ECLI:NL:RBNHO:2024:970

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 23/3549 T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2024 in de zaak tussen [eisers], uit [woonplaats], eisers (gemachtigde: [gemachtigde]), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder (gemachtigden: J. van der Wal en J. Ockers).

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de herziening en terugvordering van de over de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 september 2021 verstrekte uitkering op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo). 1.1. Verweerder heeft met het besluit van 4 augustus 2022 de Tozo-uitkering ingetrokken over de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 september 2021 en een bedrag van in totaal € 26.088,10 teruggevorderd. 1.2. Met het bestreden besluit van 1 mei 2023 op het bezwaar van eisers heeft verweerder na een herberekening de terugvordering verlaagd naar € 8.618,17. 1.3. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 29 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eisers en de gemachtigden van verweerder.

2. Eisers hebben een Tozo-uitkering ontvangen van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (Tozo-1), van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (Tozo-2), van 1 oktober 2020 tot en met 31 maart 2021 (Tozo-3), van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021 (Tozo-4) en van 1 juli 2021 tot en met 30 september 2021 (Tozo-5). 3. Verweerder is achteraf een controle onderzoek gestart en heeft eisers bij brief van 31 mei 2022 verzocht om aanvullende gegevens over te leggen (gespecificeerde maandelijkse grootboekrekening over de periode 1 maart 2020 tot en met 30 september 2021 en Btw-aangiften 1e tot en met 4e kwartaal 2020). Op dit verzoek hebben eisers niet gereageerd. 4. Daarop heeft verweerder bij het primaire besluit van 4 augustus 2022 het recht op uitkering over de gehele periode ingetrokken en de verstrekte uitkering teruggevorderd tot een (netto belast) bedrag van € 26.088,10. Verweerder zegt daartoe genoodzaakt te zijn omdat het recht op uitkering niet valt vast te stellen. 5. In bezwaar hebben eisers de gevraagde stukken alsnog overgelegd, waarna verweerder een herberekening heeft gemaakt, resulterend in een verlaging van de terugvordering tot € 8.618,17 (bruto). Standpunt eisers 6. Eisers betwisten dat de bijtelling privégebruik auto als inkomen moet worden gezien. De bijtelling is geen inkomstenbron en leverde hen evenmin een fiscaal voordeel op. De bijtelling kan juist worden gezien als fiscaal nadeel, waarom het ook wordt verrekend bij de aangifte Inkomstenbelasting. Voor de berekening van de inkomsten uit het bedrijf wijzen eisers op wat hierover in de Handreiking Tozo staat. Volgens eisers dienen zij nog een bedrag van € 3.138,96 terug te betalen. Standpunt verweerder 7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bijtelling van de auto als inkomen meetelt. Verweerder wijst op de ontwikkelde jurisprudentie hierover. Dat het in de Handreiking Tozo niet expliciet is vermeld maakt niet dat de bijtelling buiten beschouwing moet worden gelaten.

8. De vraag die de rechtbank moet beoordelen is of verweerder terecht heeft besloten om de Tozo-uitkering te herzien en de ontvangen uitkering van € 8.618,17 (bruto) terug te vorderen. De rechtbank beantwoordt die vraag aan de hand van wat eisers daartegen in beroep hebben aangevoerd. Is de bijtelling voor het privégebruik van de auto als inkomen voor de Tozo aan te merken? 9. De Tozo is gebaseerd op de Participatiewet (Pw). Daarom geldt dat, waar de Tozo geen bijzondere regels of afwijkingen kent, de regels van de Pw van toepassing zijn. In artikel 6 van de Tozo zijn wel enkele afwijkende bepalingen opgenomen ten aanzien van het inkomensbegrip uit de Pw, maar een afwijkende regel voor bijtelling wegens privégebruik van een auto geeft het artikel niet. De vraag of deze bijtelling voor de Tozo als inkomen moet worden aangemerkt, wordt dan ook beheerst door de hoofdregel van artikel 32 Pw. 10. Het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004) is net als de Tozo gebaseerd op de Pw. Voor het Bbz 2004 is uitgemaakt dat de bijtelling voor het privégebruik van een auto in beginsel als inkomen als bedoeld in artikel 32 van de Pw mag worden aangemerkt. Omdat artikel 32 van de Pw ook van toepassing is op de Tozo geldt die uitleg van het inkomensbegrip in beginsel ook voor de vaststelling van het inkomen voor de Tozo. 11. Eisers hebben in dit kader aangevoerd dat de uitspraken waarop verweerder wijst zien op de regelgeving van vóór de Tozo-periode en dat de bijtelling voor hen juist geen inkomstenbron was. Wat eisers hiermee eigenlijk vragen is om voor de toepassing van de Tozo, naast de uitdrukkelijk in artikel 6 van de Tozo opgenomen uitzonderingen, nog een extra uitzondering aan te nemen voor de bijtelling voor het privégebruik van de auto. De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding en zal hierna uitleggen waarom zij dat vindt. 12. De Tozo is een bijzondere regeling, die onder bijzondere omstandigheden tot stand is gekomen en die zijn eigen doelstellingen heeft. Doel van de Tozo was om zelfstandigen met acute financiële problemen, vooral bestaande uit een tekort aan liquide middelen, te helpen. Maar de regelgever heeft hier wel duidelijk een bewuste keuze gemaakt, namelijk om artikel 32 van de Pw van toepassing te laten zijn op de inkomenstoets en om eventuele afwijkingen daarop in de Tozo vast te leggen. Dit blijkt duidelijk uit de Nota van Toelichting. Dat de bijtelling wegens privégebruik, die volgt uit een in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze, niet kan worden aangewend om te voorzien in de noodzakelijke uitgaven, acht de rechtbank niet voldoende om aan te nemen dat de wetgever op dit punt (ook) heeft willen afwijken van artikel 32 Pw. Nu de regelgever de bijtelling niet als afwijking heeft opgenomen in artikel 6 van de Tozo moet er dan ook van uit worden gegaan dat de regelgever die uitzondering niet heeft willen maken. 13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de bijtelling dus terecht in aanmerking genomen voor de vaststelling van het inkomen. Herziening en terugvordering 14. Uit wat hiervoor, onder 9 tot en met 13, staat volgt dat eisers in de te beoordelen periode inkomsten uit het bedrijf hebben gehad die op de Tozo-uitkering in mindering hadden moeten worden gebracht. Eisers hebben dus teveel aan Tozo-uitkering ontvangen. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd de Tozo-uitkering te herzien en terug te vorderen. 15. De herziening is gebaseerd op artikel 54, derde lid, tweede volzin van de Pw en de terugvordering op artikel 58, tweede lid onder a van de Pw. Dit betreffen zogeheten discretionaire bevoegdheden, wat wil zeggen dat verweerder beleidsruimte heeft. Dat heeft tot gevolg dat verweerder, ambtshalve en niet nadat daarop een beroep is gedaan in een bezwaarprocedure, een deugdelijke belangenafweging moet maken die uit het besluit ook kenbaar moet blijken. 16. Verweerder heeft de beleidsruimte die deze (discretionaire) bevoegdheid geeft, niet nader ingevuld. In de Beleidsregels gemeentelijke werk- en inkomensvoorzieningen Zaanstad 2019 staat daarover het volgende: “In alle gevallen waarin het college op grond van de wetten bevoegd is om uitkeringsbesluiten te herzien of in te trekken, een uitkering terug te vorderen en teruggevorderde bedragen in te vorderen of door verrekening te innen, maakt het in volle omvang van deze bevoegdheden gebruik.” 17. In het beleid van verweerder wordt dus wel gerefereerd aan die bevoegdheid, maar in de tekst van het beleid staat niet meer dan dat verweerder gebruik maakt van de bevoegdheid zoals vermeld in de wet. Dit betekent dat verweerder op dit punt dus eigenlijk geen beleid voert. Dit ontslaat verweerder echter niet van de verplichting om de bij het bestreden besluit betrokken belangen af te wegen. Belangenafweging 18. Uit de motivering van het bestreden besluit (en het verweerschrift) blijkt niet kenbaar van een gemaakte belangenafweging. In het bestreden besluit staat niet meer dan dat verweerder in volle omvang gebruik maakt van de bevoegdheid zoals vermeld in de wet, behoudens in geval van dringende redenen en die ziet verweerder hier niet. 19. Dit betekent dat de motivering niet deugdelijk is en dat niet duidelijk is of en hoe verweerder de bij het bestreden besluit betrokken belangen heeft meegewogen. Het bestreden besluit is in zoverre genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 20. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen, met inachtneming van wat de rechtbank in deze tussenuitspraak overweegt. Daarbij geeft de rechtbank verweerder ook nog het volgende mee: 21. Pas in de loop van 2020 is (meer) helderheid gekomen over de in het kader van de Tozo-uitkeringen te stellen normen, mede ook door het door Stimulansz, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in afstemming met VNG en Divosa, opstellen van de Tozo Handreikingen. Bovendien werd er in de loop van 2020 ook steeds meer over gepubliceerd. De onduidelijkheid in de beginfase heeft veel gemeenten in Nederland ertoe gebracht af te zien van de (volledige) herziening en terugvordering van ten onrechte verleende bijstand betreffende de Tozo-1 en Tozo-2 perioden. Zie daarover o.a. de Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 278, p. 12: “Uit de tabel blijkt tevens dat gemeenten coulant omgaan met aanpassingen van de Tozo-uitkering naar aanleiding van geconstateerde afwijkingen. De aanpassing wordt in de meeste gevallen geregistreerd als correctie («onverschuldigde betaling»). Dat wil zeggen dat er een aanpassing in de vaststelling van de hoogte van de uitkering is doorgevoerd waarbij geen overtreding is geconstateerd. In de gevallen dat er wel een overtreding is vastgesteld, heeft dit slechts in enkele gevallen geleid tot oplegging van een boete”. Zie verder ook nog Kamerstuk 35420, nr. 513, brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 21 oktober 2022: “Uit de Bijstandsdebiteuren en -fraudestatistiek van het CBS (zie tabel 12) is op te maken dat net als in 2020 het overgrote deel van de debiteuren ontstaat doordat ondernemers achteraf meer inkomsten bleken te hebben dan zij vooraf hadden ingeschat. Dit wordt dan achteraf gecorrigeerd door gemeenten (in de tabel opgenomen als «onverschuldigde betaling»). Doordat beperkende maatregelen vanwege Covid-19 regelmatig werden aangepast was het voor ondernemers lastig om vooraf in te schatten hoeveel inkomsten zij zouden genereren in een bepaalde maand”. Dringende redenen 22.

23. Verweerder kan het gebrek herstellen hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak. 24. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Zie de uitspraak van de CRvB van 8 maart 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:498), rechtsoverwegingen 4.2 en 4.4. Zie hoofdstuk 1 van de Nota van toelichting bij de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers, Stb. 2020,118. Zie ook de eerdere uitspraak van deze rechtbank van 17 mei 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:4915). Zie onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 mei 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:977