ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8109

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling bestuursrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer: AWB LEE 13/48 uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 januari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekster], te [woonplaats], verzoekster (gemachtigden: mr. M.A. Jansen, advocaat te Leeuwarden), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen, verweerder (gemachtigde: mr. I. van der Meer, advocaat te Leeuwarden, Y. Kamp, werkzaam bij GGD Fryslân, en E. Gavrailova, werkzaam bij de gemeente Heerenveen). Bij besluit van 3 januari 2013 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster het bevel gegeven om kinderdagverblijf Fleurtje Belle Fleur te [woonplaats] (hierna: het kinderdagverblijf) te sluiten van 4 januari 2013 7.00 uur tot 11 januari 2013 7.00 uur. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij faxbericht van 7 januari 2013 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per direct te schorsen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek per brief van 7 januari 2013 afgewezen op de grond dat het verzoek niet kennelijk gegrond is. De voorzieningenrechter heeft deze beslissing ter zitting nader toegelicht. Bij brief van 8 januari 2013 heeft verweerder de voorzieningenrechter verklaringen toegestuurd van elf (oud-)medewerkers van het kinderdagverblijf. Verweerder heeft de voorzieningenrechter verzocht ten aanzien van deze verklaringen toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb en wel in die zin dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 8 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter (in de persoon van mr. E.M. Visser) bepaald dat de door verweerder verzochte beperking van de kennisneming verklaringen niet gerechtvaardigd is. Naar aanleiding van deze beslissing heeft verweerder de voorzieningenrechter bij faxbericht van 8 januari 2013 verzocht hem de verklaringen terug te geven. Daarnaast heeft verweerder in dit faxbericht een aantal citaten opgenomen uit deze verklaringen. Een afschrift van dit faxbericht heeft verweerder toegestuurd aan verzoekster. Per faxbericht van 9 januari 2013 heeft verweerder de voorzieningenrechter acht van de eerdergenoemde verklaringen nogmaals toegestuurd, ditmaal zonder verzoek tot toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Vier van deze verklaringen zijn door verweerder geanonimiseerd. Een afschrift van dit faxbericht heeft verweerder toegestuurd aan verzoekster. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de per brief van 8 januari 2013 toegestuurde verklaringen, waarvan hij geen kennis heeft genomen, aan verweerder teruggegeven. De voorzieningenrechter: - schorst het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,00 aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,00, te betalen aan verzoekster. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.F. van Emst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013. w.g. voorzieningenrechter w.g. griffier Afschrift verzonden aan partijen op: 10 januari 2013 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Verzoekster is de houder van het kinderdagverblijf. Ook is zij structureel als beroepskracht werkzaam in het kinderdagverblijf. Verzoekster woont [woonplaats]. Het kinderdagverblijf is een kindcentrum in de zin van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko). 3. Vanaf februari 2012 zijn bij GGD Fryslân (hierna: de GGD) klachten en signalen binnengekomen betreffende het kinderdagverblijf. Naar aanleiding daarvan hebben toezichthouders van de GGD negen personen benaderd en onafhankelijk van elkaar geïnterviewd. Vervolgens hebben deze personen een schriftelijke verklaring opgesteld en ondertekend met betrekking tot hun ervaringen tijdens de periode dat zij werkten bij het kinderdagverblijf. Daarnaast heeft de GGD op 4 oktober 2012, 1 november 2012 en 20 december 2012 inspectiebezoeken afgelegd aan het kinderdagverblijf. Op basis van daarvan heeft de GGD op 21 december 2012 een conceptinspectierapport opgesteld. Naar aanleiding van dit concept heeft verweerder bij het bestreden besluit het bevel gegeven om het kinderdagverblijf met ingang van 4 januari 2013 7.00 uur voor de duur van zeven dagen te sluiten. 4. Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd was dit bevel te geven. Daartoe heeft zij in de eerste plaats aangevoerd dat de bevoegdheid om een dergelijk bevel te geven op grond van artikel 1.65, derde lid, van de Wko niet is toegekend aan verweerder maar aan de toezichthouder, zijnde de directeur van de GGD (hierna: de directeur). In de tweede plaats heeft verzoekster aangevoerd dat geen bevoegdheid bestond om een bevel als bedoeld in artikel 1.65, derde lid, van de Wko te geven, omdat geen sprake was van een situatie waarin het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kon lijden. Volgens verzoekster kunnen deze gebreken niet worden hersteld in het besluit op bezwaar. 5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij wel bevoegd was het bevel te geven. Daartoe heeft hij aangevoerd dat artikel 1.65, derde lid, van de Wko de bevoegdheid tot het geven van een bevel weliswaar toekent aan de directeur, maar dat de directeur dit bevel blijkens de wetsgeschiedenis geeft namens verweerder. Volgens verweerder is de toezichthouder in dit kader een persoon en geen bestuursorgaan. Verder heeft verweerder aangevoerd dat sprake was een acute situatie, waarin de veiligheid en de gezondheid van de opgevangen kinderen niet gewaarborgd was en het treffen van maatregelen geen uitstel kon lijden. Volgens verweerder kon met het nemen van maatregelen niet worden gewacht tot het moment waarop het inspectierapport definitief zou zijn geworden, omdat de termijn voor het indienen van een schriftelijke zienswijze loopt tot 10 januari 2013. 6. Het bestreden besluit is volgens het onderschrift genomen door de directeur namens verweerder. Gelet op de ter zitting door verweerder gegeven toelichting berust dit niet op een vergissing, maar is daadwerkelijk sprake van een beslissing van verweerder, die namens hem is genomen door de directeur. 7. Op grond van artikel 1.61, eerste lid, van de Wko ziet het college van burgemeester en wethouders toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 1.66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 1.66, tweede lid, uitgevaardigde verboden en de in de bij artikel 1.50b vastgestelde algemene maatregel van bestuur vastgelegde basisvoorwaarden voor kwaliteit van voorschoolse educatie. Het college van burgemeester en wethouders wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder. Op grond van artikel 1.65, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van dit hoofdstuk gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven. Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, kan de toezichthouder een schriftelijk bevel geven aan een kindercentrum, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang indien hij oordeelt dat de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum of een voorziening voor gastouderopvang zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. Op grond van het vierde lid heeft het bevel, bedoeld in het derde lid, een geldigheidsduur van zeven dagen, welke door het college van burgemeester en wethouders kan worden verlengd. Op grond van artikel 1.66, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de voormelde bepalingen volgt dat niet verweerder, maar de directeur bevoegd is een bevel te geven als bedoeld in artikel 1.65, derde lid, aanhef en onder a, van de Wko. Uit de Wko en de daarbij behorende wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, o.a. p. 31 tot en met 33 en p. 86 tot en met 89) volgt dat de wetgever het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) heeft aangewezen als het bestuurorgaan dat toeziet op de naleving van de voor kindercentra geldende kwaliteitseisen. In dat kader heeft de wetgever het college een aantal bevoegdheden gegeven, waaronder de bevoegdheid om aanwijzingen te geven, zoals bedoeld in artikel 1.65, eerste lid, van de Wko, en de bevoegdheid om te verbieden dat de exploitatie van een kindercentrum wordt voorgezet, zoals bedoeld in artikel 1.66, eerste lid, van de Wko. Daarnaast heeft de wetgever in artikel 1.65, derde lid, van de Wko de bevoegdheid gecreëerd om in spoedeisende gevallen een bevel te geven. Deze bevoegdheid heeft de wetgever niet toegekend aan het college, maar uitdrukkelijk aan de directeur. Gelet op de tekst van artikel 1.65, derde lid, van de Wko is hier sprake van attributie van een bevoegdheid aan de directeur. Hieruit volgt dat de directeur een bestuursorgaan is. Anders dan verweerder meent is hij zelfstandig bevoegd het bevel te geven en handelt de directeur niet namens verweerder indien hij een dergelijk bevel geeft. 9. Dit brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder niet bevoegd was het bevel te geven. 10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit gebrek in bezwaar niet worden hersteld, indien de directeur het bestreden besluit voor zijn rekening neemt. Daartoe overweegt hij dat de directeur op grond van artikel 1.65, derde lid, van de Wko enkel van deze bevoegdheid gebruik kan maken, indien de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. Uit de tekst van deze bepaling en de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, p. 89) leidt de voorzieningenrechter af dat deze bevoegdheid aan de directeur is toegekend, zodat hij kan optreden indien hij bij een kindercentrum een zodanige situatie aantreft dat onmiddellijk optreden geboden is en niet kan worden gewacht totdat het college een handhavingsbesluit heeft genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet deze situatie zich hier niet voor. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat de GGD in ieder geval ten tijde van het vaststellen van het conceptinspectierapport op 21 december 2012 naar zijn mening en de mening van verweerder over voldoende informatie beschikte om tot handhaving over te kunnen gegaan. Op dat moment is men daartoe echter nog niet overgegaan, omdat men eerst verzoekster in de gelegenheid wilde stellen op het conceptinspectierapport te reageren. Hieruit volgt dat geen sprake was van een dermate spoedeisende situatie dat een besluit van verweerder niet kon worden afgewacht. Daaraan kan niet afdoen dat het kinderdagverblijf (in ieder geval) vanaf 25 december 2012 tot en met 1 januari 2013 gesloten was. Dit neemt immers niet weg dat het kinderdagverblijf na die periode nog één of twee dagen geopend is geweest en wellicht ook vóór die periode nog enige tijd geopend is geweest. Bovendien had verweerder, gelet op het tijdsverloop, op 3 januari 2013 ook zelf een handhavingsbesluit kunnen nemen. Uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, p. 88) blijkt dat verweerder voor het nemen daarvan niet hoefde te wachten tot het inspectierapport definitief was vastgesteld. 11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de hiervoor geconstateerde gebreken niet kan herstellen door in het besluit op bezwaar het bevel te vervangen door een aanwijzing inhoudende de sluiting van het kinderdagverblijf. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een aanwijzing op grond van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko niet bestaan uit het sluiten van een kinderdagverblijf. Op grond van artikel 1.65, tweede lid, van de Wko geeft het college van burgemeester en wethouders in een dergelijke aanwijzing met redenen omkleed aan op welke punten de kwaliteitsvoorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een verplichting om het kinderdagverblijf te sluiten niet worden aangemerkt als een dergelijke aanwijzing. Zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, p. 32 en p. 88) is een aanwijzing erop gericht dat de houder van het kinderdagverblijf maatregelen treft om zijn zaken weer op orde te krijgen. Een sluiting is er daarentegen enkel op gericht om te voorkomen dat de geconstateerde overtredingen voortduren of zich nieuwe overtredingen zullen voordoen. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, p. 32 en p. 89) kan worden afgeleid dat de bevoegdheid tot het opleggen van een exploitatieverbod, neergelegd in artikel 1.66, eerste lid, van de Wko, de meest vergaande handhavingsbevoegdheid is die de Wko kent. Zelfs met toepassing van deze bevoegdheid kan een kinderdagverblijf niet zonder meer voor een bepaalde periode worden gesloten. Een exploitatieverbod kan enkel worden opgelegd voor zolang als de houder een bevel of aanwijzing niet opvolgt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het in strijd zijn met systeem van de Wko, indien verweerder met toepassing van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko wel zou kunnen bepalen dat het kinderdagverblijf voor een bepaalde periode wordt gesloten, zonder dat daaraan voorwaarden zijn verbonden. 12. Verweerder is op grond van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko wel bevoegd een andere, minder vergaande aanwijzing te geven. Een dergelijke aanwijzing zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat verzoekster niet meer als beroepskracht in het kinderdagverblijf mag werken en dat zij een manager aanstelt die verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding, het leidinggeven aan de medewerkers en de bedrijfsvoering. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de (voormalige) rechtbank Alkmaar van 23 mei 2012 (LJN BW6317). Mogelijk zou verweerder verzoekster daarnaast met toepassing van artikel 1.66, eerste lid, van de Wko kunnen verbieden de exploitatie van het kinderdagverblijf voort te zetten, zolang zij deze aanwijzingen niet opvolgt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het de vraag is of verweerder in dit geval van deze laatste bevoegdheid gebruik kan maken, aangezien deze ingrijpende maatregel volgens de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, p. 32 en p. 89) in de praktijk alleen kan worden toegepast als de houder na herhaalde controle en waarschuwingen in de vorm van aanwijzingen of bevelen geen aanpassingen heeft aangebracht en bestuursdwang niet zinvol is. 13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder het bevel tot sluiting van het kinderdagverblijf in het besluit op bezwaar echter niet vervangen door een aanwijzing in de zin van artikel 1.65, eerste lid, van de Wko, al dan niet in combinatie met een exploitatieverbod in de zin van artikel 1.66, eerste lid, van de Wko. Een dergelijk besluit op bezwaar kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden beschouwd als resultaat van de heroverweging van het bestreden besluit, omdat het op een andere grondslag berust en andere rechtsgevolgen heeft. Daarom kunnen dergelijke (nieuwe) handhavingsmaatregelen naar het oordeel van de voorzieningenrechter enkel worden opgelegd door middel van het nemen van een nieuw primair besluit. 14. Dit brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de hiervoor geconstateerde bevoegdheidsgebreken in bezwaar niet kunnen worden hersteld. Dit brengt hem verder tot het voorlopige oordeel dat het bestreden besluit in de hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit is geschorst tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist. 16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 17. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1).