ECLI:NL:RBNHO:2024:626

RECHTBANK Noord-Holland Civiel recht Zittingsplaats Alkmaar Vonnis van 31 januari 2024 in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer C/15/326213 / HA ZA 22-190 van 1A.S.R. SCHADEVERZEKERING N.V., 2. WIN B.V., beide te Utrecht, eisende partijen in conventie, verwerende partijen in (voorwaardelijke) reconventie, hierna afzonderlijk te noemen: ASR en Win, hierna samen te noemen: Win c.s., advocaat: mr. C. Banis te Rotterdam, tegen INCENTIVE DIRECT B.V., te Haarlem, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, hierna te noemen: Incentive Direct, advocaat: mr. J. Kruijswijk Jansen te Amsterdam, in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/15/331541 / HA ZA 22-537 van INCENTIVE DIRECT B.V., te Haarlem, eisende partij, advocaat: mr. J. Kruijswijk Jansen te Amsterdam, tegen 1BVBA NEW MOVECON, te Wetteren (België), gedaagde partij, hierna te noemen: New Movecon, niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2 in vrijwaring], te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde sub 2 in vrijwaring] , niet verschenen, 3. [gedaagde sub 3 in vrijwaring], te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde sub 3 in vrijwaring] , advocaat: mr. H. van Lingen te Alkmaar, en in de ondervrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/15/336883 / HA ZA 23-103 van [eiser in ondervrijwaring] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser in ondervrijwaring] , advocaat mr. H. van Lingen te Alkmaar, tegen 1BVBA NEW MOVECON, 2. [gedaagde in ondervrijwaring], beide te [woonplaats] , gedaagde partijen, niet verschenen. De zaken in het kort Op 5 april 2019 heeft een ongeval op de Schelde in Antwerpen plaatsgevonden, toen twee RIB boten tegen elkaar botsten. In beide RIB boten zaten werknemers van Win. Varen met RIB boten was een onderdeel van een bedrijfsuitje dat Incentive Direct voor Win organiseerde. Win en haar verzekeraar ASR houden Incentive Direct aansprakelijk voor de (letsel)schade die Win en haar benadeelde werknemers hebben geleden en lijden als gevolg van het ongeval. De centrale vraag die de rechtbank in de hoofdzaak moet beantwoorden, is of Incentive Direct een succesvol beroep kan doen op het exoneratie- en vrijwaringsbeding in haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is, zodat Incentive Direct niet aansprakelijk is voor de door ASR en Win gestelde schade. Omdat de vorderingen in de hoofdzaak niet toewijsbaar zijn, komt de grondslag te ontvallen aan de vorderingen die Incentive Direct heeft ingesteld in de vrijwaringszaak tegen New Movecon (de uitvoerder van de RIB experience) en de schippers [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . Deze vorderingen dienen daarom te worden afgewezen. Hierdoor vervalt ook de grondslag voor de vorderingen die [gedaagde sub 3 in vrijwaring] in de ondervrijwaringszaak tegen New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] heeft ingesteld.

1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: - de dagvaarding van 1 maart 2022 met producties 1-24, - de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring tevens conclusie van antwoord in conventie tevens vordering in reconventie met producties 1-3; - de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident; - het vonnis in het vrijwaringsincident van 27 juli 2022, waarbij de rechtbank heeft toegestaan dat New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] door Incentive Direct worden gedagvaard; - de conclusie van antwoord in reconventie; - het tussenvonnis van 19 oktober 2022; - het tussenvonnis van 22 maart 2023, waarbij de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bevolen; - de akte overlegging producties van de zijde van Win c.s. met producties 25-28. 1.2. Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit: - de dagvaarding van 3 augustus 2022 met productie 1; - de incidentele vordering tot oproeping in ondervrijwaring; - de incidentele conclusie van antwoord; - het vonnis in het vrijwaringsincident van 11 januari 2023, waarin de rechtbank heeft toegestaan dat New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] door [gedaagde sub 3 in vrijwaring] worden gedagvaard; - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] met productie 1; - het tussenvonnis van 22 maart 2023, waarbij de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bevolen; - het rolbericht van 28 november 2023 met producties 2-5 van de zijde van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . 1.3. Het verloop van de procedure in de ondervrijwaringszaak blijkt uit: - de dagvaarding van 20 januari 2023 met producties 1-2; - het tussenvonnis van 22 maart 2023, waarbij de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bevolen; - het rolbericht van 28 november 2023 met producties 2-5 van de zijde van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . 1.4. Op 12 december 2023 heeft de mondelinge behandeling van de zaken plaatsgevonden. Alle drie de zaken zijn tegelijk behandeld. Op de zitting zijn verschenen namens Win mevrouw [eigenaar 1] en de heer [eigenaar 2] , eigenaren, en namens ASR de heer [werknemer 1] , vergezeld door mr. C. Banis. Daarnaast zijn verschenen de heer [werknemer 2] namens Incentive Direct en mevrouw [werknemer 3] , werkzaam bij verzekeraar Amlin, vergezeld door mr. J. Kruijswijk Jansen. Verder is verschenen de heer [gedaagde sub 3 in vrijwaring] , vergezeld door mr. H. van Lingen en mr. P. Praet (de Belgische advocaat van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] in de procedures in België). 1.5. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Banis, Kruijswijk Jansen en Van Lingen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn geworden van de processtukken. 1.6. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat op 31 januari 2024 vonnis zal volgen in alle drie de zaken.

2.1. Win is een detacherings-/advies- en trainingsbureau in Utrecht. 2.2. ASR is de aansprakelijkheids(AVB)-verzekeraar van Win. 2.3. Incentive Direct is een bedrijf dat zich bezig houdt met het organiseren van personeelsreizen en bedrijfsuitjes. Zij biedt arrangementen aan en op maat gemaakte reizen. 2.4. Win bestaat vanaf 2008 en zij heeft vanaf dat moment jaarlijks een evenement voor haar personeel georganiseerd, waarbij deels sprake was van werkgerelateerde activiteiten en deels van ontspanningsactiviteiten. 2.5. In 2017 heeft Win voor het organiseren van haar jaarlijkse bedrijfsevenement in 2018 (hierna: het bedrijfsuitje 2018) Incentive Direct ingeschakeld. Op 14 november 2017 heeft Incentive Direct het contract aan Win toegestuurd, met bijbehorend programma (in Rotterdam) en de algemene voorwaarden zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 63931893 (het KvK-nummer van de eenmanszaak van Incentive Direct). Nadien heeft Incentive Direct aan Win drie (deel-)facturen verzonden, waarin (nogmaals) naar deze algemene voorwaarden werd verwezen. 2.6. De algemene voorwaarden van de eenmanszaak (KvK-nummer 63931893) bevatten in artikel 9 een exoneratie- en vrijwaringsbeding ten gunste van (de eenmanszaak van) Incentive Direct. 2.7. Voor het bedrijfsevenement in 2019 heeft Win opnieuw Incentive Direct ingeschakeld. Dit evenement zou gaan plaatsvinden op 5 en 6 april 2019 in Antwerpen (hierna: het bedrijfsuitje 2019). Hiervoor heeft Incentive Direct bij e-mail van 18 januari 2019 een overeenkomst aan Win ter ondertekening toegezonden. Daarbij zijn het programma, twee (deel-)facturen en een garantiecertificaat SGRZ gevoegd. Het contract is, net als het contract voor het bedrijfsuitje 2018, op naam gezet van Incentive Direct met KvK-nummer 63931893. 2.8. Artikel 6 van de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 bepaalt het volgende: “Opdrachtgever verklaart in te stemmen met de leverings- en verkoopsvoorwaarden behorende bij deze overeenkomst, waarvan leverancier een exemplaar aan opdrachtgever heeft doen toekomen. Ondertekening van dit contract bevestigt de ontvangst en kennisneming daarvan.” 2.9. De algemene voorwaarden zijn niet meegezonden bij het ter ondertekening toezenden van het contract. 2.10. De twee (wel) meegezonden facturen voor het bedrijfsuitje 2019 zijn gesteld op naam van de besloten vennootschap Incentive Direct met KvK-nummer 34246758. Onderaan deze facturen is het volgende vermeld: “Dienstverlening, transacties en prijsopgaven geschieden volgens de algemene voorwaarden zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 34246758.” 2.11. De algemene voorwaarden van de B.V. (KvK-nummer 34246758) uit december 2014 bevatten in artikel 9 hetzelfde exoneratie- en vrijwaringsbeding als de algemene voorwaarden van de eenmanszaak (KvK-nummer 63931893) uit maart 2016. Artikel 9 luidt, voor zover van belang, als volgt:“Indien ID (bedoeld wordt: Incentive Direct; toev. rb.) aansprakelijk is, dan is de aansprakelijkheid als volgt begrensd:a) De aansprakelijkheid van ID, voor zover deze door haar aansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt, is beperkt tot het bedrag van de door verzekeraar gedane uitkering. (…) d) De in deze voorwaarden opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid gelden niet indien de schade te wijten is aan opzet of grove schuld van ID of haar ondergeschikten. (...) f) ID, haar medewerkers en uitvoerders, aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor letsel of schade door welke oorzaak en van welke aard ook, van door ID verrichte werkzaamheden. Opdrachtgever vrijwaart ID, haar medewerkers en derden tegen alle vorderingen en kosten terzake. (...)” 2.12. Op 21 januari 2019 heeft Win de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 ondertekend en geretourneerd aan Incentive Direct. 2.13. Een onderdeel van het bedrijfsuitje 2019 was een RIB (Rigid Inflatable Boat) experience op de Schelde, die aan het einde van de middag op 5 april 2019 zou volgen op een werkgerelateerde bijeenkomst in de ZOO van Antwerpen. Er zouden drie trips van 20 minuten met twee boten per keer plaatsvinden. Incentive Direct heeft voor het uitvoeren van deze ontspanningsactiviteit New Movecon ingeschakeld. 2.14. New Movecon is een Belgische onderneming, waarvan [gedaagde sub 2 in vrijwaring] de eigenaar is. [gedaagde sub 2 in vrijwaring] zou één van de RIB boten varen en had [gedaagde sub 3 in vrijwaring] gevraagd als schipper voor de andere boot. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] deed dat als onbetaalde vriendendienst. 2.15. Op 5 april 2019 hebben 17 medewerkers van Win deelgenomen aan het varen met de RIB boten: zeven personen in de Ambras I (met schipper [gedaagde sub 2 in vrijwaring] ) en tien personen in de Ambras II (met schipper [gedaagde sub 3 in vrijwaring] ). In Ambras I bevond zich ook een negende persoon (een kennis van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] ). 2.16. Na ongeveer tien minuten varen zijn de twee RIB boten recht op elkaar afgevaren, met de bedoeling elkaar te kruisen. Dat gebeurde echter niet: de twee boten kwamen met elkaar in botsing waardoor sommige passagiers het water in werden geslingerd. Verschillende passagiers en de schippers zijn (ernstig) gewond geraakt als gevolg van het ongeval. 2.17. Na het ongeval hebben benadeelde werknemers van Win hun werkgever aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden (letsel)schade. Die aansprakelijkstellingen heeft Win doorgeleid naar haar verzekeraar ASR. 2.18. Met zes werknemers/slachtoffers heeft ASR de schade inmiddels volledig afgewikkeld (onder cessie) via het sluiten van vaststellingsovereenkomsten. Met een aantal anderen wordt de schade nog afgewikkeld. ASR heeft aan benadeelde werknemers voorschotbetalingen gedaan krachtens de verzekeringsovereenkomst tussen Win en ASR. 2.19. Bij e-mail van 7 april 2019 heeft Win Incentive Direct aansprakelijk gesteld voor alle schade voortvloeiend uit het ongeval op 5 april 2019. De advocaat van Win heeft dit herhaald in een brief van 3 mei 2019. Incentive Direct heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar haar verzekeraar Amlin. 2.20. Amlin heeft bij e-mail van 18 april 2019 gereageerd op de aansprakelijkstelling en ter afwering van aansprakelijkheid een beroep gedaan op de algemene voorwaarden van Incentive Direct. 2.21. Op 30 september 2019 heeft (de advocaat van) ASR, in haar hoedanigheid van AVB-verzekeraar die de belangen van Win behartigt ter zake van het ongeval, bericht dat Win c.s. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist, althans meent dat de voorwaarden vernietigbaar zijn. 2.22. In België is een strafrechtelijk onderzoek naar het ongeval uitgevoerd. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] bij vonnis van 26 januari 2021 door de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen strafrechtelijk zijn veroordeeld tot (onder andere) geldstraffen respectievelijk een voorwaardelijke gevangenisstraf wegens onverantwoord vaargedrag. Het hoger beroep van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] heeft in 2023 niet tot vernietiging van dat vonnis geleid. In die procedures hebben [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en New Movecon verstek laten gaan.

3.1. Win c.s. vordert - samengevat - in de hoofdzaak in conventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat Incentive Direct jegens zowel Win als ASR aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van het ongeval op 5 april 2019; II. Incentive Direct veroordeelt om aan Win te voldoen een bedrag van € 522.535,61, vermeerderd met de wettelijke rente; III. Incentive Direct veroordeelt om aan ASR te voldoen een bedrag van € 124.343,56, vermeerderd met de wettelijke rente; IV. Incentive Direct veroordeelt tot betaling van de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Incentive Direct voert verweer in de hoofdzaak in conventie. 3.3. Incentive Direct stelt daarnaast in de hoofdzaak tegenvorderingen in, die volgens haar bedoeld zijn voor de situatie dat de rechtbank oordeelt dat ASR niet enkel de rechten van haar verzekerde Win, maar (ook) de rechten van de benadeelde werknemers via cessie mag uitoefenen en/of de situatie dat de rechtbank oordeelt dat Incentive Direct jegens Win geen rechtstreeks beroep kan doen op het exoneratie- en vrijwaringsbeding uit haar algemene voorwaarden en evenmin op de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van Win. 3.3.1. Incentive Direct vordert in (voorwaardelijke) reconventie - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat Win gehouden is om Incentive Direct te vrijwaren voor de schade die de benadeelde werknemers van Win hebben geleden en lijden en de hiermee verband houdende kosten als gevolg van het ongeval op 5 april 2019; II. a. Win veroordeelt om aan Incentive Direct te betalen al hetgeen waartoe Incentive Direct in conventie zal worden veroordeeld, met inbegrip van de kosten in conventie, b. althans - subsidiair - Win veroordeelt tot betaling aan Incentive Direct van een zodanig bedrag van de door Incentive Direct aan ASR en Win te betalen schade als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; III. Win veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. Win c.s. voert verweer in de hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie. 3.5. Incentive Direct vordert - samengevat - in de vrijwaringszaak dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ongeval op 5 april 2019 en gehouden zijn alle daaruit voortvloeiende schade te vergoeden; II. a. New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] veroordeelt tot betaling aan Incentive Direct van al hetgeen waartoe Incentive Direct in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kosten van de hoofdzaak, b. althans - subsidiair - New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] veroordeelt tot betaling aan Incentive Direct van een zodanig bedrag van de door Incentive Direct aan ASR en Win te betalen (schade)vergoeding als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; III. New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.6. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] voert verweer in de vrijwaringszaak. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hebben verstek laten gaan. 3.7. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] vordert - samengevat - in de ondervrijwaringszaak dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hoofdelijk veroordeelt om aan [gedaagde sub 3 in vrijwaring] te betalen een bedrag dan wel bedragen gelijk aan het bedrag dat, dan wel de bedragen die, door [gedaagde sub 3 in vrijwaring] aan Incentive Direct moet c.q. moeten worden betaald dan wel is of zijn betaald vanwege de schadelijke gevolgen van het ongeval op 5 april 2019, vermeerderd met de wettelijke rente;II. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.8. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] hebben ook in de ondervrijwaringszaak verstek laten gaan. 3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in conventie Incentive Direct: de BV en de eenmanszaak 4.1. Win is de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 volgens de aanhef van die overeenkomst aangegaan met Incentive Direct met KvK-nummer 63931893. Dat is het nummer van de eenmanszaak van Incentive Direct en niet dat van de besloten vennootschap die Win c.s. heeft gedagvaard. Dat verschil was voor Win c.s. niet direct duidelijk, omdat in de overeenkomst enkel Incentive Direct werd opgenomen, zonder toevoeging van B.V. of eenmanszaak. Bij de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Incentive Direct verklaard dat de rechtbank er vanuit pragmatisch oogpunt vanuit mag gaan dat de vorderingen van ASR en Win zijn te beschouwen als te zijn ingesteld mede tegen Incentive Direct (eenmanszaak). Hierna wordt met Incentive Direct gedoeld op zowel de BV als de eenmanszaak. Grondslag van de vorderingen van ASR en Win 4.2. ASR en Win houden Incentive Direct aansprakelijk voor de schade die de benadeelde werknemers van Win en Win zelf hebben geleden en lijden als gevolg van het ongeval op 5 april 2019. Naast letselschade gaat het daarbij onder meer om schade bestaande uit loondoorbetalingen bij (tijdelijke) arbeidsongeschiktheid, Arbo kosten, re-integratiekosten, managementkosten, HR kosten en bedrijfsschade van Win. 4.3. ASR stelt in de dagvaarding via cessie de rechten van de benadeelde werknemers van Win uit te oefenen. Volgens ASR is Incentive Direct op grond van artikel 6:162 jo. 6:170 dan wel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk jegens de benadeelde werknemers. Win stelt dat Incentive Direct op grond van artikel 6:74 jo. 6:76 BW toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar in haar verplichtingen uit de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019. 4.4. Incentive Direct heeft ten aanzien van de (grondslag van de) vordering van ASR als verweer aangevoerd dat ASR enkel via subrogatie op grond van artikel 7:962 BW de vorderingsrechten van haar verzekerde Win kan uitoefenen en dus niet via cessie van de vorderingsrechten van de benadeelde werknemers van Win. 4.5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) ASR zich bereid verklaard om uit pragmatisch oogpunt haar vordering door de rechtbank te laten beoordelen als ware er sprake van subrogatie, onder de voorwaarde dat Incentive Direct de subrogatie bevestigt. Die bevestiging heeft Incentive Direct vervolgens gegeven. Concreet betekent dit dat ASR op grond van artikel 7:962 BW in de rechten van Win is gesubrogeerd, voor zover ASR als verzekeraar van Win (een deel van) de schade voor Win heeft uitgekeerd aan de benadeelde werknemers. Met die rechten spreekt ASR nu Incentive Direct aan. Daarmee heeft ASR de grondslag van haar (regres)vordering gewijzigd. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat de vorderingen van ASR en Win nu een gelijke grondslag kennen. 4.6. Primair zijn de vorderingen van ASR en Win gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van Incentive Direct bij het uitvoeren van de tussen Incentive Direct en Win gesloten overeenkomst. Daarbij heeft Win c.s. gesteld dat de schippers van de twee RIB boten als hulppersonen van Incentive Direct moeten worden aangemerkt en dat fouten (tekortschieten) van die schippers dus in de verhouding tussen Win en Incentive Direct voor rekening van Incentive Direct komen. Het beroep op het exoneratie- en vrijwaringsbeding uit de algemene voorwaarden 4.7. Incentive Direct beroept zich ter afwering van haar contractuele aansprakelijkheid (onder meer) op het exoneratie- en vrijwaringsbeding uit artikel 9 onder f van haar algemene voorwaarden, zoals onder 2.11 weergegeven. Op grond van deze bepaling hebben ASR (als gesubrogeerd verzekeraar in de rechten van Win) en Win geen vorderingsrecht op Incentive Direct. 4.8. Win c.s. stelt dat Incentive Direct zich jegens Win c.s. op meerdere gronden niet kan beroepen op haar algemene voorwaarden, omdat deze niet van toepassing zijn, dan wel vernietigbaar zijn, dan wel daarop onder de gegeven omstandigheden geen beroep mogelijk is. 4.9. De rechtbank zal hierna ingaan op de door Win c.s. aangevoerde gronden. Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden 4.10. Win c.s. stelt dat de algemene voorwaarden van Incentive Direct voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 niet door Incentive Direct van toepassing zijn verklaard. Pas in de overeenkomst zijn deze voorwaarden van toepassing verklaard. Daarbij was echter onduidelijk welke voorwaarden Incentive Direct van toepassing wilde verklaren. In de twee bijgevoegde facturen werd namelijk verwezen naar andere (oudere en niet meegezonden) algemene voorwaarden dan genoemd in de overeenkomst en de facturen voor het bedrijfsuitje 2018. Deze onduidelijkheid heeft tot gevolg dat in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, aldus Win c.s. 4.11. De rechtbank gaat hier niet in mee. Zij licht dit als volgt toe.Algemene voorwaarden zijn van toepassing als de gebruiker (Incentive Direct) deze voorstelt en de wederpartij (Win) ze aanvaardt. Aanbod en vooral aanvaarding zijn evenwel niet altijd expliciet. Om te bepalen of er sprake is van aanbod en aanvaarding, is van belang wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, met inachtneming van de wilsvertrouwensleer. 4.12. In dit geval heeft Incentive Direct haar algemene voorwaarden in de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 van toepassing verklaard. Win heeft de overeenkomst ondertekend en daarmee conform artikel 6 verklaard dat zij instemt met de algemene voorwaarden en dat zij deze heeft ontvangen en daarvan kennis heeft genomen (zie hiervoor onder 2.8). 4.13. De rechtbank volgt Win niet in haar stelling dat onduidelijk was welke voorwaarden zouden gelden. De overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 is gesloten op naam van Incentive Direct als eenmanszaak met KvK-nummer 63931893, net als de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2018. Win erkent dat zij de algemene voorwaarden die op de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2018 van toepassing waren, met KvK-nummer 63931893, destijds van Incentive Direct heeft ontvangen. Die algemene voorwaarden vermelden in artikel 2 onder a dat deze voorwaarden gelden voor iedere offerte en iedere overeenkomst tussen Incentive Direct en opdrachtgever (Win) tenzij daarvan uitdrukkelijk en schriftelijk door partijen is afgeweken. De facturen voor het bedrijfsuitje 2018 vermelden dat de algemene voorwaarden met KvK-nummer 63931893 op de dienstverlening van Incentive Direct van toepassing zijn. Win heeft hier nooit tegen geprotesteerd en heeft ook de volgende opdracht geplaatst, zonder iets op te merken over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Daarbij is van belang dat Win een professionele partij is, die zelf ook algemene voorwaarden hanteert, met een exoneratie- en vrijwaringsbeding ten gunste van Win. 4.14. Onder deze omstandigheden heeft Win bij Incentive Direct het vertrouwen gewekt dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Incentive Direct (met KvK-nummer 63931893) aanvaardde en dat deze deel uitmaakten van de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019. Hieraan doet niet af dat de twee meegezonden facturen onderaan een ander KvK-nummer (34246758) vermelden voor de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van de BV (34246758) uit december 2014 zijn inhoudelijk gelijk aan de algemene voorwaarden van de eenmanszaak (63931893) uit maart 2016. Er is in elk geval sprake van identieke exoneratie-/vrijwaringsbedingen (artikel 9 in de beide versies).

4.21. Gelet op het voorgaande kan Incentive Direct zich beroepen op het exoneratie- en vrijwaringsbeding in haar algemene voorwaarden en is zij reeds daarom niet aansprakelijk voor de door Win c.s. gestelde schade. De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag of Incentive Direct toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens Win. 4.22. Voor zover Win c.s. de vorderingen tot schadevergoeding beoogt te baseren op onrechtmatige daad kan die grondslag evenmin slagen. Win c.s. voert namelijk geen feiten of omstandigheden aan - anders dan die ter onderbouwing van de gestelde wanprestatie die de rechtbank gelet op het voorgaande heeft gepasseerd - waaruit volgt dat enig handelen van Incentive Direct een onrechtmatige daad jegens Win en/of ASR oplevert. 4.23. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen van ASR en Win moeten worden afgewezen. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. Proceskosten 4.24. ASR en Win zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Incentive Direct als volgt vastgesteld: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 6.826,00 (2 punten × € 3.413,00) Totaal € 12.563,00 4.25. De rechtbank zal de kostenveroordeling, zoals gevorderd, vermeerderen met de wettelijke rente, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. 4.26. De door Incentive Direct gevorderde nakosten zullen niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld, omdat die veroordeling ook voor de nakosten al een executoriale titel oplevert. in voorwaardelijke reconventie 4.27. De vorderingen in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld (onder 3.3). Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarden niet zijn vervuld, zodat op de vorderingen in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven. in de vrijwaringszaak 4.28.

Op de vorderingen tot vrijwaring zal de rechtbank het Nederlandse (burgerlijke proces)recht toepassen. Incentive Direct en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] hebben dit ook niet ter discussie gesteld. 4.29. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] zijn niet in het geding verschenen en tegen hen is verstek verleend. Niettemin geldt dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 140 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook ten aanzien van hen als een vonnis op tegenspraak. 4.30. De vorderingen in de hoofdzaak tegen Incentive Direct zijn niet toewijsbaar. Daarom komt de grondslag aan de vorderingen in de vrijwaringszaak te ontvallen. Die vorderingen moeten dan ook worden afgewezen. 4.31. Incentive Direct zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] , gelet op de uitkomst van de hoofdzaak, als volgt vastgesteld: - griffierecht € 2.277,00 - salaris advocaat € 3.413,00 (2 punten × 0,5 x € 3.413,00) Totaal € 5.690,00 4.32. De rechtbank zal de kostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4.33. De kosten aan de zijde van New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] worden begroot op nihil. in de ondervrijwaringszaak 4.34.

4.35. New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] zijn niet in het geding verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het door [gedaagde sub 3 in vrijwaring] gevorderde is echter niet toewijsbaar, gelet op het volgende. 4.36. Omdat blijkens het voorgaande de vorderingen van Incentive Direct tegen New Movecon, [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] in de vrijwaringszaak worden afgewezen, vervalt de grondslag voor de vorderingen die [gedaagde sub 3 in vrijwaring] in de ondervrijwaringszaak tegen New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] heeft ingesteld. Ook deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 4.37. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] zal in de ondervrijwaringszaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] worden begroot op nihil.

De rechtbank in de hoofdzaak 22-190 in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt ASR en Win in de proceskosten, aan de zijde van Incentive Direct tot dit vonnis vastgesteld op € 12.563,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, in voorwaardelijke reconventie 5.3. verstaat dat de vorderingen geen behandeling behoeven, in de vrijwaringszaak 22-537 5.4. wijst de vorderingen af, 5.5. veroordeelt Incentive Direct in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] tot dit vonnis vastgesteld op € 5.690,- en aan de zijde van New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] tot dit vonnis begroot op nihil, 5.6. verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] uitvoerbaar bij voorraad, in de ondervrijwaringszaak 23-103 5.7. wijst de vorderingen af, 5.8. veroordeelt [gedaagde sub 3 in vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van New Movecon en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] tot dit vonnis begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr. A.C. Haverkate en mr. M. Flipse en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2024. uit hoofde van artikel 6:74 BW in de zin van artikel 6:76 BW Artikel 6:231, aanhef en onder c, BW in combinatie met de artikelen 3:33 en 3:35 BW Artikel 6:234 lid 1 BW in combinatie met artikel 6:233, aanhef en onder b, BW Artikel 6:233, aanhef en onder a, BW Artikel 6:248 lid 2 BW zie bijvoorbeeld artikel 6:170 BW Op de voet van artikel 6:162 BW in combinatie met artikel 6:170 en/of 6:171 BW en gelet op rov 4.5 in dit vonnis. Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Dat via de facturen mede de algemene voorwaarden van de BV van toepassing zijn verklaard leidt, zoals Incentive Direct terecht aanvoert, niet tot andere of onbepaalbare rechtsgevolgen. Het verweer van Win dat in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 slaagt dus niet. Geen vernietiging van de algemene voorwaarden 4.15. Win c.s. doet een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de grond dat deze niet ter hand zijn gesteld. Terhandstelling had wel moeten gebeuren, omdat op de tweede met Win gesloten overeenkomst andere voorwaarden van toepassing zijn verklaard, ook al zijn die voorwaarden nagenoeg gelijk aan de eerdere voorwaarden van Incentive Direct. Dat kon echter pas achteraf worden geconstateerd, na ontvangst van die andere voorwaarden, aldus Win c.s. 4.16. De rechtbank verwerpt dit beroep op vernietiging. Een gebruiker van algemene voorwaarden moet de wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om kennis te nemen van deze voorwaarden. Dit heeft Incentive Direct gedaan door haar toepasselijke algemene voorwaarden met KvK-nummer 63931893 destijds met haar eerdere, gelijksoortige overeenkomst toe te sturen aan Win. Win erkent die algemene voorwaarden ontvangen te hebben. Zij heeft ook conform artikel 6 van de overeenkomst voor het bedrijfsuitje 2019 met haar ondertekening verklaard van die voorwaarden kennis te hebben genomen. Win was daarmee dus bekend bij het sluiten van de overeenkomst. 4.17. Dat de algemene voorwaarden van de BV (34246758) haar niet ter hand zijn gesteld - daarover zijn partijen het eens - maakt onder deze omstandigheden niet dat de algemene voorwaarden, zowel die van de eenmanszaak als die van de BV, vernietigbaar zijn. Vernietiging van de algemene voorwaarden van de BV zou, gelet op wat de rechtbank hiervoor onder 4.16 heeft overwogen, niet leiden tot het daarmee beoogde doel van Win, te weten het achterwege blijven van het exoneratie- en vrijwaringsbeding dat in beide sets voorwaarden gelijkluidend is. 4.18. Win c.s. voert verder geen feiten of omstandigheden aan die tot het oordeel leiden dat het exoneratie- en vrijwaringsbeding in de rechtsverhouding tussen Incentive Direct en Win onredelijk bezwarend is dan wel dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De uitzondering van artikel 9 onder d van de algemene voorwaarden 4.19. Win c.s. stelt dat artikel 9 onder d van de algemene voorwaarden in de weg staat aan de toepassing van het exoneratie- en vrijwaringsbeding in deze zaak. Artikel 9 onder d bepaalt, kort gezegd, dat het beding niet geldt voor de situatie waarin sprake is van opzet of grove schuld van Incentive Direct of haar ondergeschikten. Volgens Win c.s. is daarvan sprake. 4.19.1. Win c.s. wijst er in dit verband op dat Incentive Direct stelt dat zij het op zich neemt om bedrijfsuitjes tot in de puntjes te regelen en uit te voeren. Daarbij heeft zij (uiteraard) mensen nodig die de verplichtingen van Incentive Direct daadwerkelijk uitvoeren. Deze uitvoerders - in dit geval de schippers - zijn in dat kader ondergeschikten van Incentive Direct. Daarnaast kwalificeert het handelen van de schippers als grove schuld, aldus Win c.s. 4.20. De rechtbank laat in het midden of aan de zijde van de schippers sprake is van grove schuld. Het beroep op artikel 9 onder d van de algemene voorwaarden kan namelijk al niet slagen omdat de schippers niet kunnen worden aangemerkt als ondergeschikten van Incentive Direct. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 4.20.1. Het begrip ‘ondergeschikte’ wordt niet gedefinieerd in de algemene voorwaarden. Het begrip ‘ondergeschikte’ moet in dit geval met toepassing van de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd. Het begrip ‘ondergeschikte’ houdt in het bestaan van een (juridische) gezagsverhouding. Dat volgt uit het woordenboek Van Dale, het geldende recht en de rechtspraak. Voor een ruimere uitleg van het begrip ‘ondergeschikte’ als bedoeld in artikel 9 onder d, zoals Win c.s. die lijkt voor te staan, ziet de rechtbank geen grond, ook niet gezien de samenhang met artikel 9 onder f van de algemene voorwaarden. 4.20.2. Schippers [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] stonden niet in enige (formele of materiële) gezagsverhouding tot Incentive Direct. Zij waren ingeschakeld door New Movecon. Incentive Direct had als organisator van het bedrijfsuitje geen bevoegdheid om instructies of aanwijzingen te geven aan de schippers. Dat medewerkers van Incentive Direct bij het bedrijfsuitje aanwezig waren, maakt dit niet anders. Incentive Direct had immers geen zeggenschap over de (gevaarzettende) gedragingen van de schipper(s). Niet Incentive Direct, maar New Movecon had de schippers ingeschakeld en inhoudelijke aansturing door Incentive Direct was niet aan de orde, ook al niet gelet op het feit dat zij terzake niet bekwaam waren. De schippers zijn dan ook niet aan te merken als ondergeschikten van Incentive Direct. Daardoor gaat de uitzondering van artikel 9 onder d van de algemene voorwaarden niet op.