofdtrauma en de nekklachten in ieder geval dienen te melden bij vraag 6-O. Voor zover [A] eraan twijfelde of voornoemde klachten kwalificeerden als een 'aandoening, gebrek of ziekte', blijkt uit de toelichting "Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te melden." Gelet op de inhoud van voornoemde vragen, in samenhang met de toelichting, is de rechtbank van oordeel dat Achmea aan haar zorgplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat er noch in vraag 6-J, noch in vraag 6-O specifiek naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten wordt gevraagd, doet daar niet aan af. De toelichting is voor een ieder duidelijk en voor [A] in het bijzonder. [A] was immers werkzaam voor de in de betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering gespecialiseerde assurantietussenpersoon. Aldus is ook aan het verschoonbaarheidsvereiste voldaan. 4.12. De tekst van de toelichting bij de gezondheidsverklaring brengt eveneens met zich dat [A] had behoren te begrijpen dat het nek/hoofdtrauma ten gevolge van het rugby ongeval op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten van beslissend belang zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het risico, zoals genoemd in vraag 8. Dat [A] op dat moment geen exacte kennis had van het acceptatiebeleid en de risico-inschatting van Achmea, doet daar niet aan af. De toelichting bij de gezondheidsverklaring in combinatie met de onder 8 van de gezondheidsverklaring gestelde vraag brengen in de gegeven omstandigheden een meldingsplicht van [A] als kandidaat-verzekerde van Frontwood met zich. Het vorenstaande brengt met zich dat eveneens aan het relevantievereiste is voldaan. 4.13. De rechtbank is daarom van oordeel dat Frontwood haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden. Partijen twisten vervolgens over de vraag welke gevolgen aan die schending moeten worden verbonden. 4.14. Op grond van artikel 7:930 lid 4 BW vervalt het recht op uitkering, indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering in het geheel niet zou hebben gesloten. Bij beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, is de te hanteren norm of een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gesloten. 4.15. Achmea heeft adequaat onderbouwd dat zij bij bekendheid met voornoemde feiten nader onderzoek had willen verrichten naar de pijnklachten ten gevolge van het rugby ongeval, zodat de polis niet per 1 juni 2005 tot stand zou zijn gekomen. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband bij brief van 15 april 2011, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.19, geschreven dat hij in geval van bekendheid met de feiten zou hebben geweten dat er ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering sprake was van actuele, dan wel zeer recente klachten. De medisch adviseur wijst in dit verband op de kortdurende ernstige klachten op 10 april 2005 en op de 13 juni 2005 nog steeds bestaande pijnklachten, zoals volgens de medisch adviseur uit de brieven van de orthopedisch chirurg en de neuroloog kan worden afgeleid. De medisch adviseur heeft verder geschreven dat die klachten in ieder geval aanleiding zouden zijn geweest om nadere informatie op te vragen en nader onderzoek te doen. Op het moment dat [A] dan bij de keuring was gekomen, zou zijn gebleken dat er sprake was van toenemende tintelingen in handen en voeten. Dit zou volgens de medisch adviseur van Achmea op dat moment tot afwijzing van de verzekering hebben geleid. Er kon immers nog geen precieze diagnose worden vastgesteld. 4.16. Frontwood betwist een en ander onder verwijzing naar het rapport van haar medisch adviseur van 8 november 2010, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. De medisch adviseur van Frontwood concludeert dat Achmea bij bekendheid met de feiten enkel te horen had gekregen dat er zowel op de CT-scan als de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij het lichamelijk onderzoek geen bijzonderheden waren gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Zoals hiervoor al overwogen in rechtsoverweging 4.8. heeft Frontwood de verklaringen van de orthopedisch chirurg en de neuroloog inhoudelijk onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] op 17 mei 2005, ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, nog last had van nek- en schouderklachten. Ook is onweersproken gesteld dat de -in ieder geval op 13 juni 2005- ervaren tintelingen in handen en voeten op dat moment progressief waren.

De revalidatie van [A] na deze operatie is niet goed verlopen en (volledig) herstel is uitgebleven. 2.16. Bij e-mailbericht van 4 februari 2009 heeft [A] aan zijn tussenpersoon geschreven dat hij vanaf 7 oktober 2008 voor een niet bepaald percentage arbeidsongeschikt is en op 8 oktober 2008 een operatie heeft ondergaan. Nadien heeft een intakegesprek met Achmea plaatsgevonden en heeft Achmea onderzoek gedaan naar de medische geschiedenis van [A]. 2.17. De huisarts van [A] heeft hierover bij brief van 13 juli 2009 geschreven, voor zover van belang: "Op 10 april 2005 werd de heer [A] op de spoedeisende hulp van het Slootervaart Ziekenhuis gezien vanwege een rugby-trauma waarbij hij forse nekklachten met gevoelsstoornissen in de handen en voeten opliep. De neuroloog concludeerde een confusio medullae cervicalis ter hoogte van C2. Bij een second-opinion in 2008 in het VU Ziekenhuis werd tevens een instabiliteit van C1-C2 geconstateerd". 2.18. Bij brief van 29 september 2009 heeft Achmea aan [A] geschreven, voor zover van belang: "Uw verzekering is vanaf 29 september 2009 ongeldig. Dit betekent dat wij de verzekering per direct opzeggen; u ontvangt geen uitkering. Wij beroepen ons hierbij op artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek. (..) Uit de verkregen gegevens blijkt, aldus onze medisch adviseur, dat u op 10 april 2005 gezien werd met nekklachten op de spoedeisende hulp vanwege een rugby ongeval. Op 17 mei 2005 vraagt u bij ons een arbeidsongeschiktheidsverzekering aan. Op de gezondheidsverklaring die u op 17 mei 2005 ondertekent, geeft u bij vraag 6-O niet aan dat er sprake is van nekklachten. Bij vraag 8 van het aanvraagformulier wordt gevraagd of u nog iets mee te delen heeft hetgeen voor het beoordelen van de acceptatie van het risico verzekering van belang kan zijn. U heeft hier nee aangekruist, terwijl u op 10 april 2005 behandeld bent voor nekklachten. Bij het aangaan van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft u ons niet over uw klachten geïnformeerd. Wanneer u deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan ons had meegedeeld, hadden wij deze verzekering niet geaccepteerd." 2.19. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen de handelwijze van Achmea en heeft de kwestie voorgelegd aan het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband in een brief van 15 april 2011 geschreven, voor zover van belang: " Deze klachten waren kortdurend ernstig op 10 april 2005. Uitvalsverschijnselen van armen en benen. En de pijnklachten bestonden nog steeds op 13 juni 2005. Op dat moment zijn ze afnemend, maar met toenemende klachten van tintelingen in handen en voeten. (..) Gezien de klachten en het beloop acht ik het vrijwel zeker dat deze klachten op moment van aanvraag nog aanwezig waren (17 mei 2005), maar zelfs indien dit ontkend zou worden blijft staan dat er nog pijnklachten waren na een ongeval, hetgeen aanleiding zou zijn om nadere informatie op te vragen en onderzoek te doen, waarbij de polis niet per 1 juni 2005 tot stand is gekomen. Rond deze tijd zou de aspirant verzekerde dan bij de keuring zijn gekomen. Bij de keuring zou zijn gebleken dat er toenemende tintelingen in handen en voeten waren. Dan zou mijn advies zeker zijn geweest: afwijzen. Zoals de huisarts al beschreef is er een langdurige diagnostische fase geweest, waarbij een instabiliteit van de wervels C1 en C2 werd vastgesteld na second opinion. (..) Als ik geweten zou hebben van het ongeval en de klachten nadien, zou ik het advies hebben gegeven om de aanvraag af te wijzen voor deze arbeidsongeschiktheidsverzekering. Er waren immers nog actuele, dan wel zeer recente klachten op dat moment van de aanvraag. In een eventueel later stadium, indien enkele maanden klachten en behandelingsvrij, zou opnieuw een beoordeling hebben kunnen plaatsvinden." 2.20. De medisch adviseur van Frontwood heeft in haar rapport van 8 november 2010 geschreven, voor zover van belang: " (..) uit de gegevens blijkt dat ten tijde van het primaire onderzoek zowel CT scan als conventionele röntgenfoto geen duidelijke afwijkingen lieten zien en dat de conclusie luidde dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten. (..) als Avero op 17 mei 2005 op de hoogte was geweest van het letsel en zij hierover schriftelijk geïnformeerd zouden zijn zij alleen te horen hadden gekregen dat er op zowel CT scan als foto van de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij lichamelijk onderzoek eveneens geen bijzonderheden werden gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Ik zie niet in op basis waarvan dan geconcludeerd wordt dat de verzekering zou zijn afgewezen." 2.21. Op 25 oktober 2011 komt de Ombudsman Financiële Dienstverlening tot het oordeel dat de klacht van [A] over de handelwijze van Achmea ongegrond is.

Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] bekend was met het nek/hoofdtrauma en met de daaruit voortvloeiende nek- en schouderklachten, zodat aan het kennisvereiste is voldaan. 4.9. In de tweede plaats acht de rechtbank voor de vraag wat Frontwood had moeten melden van belang dat in de bij de gezondheidsverklaring gegeven toelichting, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.11, duidelijk wordt aangegeven wat er door een verzekeringnemer moet worden meegedeeld. Zo wordt als voorbeeld gegeven dat het raadplegen van een huisarts moet worden gemeld, ook als de huisarts na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Ook wordt uitdrukkelijk gewezen op het belang van het verschaffen van volledige en juiste informatie voor de risicobeoordeling en op het feit dat het om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. 4.10. Gelet op het vorenstaande en op de ernst van het rugby-incident, het daarbij opgelopen nek/hoofdtrauma en de nadien ervaren nekklachten, had Frontwood moeten begrijpen dat die omstandigheden voor Achmea van belang zouden kunnen zijn in het kader van de beoordeling van de aangevraagde arbeidsongeschiktheidsverzekering. De gebeurtenissen hadden kort voor het invullen van de vragenlijsten plaatsgevonden en in voornoemde toelichting bij de gezondheidsverklaring wordt duidelijk aangegeven dat ook indien er (in het voorbeeld door een huisarts) geen afwijkingen kunnen worden vastgesteld, er toch een meldingsplicht geldt. Dat er op de röntgenfoto's en de CT-scan geen fractuur was te zien doet dus niet af aan de meldingsplicht van het nek/hoofdtrauma en de nekklachten. De stelling van [A] dat hij er niet vanuit ging dat de nekklachten Achmea zouden interesseren, kan [A] niet baten. In de toelichting wordt immers expliciet aangegeven dat het juist om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat ook aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. 4.11. Met inachtneming van voornoemde maatstaf van de Hoge Raad ziet de rechtbank zich vervolgens -voor wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste- gesteld voor de vraag of Achmea de niet door [A] gemelde feiten had behoren te kennen doordat zij expliciet naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten had moeten vragen en of de omstandigheid dat Achmea die vragen niet expliciet heeft gesteld voor rekening en risico van Achmea dient te komen. In vraag 6-J wordt de kandidaat-verzekerde onder meer gevraagd of hij lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen en in vraag 6-O wordt specifiek gevraagd naar een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6. De rechtbank is van oordeel dat het nek/hoofdtrauma en de nekklachten zijn te kwalificeren als aandoeningen van gewrichten of spieren. Voor zover daarover twijfel bestond bij [A] had hij het nek/hoofdtrauma en de nekklachten in ieder geval dienen te melden bij vraag 6-O. Voor zover [A] eraan twijfelde of voornoemde klachten kwalificeerden als een 'aandoening, gebrek of ziekte', blijkt uit de toelichting "Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te melden." Gelet op de inhoud van voornoemde vragen, in samenhang met de toelichting, is de rechtbank van oordeel dat Achmea aan haar zorgplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat er noch in vraag 6-J, noch in vraag 6-O specifiek naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten wordt gevraagd, doet daar niet aan af. De toelichting is voor een ieder duidelijk en voor [A] in het bijzonder. [A] was immers werkzaam voor de in de betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering gespecialiseerde assurantietussenpersoon. Aldus is ook aan het verschoonbaarheidsvereiste voldaan. 4.12. De tekst van de toelichting bij de gezondheidsverklaring brengt eveneens met zich dat [A] had behoren te begrijpen dat het nek/hoofdtrauma ten gevolge van het rugby ongeval op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten van beslissend belang zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het risico, zoals genoemd in vraag 8. Dat [A] op dat moment geen exacte kennis had van het acceptatiebeleid en de risico-inschatting van Achmea, doet daar niet aan af. De toelichting bij de gezondheidsverklaring in combinatie met de onder 8 van de gezondheidsverklaring gestelde vraag brengen in de gegeven omstandigheden een meldingsplicht van [A] als kandidaat-verzekerde van Frontwood met zich. Het vorenstaande brengt met zich dat eveneens aan het relevantievereiste is voldaan. 4.13. De rechtbank is daarom van oordeel dat Frontwood haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden. Partijen twisten vervolgens over de vraag welke gevolgen aan die schending moeten worden verbonden. 4.14. Op grond van artikel 7:930 lid 4 BW vervalt het recht op uitkering, indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering in het geheel niet zou hebben gesloten. Bij beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, is de te hanteren norm of een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gesloten. 4.15. Achmea heeft adequaat onderbouwd dat zij bij bekendheid met voornoemde feiten nader onderzoek had willen verrichten naar de pijnklachten ten gevolge van het rugby ongeval, zodat de polis niet per 1 juni 2005 tot stand zou zijn gekomen. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband bij brief van 15 april 2011, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.19, geschreven dat hij in geval van bekendheid met de feiten zou hebben geweten dat er ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering sprake was van actuele, dan wel zeer recente klachten. De medisch adviseur wijst in dit verband op de kortdurende ernstige klachten op 10 april 2005 en op de 13 juni 2005 nog steeds bestaande pijnklachten, zoals volgens de medisch adviseur uit de brieven van de orthopedisch chirurg en de neuroloog kan worden afgeleid. De medisch adviseur heeft verder geschreven dat die klachten in ieder geval aanleiding zouden zijn geweest om nadere informatie op te vragen en nader onderzoek te doen. Op het moment dat [A] dan bij de keuring was gekomen, zou zijn gebleken dat er sprake was van toenemende tintelingen in handen en voeten. Dit zou volgens de medisch adviseur van Achmea op dat moment tot afwijzing van de verzekering hebben geleid. Er kon immers nog geen precieze diagnose worden vastgesteld. 4.16. Frontwood betwist een en ander onder verwijzing naar het rapport van haar medisch adviseur van 8 november 2010, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. De medisch adviseur van Frontwood concludeert dat Achmea bij bekendheid met de feiten enkel te horen had gekregen dat er zowel op de CT-scan als de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij het lichamelijk onderzoek geen bijzonderheden waren gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Zoals hiervoor al overwogen in rechtsoverweging 4.8. heeft Frontwood de verklaringen van de orthopedisch chirurg en de neuroloog inhoudelijk onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] op 17 mei 2005, ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, nog last had van nek- en schouderklachten. Ook is onweersproken gesteld dat de -in ieder geval op 13 juni 2005- ervaren tintelingen in handen en voeten op dat moment progressief waren.

De revalidatie van [A] na deze operatie is niet goed verlopen en (volledig) herstel is uitgebleven. 2.16. Bij e-mailbericht van 4 februari 2009 heeft [A] aan zijn tussenpersoon geschreven dat hij vanaf 7 oktober 2008 voor een niet bepaald percentage arbeidsongeschikt is en op 8 oktober 2008 een operatie heeft ondergaan. Nadien heeft een intakegesprek met Achmea plaatsgevonden en heeft Achmea onderzoek gedaan naar de medische geschiedenis van [A]. 2.17. De huisarts van [A] heeft hierover bij brief van 13 juli 2009 geschreven, voor zover van belang: "Op 10 april 2005 werd de heer [A] op de spoedeisende hulp van het Slootervaart Ziekenhuis gezien vanwege een rugby-trauma waarbij hij forse nekklachten met gevoelsstoornissen in de handen en voeten opliep. De neuroloog concludeerde een confusio medullae cervicalis ter hoogte van C2. Bij een second-opinion in 2008 in het VU Ziekenhuis werd tevens een instabiliteit van C1-C2 geconstateerd". 2.18. Bij brief van 29 september 2009 heeft Achmea aan [A] geschreven, voor zover van belang: "Uw verzekering is vanaf 29 september 2009 ongeldig. Dit betekent dat wij de verzekering per direct opzeggen; u ontvangt geen uitkering. Wij beroepen ons hierbij op artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek. (..) Uit de verkregen gegevens blijkt, aldus onze medisch adviseur, dat u op 10 april 2005 gezien werd met nekklachten op de spoedeisende hulp vanwege een rugby ongeval. Op 17 mei 2005 vraagt u bij ons een arbeidsongeschiktheidsverzekering aan. Op de gezondheidsverklaring die u op 17 mei 2005 ondertekent, geeft u bij vraag 6-O niet aan dat er sprake is van nekklachten. Bij vraag 8 van het aanvraagformulier wordt gevraagd of u nog iets mee te delen heeft hetgeen voor het beoordelen van de acceptatie van het risico verzekering van belang kan zijn. U heeft hier nee aangekruist, terwijl u op 10 april 2005 behandeld bent voor nekklachten. Bij het aangaan van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft u ons niet over uw klachten geïnformeerd. Wanneer u deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan ons had meegedeeld, hadden wij deze verzekering niet geaccepteerd." 2.19. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen de handelwijze van Achmea en heeft de kwestie voorgelegd aan het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband in een brief van 15 april 2011 geschreven, voor zover van belang: " Deze klachten waren kortdurend ernstig op 10 april 2005. Uitvalsverschijnselen van armen en benen. En de pijnklachten bestonden nog steeds op 13 juni 2005. Op dat moment zijn ze afnemend, maar met toenemende klachten van tintelingen in handen en voeten. (..) Gezien de klachten en het beloop acht ik het vrijwel zeker dat deze klachten op moment van aanvraag nog aanwezig waren (17 mei 2005), maar zelfs indien dit ontkend zou worden blijft staan dat er nog pijnklachten waren na een ongeval, hetgeen aanleiding zou zijn om nadere informatie op te vragen en onderzoek te doen, waarbij de polis niet per 1 juni 2005 tot stand is gekomen. Rond deze tijd zou de aspirant verzekerde dan bij de keuring zijn gekomen. Bij de keuring zou zijn gebleken dat er toenemende tintelingen in handen en voeten waren. Dan zou mijn advies zeker zijn geweest: afwijzen. Zoals de huisarts al beschreef is er een langdurige diagnostische fase geweest, waarbij een instabiliteit van de wervels C1 en C2 werd vastgesteld na second opinion. (..) Als ik geweten zou hebben van het ongeval en de klachten nadien, zou ik het advies hebben gegeven om de aanvraag af te wijzen voor deze arbeidsongeschiktheidsverzekering. Er waren immers nog actuele, dan wel zeer recente klachten op dat moment van de aanvraag. In een eventueel later stadium, indien enkele maanden klachten en behandelingsvrij, zou opnieuw een beoordeling hebben kunnen plaatsvinden." 2.20. De medisch adviseur van Frontwood heeft in haar rapport van 8 november 2010 geschreven, voor zover van belang: " (..) uit de gegevens blijkt dat ten tijde van het primaire onderzoek zowel CT scan als conventionele röntgenfoto geen duidelijke afwijkingen lieten zien en dat de conclusie luidde dat er sprake was van een spierblessure met afnemende klachten. (..) als Avero op 17 mei 2005 op de hoogte was geweest van het letsel en zij hierover schriftelijk geïnformeerd zouden zijn zij alleen te horen hadden gekregen dat er op zowel CT scan als foto van de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij lichamelijk onderzoek eveneens geen bijzonderheden werden gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Ik zie niet in op basis waarvan dan geconcludeerd wordt dat de verzekering zou zijn afgewezen." 2.21. Op 25 oktober 2011 komt de Ombudsman Financiële Dienstverlening tot het oordeel dat de klacht van [A] over de handelwijze van Achmea ongegrond is.

Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] bekend was met het nek/hoofdtrauma en met de daaruit voortvloeiende nek- en schouderklachten, zodat aan het kennisvereiste is voldaan. 4.9. In de tweede plaats acht de rechtbank voor de vraag wat Frontwood had moeten melden van belang dat in de bij de gezondheidsverklaring gegeven toelichting, zoals weergegeven onder het kopje feiten onder rechtsoverweging 2.11, duidelijk wordt aangegeven wat er door een verzekeringnemer moet worden meegedeeld. Zo wordt als voorbeeld gegeven dat het raadplegen van een huisarts moet worden gemeld, ook als de huisarts na onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen. Ook wordt uitdrukkelijk gewezen op het belang van het verschaffen van volledige en juiste informatie voor de risicobeoordeling en op het feit dat het om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. 4.10. Gelet op het vorenstaande en op de ernst van het rugby-incident, het daarbij opgelopen nek/hoofdtrauma en de nadien ervaren nekklachten, had Frontwood moeten begrijpen dat die omstandigheden voor Achmea van belang zouden kunnen zijn in het kader van de beoordeling van de aangevraagde arbeidsongeschiktheidsverzekering. De gebeurtenissen hadden kort voor het invullen van de vragenlijsten plaatsgevonden en in voornoemde toelichting bij de gezondheidsverklaring wordt duidelijk aangegeven dat ook indien er (in het voorbeeld door een huisarts) geen afwijkingen kunnen worden vastgesteld, er toch een meldingsplicht geldt. Dat er op de röntgenfoto's en de CT-scan geen fractuur was te zien doet dus niet af aan de meldingsplicht van het nek/hoofdtrauma en de nekklachten. De stelling van [A] dat hij er niet vanuit ging dat de nekklachten Achmea zouden interesseren, kan [A] niet baten. In de toelichting wordt immers expliciet aangegeven dat het juist om informatie kan gaan die in de ogen van de verzekeringnemer onbelangrijk is of waarvan melding in de ogen van de verzekeringnemer overdreven zou zijn. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat ook aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. 4.11. Met inachtneming van voornoemde maatstaf van de Hoge Raad ziet de rechtbank zich vervolgens -voor wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste- gesteld voor de vraag of Achmea de niet door [A] gemelde feiten had behoren te kennen doordat zij expliciet naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten had moeten vragen en of de omstandigheid dat Achmea die vragen niet expliciet heeft gesteld voor rekening en risico van Achmea dient te komen. In vraag 6-J wordt de kandidaat-verzekerde onder meer gevraagd of hij lijdende is of is geweest aan aandoeningen van gewrichten, ledematen, spieren of zenuwen en in vraag 6-O wordt specifiek gevraagd naar een aandoening, gebrek of ziekte niet genoemd in de lijst bij vraag 6. De rechtbank is van oordeel dat het nek/hoofdtrauma en de nekklachten zijn te kwalificeren als aandoeningen van gewrichten of spieren. Voor zover daarover twijfel bestond bij [A] had hij het nek/hoofdtrauma en de nekklachten in ieder geval dienen te melden bij vraag 6-O. Voor zover [A] eraan twijfelde of voornoemde klachten kwalificeerden als een 'aandoening, gebrek of ziekte', blijkt uit de toelichting "Als uw gezondheidstoestand ooit aanleiding heeft gegeven tot bepaalde klachten dient u de aard daarvan te melden." Gelet op de inhoud van voornoemde vragen, in samenhang met de toelichting, is de rechtbank van oordeel dat Achmea aan haar zorgplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat er noch in vraag 6-J, noch in vraag 6-O specifiek naar een nek/hoofdtrauma of nekklachten wordt gevraagd, doet daar niet aan af. De toelichting is voor een ieder duidelijk en voor [A] in het bijzonder. [A] was immers werkzaam voor de in de betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering gespecialiseerde assurantietussenpersoon. Aldus is ook aan het verschoonbaarheidsvereiste voldaan. 4.12. De tekst van de toelichting bij de gezondheidsverklaring brengt eveneens met zich dat [A] had behoren te begrijpen dat het nek/hoofdtrauma ten gevolge van het rugby ongeval op 10 april 2005, het bezoek aan de SEH en de nekklachten van beslissend belang zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het risico, zoals genoemd in vraag 8. Dat [A] op dat moment geen exacte kennis had van het acceptatiebeleid en de risico-inschatting van Achmea, doet daar niet aan af. De toelichting bij de gezondheidsverklaring in combinatie met de onder 8 van de gezondheidsverklaring gestelde vraag brengen in de gegeven omstandigheden een meldingsplicht van [A] als kandidaat-verzekerde van Frontwood met zich. Het vorenstaande brengt met zich dat eveneens aan het relevantievereiste is voldaan. 4.13. De rechtbank is daarom van oordeel dat Frontwood haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden. Partijen twisten vervolgens over de vraag welke gevolgen aan die schending moeten worden verbonden. 4.14. Op grond van artikel 7:930 lid 4 BW vervalt het recht op uitkering, indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering in het geheel niet zou hebben gesloten. Bij beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, is de te hanteren norm of een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gesloten. 4.15. Achmea heeft adequaat onderbouwd dat zij bij bekendheid met voornoemde feiten nader onderzoek had willen verrichten naar de pijnklachten ten gevolge van het rugby ongeval, zodat de polis niet per 1 juni 2005 tot stand zou zijn gekomen. De medisch adviseur van Achmea heeft in dit verband bij brief van 15 april 2011, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.19, geschreven dat hij in geval van bekendheid met de feiten zou hebben geweten dat er ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering sprake was van actuele, dan wel zeer recente klachten. De medisch adviseur wijst in dit verband op de kortdurende ernstige klachten op 10 april 2005 en op de 13 juni 2005 nog steeds bestaande pijnklachten, zoals volgens de medisch adviseur uit de brieven van de orthopedisch chirurg en de neuroloog kan worden afgeleid. De medisch adviseur heeft verder geschreven dat die klachten in ieder geval aanleiding zouden zijn geweest om nadere informatie op te vragen en nader onderzoek te doen. Op het moment dat [A] dan bij de keuring was gekomen, zou zijn gebleken dat er sprake was van toenemende tintelingen in handen en voeten. Dit zou volgens de medisch adviseur van Achmea op dat moment tot afwijzing van de verzekering hebben geleid. Er kon immers nog geen precieze diagnose worden vastgesteld. 4.16. Frontwood betwist een en ander onder verwijzing naar het rapport van haar medisch adviseur van 8 november 2010, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.20. De medisch adviseur van Frontwood concludeert dat Achmea bij bekendheid met de feiten enkel te horen had gekregen dat er zowel op de CT-scan als de halswervelfoto geen duidelijke afwijkingen waren geconstateerd, dat er bij het lichamelijk onderzoek geen bijzonderheden waren gevonden en dat de klachten alweer waren afgenomen. Zoals hiervoor al overwogen in rechtsoverweging 4.8. heeft Frontwood de verklaringen van de orthopedisch chirurg en de neuroloog inhoudelijk onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat [A] op 17 mei 2005, ten tijde van de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, nog last had van nek- en schouderklachten. Ook is onweersproken gesteld dat de -in ieder geval op 13 juni 2005- ervaren tintelingen in handen en voeten op dat moment progressief waren.