ECLI:NL:RBNHO:2024:266

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/344764 / KG ZA 23-552 Vonnis in kort geding van 9 januari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAAS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Veldhoven, eiseres in kort geding, verweerster in het incident, advocaten: mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. J.H.J. Bax te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE HOLLANDS KROON, zetelende te Hollands Kroon (Anna Paulowna), gedaagde in kort geding, verweerster in het incident, advocaten: mr. F.W. Horstman en mr. M. de Waal te Velsen-Zuid, en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidOVERWIJK KOFFIESYSTEMEN WEST-NEDERLAND B.V. gevestigd te Gorredijk,eiseres in incident, advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen. Partijen zullen hierna Maas, de Gemeente en Overwijk genoemd worden. 1De zaak in het kort 1.1. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren en onderhouden van warme drankenautomaten. Zowel Maas als Overwijk hebben ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure. De Gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan Overwijk. Maas is als tweede geëindigd. Maas stelt zich op het standpunt dat Overwijk ongeldig heeft ingeschreven omdat zij niet aan een bepaalde certificeringseisen voldoet. Zij vordert dat de gemeente wordt geboden de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Overwijk af te wijzen en de opdracht voorlopig te gunnen aan Maas. Overwijk heeft een vordering tot tussenkomst (primair) dan wel voeging (subsidiair) ingesteld. 1.2. De voorzieningenrechter staat Overwijk in het incident toe tussen te komen. In het kort geding is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente in haar aanbestedingsstukken geen certificeringseis in verband met de CO2-prestatieladder heeft gesteld. Dat geldt ook voor de in de aanbestedingsdocumenten genoemde ISO-normen. De Gemeente heeft zich door de door haar gekozen formulering van de eisen aan de inschrijvers juist de nodige beoordelingsruimte verschaft om de kwaliteit van de aangeboden documentatie te toetsen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Maas daarom af.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met de producties 1 tot en met 19 van Maas, de conclusie tot vermeerdering van feiten en gronden met de producties 20 tot en met 25 van Maas, de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 11 van de Gemeente,- de incidentele conclusie houdende een vordering primair tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Overwijk, de mondelinge behandeling van 12 december 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, de pleitnota van Maas, de pleitnota van de Gemeente, de pleitnota van Overwijk. 2.2. Ter zitting van 12 december 2023 zijn verschenen: - namens Maas: [betrokkene 1] , bijgestaan door mr. Klein Hofmeijer en mr. Bax voornoemd, - namens de Gemeente: [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , bijgestaan door mr. Horstmans en mr. De Waal voornoemd, - namens Overwijk: [betrokkene 6] , bijgestaan door mr. Van Heeswijck voornoemd. 2.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. Op 1 juni 2023 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren en onderhouden van warme drankenautomaten (met inbegrip van de levering van ingrediënten) aan de Gemeente. De aan te besteden opdracht heeft een initiële looptijd van drie jaar en kan maximaal vier maal met twee jaar worden verlengd. De geraamde waarde van de opdracht is € 50.000,- per jaar. 3.2. De Gemeente maakte bij de aanbesteding gebruik van Mercell. Mercell beheert een digitaal platform waarop opdrachtgevers en inschrijvers aan elkaar worden gekoppeld met betrekking tot aanbestedingen. In Mercell staat alle informatie over de aanbesteding in één overzichtspagina (“Offerteaanvraag”) opgenomen: de omschrijving van de opdracht (paragraaf 1), de procedurevoorwaarden (paragraaf 2), de eisen aan de inschrijver (paragraaf 3), de eisen aan de opdracht (paragraaf 4), de gunningscriteria (paragraaf 5) en de prijs (paragraaf 6) Ook zijn downloadlinks naar alle documenten en formulieren opgenomen. 3.3. Uit paragraaf 5 van de "Offerteaanvraag", waarin de gunningscriteria voor de opdracht zijn omschreven, volgde dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV) is. De BPKV werd bepaald aan de hand van de formule: "relateer prijsscore aan laagste prijs, waarbij de prijs voor (afgerond) 30% en de kwaliteit voor (afgerond) 70% meeweegt. De inschrijver met de hoogste score krijgt de opdracht gegund. De sub gunningscriteria zijn duurzaamheid en de kwaliteit van dienstverlening.(. ..) De sub gunningscriteria zijn: • Duurzaamheid • Kwaliteit van dienstverlening" 3.4. Uit het (sub)gunningscriterium "Duurzaamheid" volgde dat de Gemeente waarde hecht aan Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) en duurzaamheid. De Gemeente wil in dat kader graag samen met de Opdrachtnemer zoeken naar (nieuwe) toepassingen die daaraan bijdragen en zorg tonen voor het milieu. Om deze reden diende iedere inschrijver bij de inschrijving te beschrijven hoe met het gunningscriterium MVO en duurzaamheid werd omgegaan. 3.5. Onder paragraaf 4.1 van de "Offerteaanvraag", heeft de Gemeente onder het kopje "Eisen aan de Opdracht" het programma van eisen (PvE) opgenomen: “Offerteaanvraag / Eisen aan de Opdracht 4. Eisen aan de Opdracht 4.1 Programma van Eisen Op deze aanbestedingsprocedure en de (eventueel) hieruit voortvloeiende opdracht en overeenkomst is het bijgevoegde programma van eisen van toepassing.” 3.6. Met betrekking tot het onderwerp “Duurzaamheid” heeft de Gemeente de volgende eisen in het PvE opgenomen: “ Duurzaamheid - Koffie, thee en cacao dienen duurzaam (volgens een erkend keurmerk) te zijn. Opdrachtgever moet dit kunnen controleren aan de hand van een van de volgende certificeringen: UTZ, Rainforest Alliance of gelijkwaardig. Indien de Inschrijver niet beschikt over een keurmerk, zal in de offerte beschreven moeten worden op welke wijze de ingrediënten voldoen aan duurzaamheidscriteria. De Inschrijver voldoet aan minimaal trede 3 van de C02 prestatieladder. De Inschrijver houdt zijn C02 footprint zo laag mogelijk. Het staat Inschrijver vrij om gebruik te maken van refurbished automaten.” 3.7. In het PvE staat tevens: “Inschrijver dient tijdens de verificatiefase een implementatieplan in waarin beschreven staat hoe hij aan onze eisen voldoet en blijft voldoen en hoe ons doel (tevreden medewerkers) wordt gemeten en behaald.” 3.8. Onder paragraaf 3 van de "Offerteaanvraag", heeft de Gemeente onder het kopje "Eisen aan de Inschrijver" diverse geschiktheidseisen opgenomen, zoals het toepassen van een kwaliteitsmanagementsysteem op basis van ISO 9001:2015 (of vergelijkbaar) en een milieumanagementsysteem op basis van ISO 14001 (of vergelijkbaar). “3.2. Kwaliteitsmanagementsysteem ISO 9001:2015 (geschiktheidseis) Wij verlangen van u dat uw kwaliteitsbewaking in uw organisatie is verankerd en wordt toegepast. U past een kwaliteitsmanagementsysteem toe op basis van ISO 9001:2015 of vergelijkbaar, bijvoorbeeld door toepassing en overleggen van: • een beschrijving van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking; • kwaliteitshandboek)en) waarin de protocollen en werkwijzen zijn vastgelegd. Dit is op een zodanige wijze gedaan dat naar ons oordeel het kwaliteitsniveau van de aangeboden diensten gedurende de contractperiode voldoende gewaarborgd is. Het dient een actueel en geldig kwaliteitshandboek te zijn, waarin maatregelen zijn opgenomen die zijn organisatie treft om de kwaliteit te waarborgen en te controleren. (…) 3.4 Milieuzorgsysteem ISO 14001 (geschiktheidseis) Wij verlangen van u dat een deugdelijk milieubeheer in uw organisatie is verankerd en toegepast. U past een milieumanagementsysteem toe op basis van ISO 14001 of vergelijkbaar, bijvoorbeeld door toepassing van: • een actuele, door de directie ondertekende milieubeleidsverklaring; en • een milieuprogramma of actieplan waarin is aangegeven welke stappen de organisatie neemt of gaat nemen om de milieubelasting te verminderen; en • een milieuverslag of andere (management-)rapportage waarin gerapporteerd wordt over de genomen milieumaatregelen en de behaalde resultaten; en • de naam en de functie-inhoud van een functionaris die is aangesteld om de milieumaatregelen van de organisatie te coördineren. (…)” 3.9. Overwijk heeft de hoogste totaalscore behaald. De Gemeente heeft de inschrijvers op 12 september 2023 op de hoogte van haar voorlopige beslissing om de opdracht aan Overwijk te gunnen. De Gemeente heeft aangekondigd met Maas een wachtkamerovereenkomst te willen aangaan. 3.10. Maas heeft bij bericht van 18 september 2023 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Volgens Maas zou Overwijk niet voldoen aan de duurzaamheidseis betreffende de CO2-prestatieladder. De Gemeente heeft bij bericht van 26 september 2023 gereageerd op het bezwaar. Maas heeft haar bezwaar op 27 september 2023 aangevuld en de Gemeente heeft daarop bij bericht van 5 oktober 2023 opnieuw gereageerd. 3.11. Op 27 september 2023 heeft de Gemeente de standstill termijn in verband met het door Maas ingediende bezwaar verlengd tot 9 oktober 2023. Daarna is de standstill termijn bij bericht van 5 oktober 2023 nogmaals verlengd tot en met 13 oktober 2023 om Maas in de gelegenheid te stellen desgewenst een dagvaarding op te stellen. 3.12. Op 13 oktober 2023 ontving de Gemeente de dagvaarding van Maas. De Gemeente heeft de definitieve gunning van de opdracht uitgesteld tot na het moment waarop vonnis wordt gewezen.

4.1. Maas vordert – samengevat – en indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Hollands Kroon te verbieden uitvoering te geven aan hun gunningsbeslissing ten gunste van Overwijk Koffiesystemen West-Nederland B.V. van 12 september 2023; en 2. Hollands Kroon te gebieden de gunningsbeslissing ten gunste van Overwijk Koffie­ systemen West-Nederland B.V. van 12 september 2023 binnen twee (2) kalender­ dagen ná het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen passende termijn, in te trekken, deze beslissing ingetrokken te houden en alle bij de aanbestedingsprocedure betrokken inschrijvers binnen twee (2) kalenderdagen te berichten over deze intrekking; en 3. Hollands Kroon te gebieden binnen twee (2) kalenderdagen ná het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen passende termijn, de inschrijving van Overwijk Koffiesystemen West-Nederland B.V. alsnog af te wijzen, dan wel ongeldig te verklaren, dan wel terzijde te leggen en alle bij de aanbestedingsprocedure betrokken inschrijvers binnen twee (2) kalenderdagen daarover te berichten, en 4. de onderhavige opdracht binnen twee (2) kalenderdagen ná het door de voorzieningenrechter in dezen te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen passende termijn, voorlopig te gunnen aan Maas en alle bij de aanbestedingsprocedure betrokken inschrijvers binnen twee (2) kalenderdagen daarover te berichten, mits Hollands Kroon de onderhavige opdracht nog wenst te verstrekken (deze laatste voorwaarde alleen voor zover intrekking van de aanbestedingsprocedure niet in strijd zou zijn met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht); 5. Hollands Kroon te veroordelen in de kosten van dit geding aan de zijde van Maas, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Maas, alsmede de nakosten (zonder of met betekening) van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen veertien (14) kalenderdagen na dagtekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf de vijftiende (15e) kalenderdag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 4.2. Maas legt -kort samengevat- het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Overwijk heeft volgens Maas ongeldig ingeschreven omdat zij niet beschikt over een certificaat behorende bij de CO2-prestatieladder, niveau 3. Ook heeft Overwijk niet aangetoond dat het haar niet is gelukt om dit certificaat tijdig te bemachtigen dan wel dat zij bij inschrijven op alternatieve wijze voldoet aan de achterliggende certificeringseisen (zoals bedoeld in artikel 2.96 lid 2, 2.78 lid 4 onder a en/of 2.78b lid 3 onder a Aanbestedingswet, hierna: Aw). De eis omtrent de CO2-prestatieladder is opgenomen in het programma van eisen en in het programma van eisen zijn volgens Maas minimumeisen (oftewel knockoutcriteria) opgenomen. Als niet het gehele programma van eis als minimumeisen gekwalificeerd kan worden, moet volgens Maas in ieder geval de eis met betrekking tot de CO2-prestatieladder als minimumeis gekwalificeerd worden. Het betreft een eis waaraan bij inschrijving op straffe van ongeldigheid moet worden voldaan. Overwijk voldeed bij inschrijven niet aan deze eis en daarom had de Gemeente haar inschrijving terzijde moeten leggen. Daarnaast beschikt Overwijk volgens Maas niet over een ISO 9001 en een ISO 14.001 certificering. De Gemeente heeft volgens Maas een dergelijke certificering, zoals bedoeld in artikel 2.96 Aw, wel geëist. 4.3. De Gemeente en Overwijk voeren verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident 5.1. Overwijk heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van Maas in de kosten van het incident. Maas en de Gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident. 5.2. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van Overwijk, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. Overwijk heeft een zelfstandige vordering geformuleerd die zich richt tot zowel Maas als de Gemeente, inhoudende het gunnen van de Opdracht aan haar overeenkomstig de door de Gemeente voorgenomen voorlopige gunningsbeslissing. Overwijk heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning een voldoende belang bij tussenkomst. 5.3. Zowel Maas als de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil. in het kort geding 5.4. Het gaat hier om een kort geding naar aanleiding van de door de Gemeente georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van warme drankenautomaten. Maas is het niet eens met de (voorlopige) gunningsbeslissing van de Gemeente aan inschrijver Overwijk en legt deze daarom ter beoordeling voor aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hier uit voort. Maas is ontvankelijk in haar vorderingen. 5.5. Maas stelt zich op het standpunt dat Overwijk ongeldig dan wel irreëel heeft ingeschreven. Dit volgt volgens Maas uit de volgende omstandigheden: 1) Overwijk beschikt niet over een certificaat behorende bij de CO2-prestatieladder, niveau 3; en 2) Overwijk beschikt niet over de door de Gemeente verzochte ISO 9001 en ISO 14.001 certificeringen. 1De CO2-prestatieladder, niveau 3 5.6. In de door Maas overgelegde Handreiking Aanbesteden van de Stichting Klimaatvriendelijk Aanbesteden & Ondernemen (SKAO) worden bij CO2-ambitieniveau 3 van de Prestatieladder (op pagina 35) de volgende aspecten en subcriteria onderscheiden: “ 3A CO2-uitstoot 1. De opdrachtnemer maakt een rapportage van a. de te verwachten scope 1 & 2 CO2-emissies en CO2-emissies van business travel van het gehele project en b. de uitgewerkte actuele emissie-inventaris voor de werkelijke scope 1 & 2 CO2-emissies en CO2-emissies van business travel van het project, conform ISO 14064-1. 2. De emissie-inventaris uit 3.A.1b van het project wordt door een Certificerende Instelling geverifieerd met tenminste een beperkte mate van zekerheid. 3B CO2-reductie 1. De opdrachtnemer formuleert een kwantitatieve reductiedoelstelling voor scope 1 & 2 CO2-emissies en CO2-emissie van business travel van het project, uitgedrukt in absolute getallen of percentages ten opzichte van een of meerdere relevante referentie(s) en binnen een bepaalde tijdstermijn en heeft een bijbehorend plan van aanpak opgesteld inclusief de te nemen maatregelen. 2. De opdrachtnemer maakt in het project gebruik van een energiemanagement actieplan/systeem (conform NEN-ISO 50001 of gelijkwaardig). 3C Communicatie 1. De opdrachtnemer communiceert structureel intern én extern over de CO2-footprint (scope 1 & 2 en business travel), de kwantitatieve reductiedoelstelling(en) en de maatregelen in het project. De communicatie omvat minimaal het energiebeleid en de reductiedoelstellingen van het project, een omschrijving van de gehanteerde referentie(s), mogelijkheden voor individuele bijdrage, informatie betreffende het huidige energiegebruik en trends binnen het project. 2. De opdrachtnemer maakt een gedocumenteerd intern én extern communicatieplan met vastgelegde taken, verantwoordelijkheden en wijzen van communicatie. 3D CO2-reductie initiatieven 1. De opdrachtnemer toont aan dat er in het project specifieke maatregelen afgeleid van een (sector of keten) initiatief op het gebied van CO2-reductie worden doorgevoerd.” A. Het karakter van de CO2-prestatieladder eis 5.7. Volgens Maas volgt uit de tekst van paragraaf 4.1 “Eisen aan de opdracht” dat de eis met betrekking tot de CO2-prestatieladder (niveau 3) een minimumeis / knock-out criterium is (oftewel een eis waaraan de inschrijver op het moment van inschrijven dient te voldoen). De volgende omstandigheden zijn daarvoor volgens Maas relevant:1. in de tekst van paragraaf 4.1 (zie 3.5) staat dat het PvE niet alleen op de opdracht en overeenkomst van toepassing is, maar ook op de aanbestedingsprocedure; 2. inschrijvers moeten verplicht instemmen met de toepasselijkheid van het PvE op de aanbestedingsprocedure (het beantwoorden van deze vraag met "No" leidt tot ongeldigheid van de inschrijving) en de eisen in het PvE kwalificeren als minimumeisen; 3. in het PvE is een tweedeling te zien waarbij de term ‘de inschrijver’ alleen gebruikt wordt waar het handelen of kwalificaties van de inschrijver betreft zoals bij de eis met betrekking tot de CO2-prestatieladder (het begrip ‘inschrijver’ geldt enkel tijdens de aanbestedingsprocedure); 4. het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat iedere inschrijver op het moment van inschrijven over een certificaat dient te beschikken. 5.8. De aanbestedingsstukken, en dus ook de tekst van paragraaf 4.1, moeten worden uitgelegd op basis van de CAO-norm. De bedoeling van de Gemeente bij deze tekst is irrelevant, aldus Maas. 5.9. De Gemeente voert daartegen aan dat de Prestatieladdereis een uitvoeringseis betreft en geen minimumeis waaraan reeds op het moment van inschrijven dient te worden voldaan, zoals door Maas wordt gesteld. Uit de jurisprudentie volgt volgens de Gemeente dat het verzoeken om accordering van het PvE niet met zich meebrengt dat daarmee het PvE automatisch kwalificeert als een minimumeis. Een aanbestedende dienst mag er in beginsel op vertrouwen dat een inschrijver naar waarheid verklaart voor (de juistheid van) de door hem verstrekte gegevens in te staan en te zijner tijd bij uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk conform de gestelde eisen zal kunnen leveren.

De voorzieningenrechter in het incident 6.1. staat Overwijk toe tussen te komen, 6.2. veroordeelt Maas in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Overwijk en aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil, in het kort geding vorderingen Maas 6.3. wijst de vorderingen af, 6.4. veroordeelt Maas in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.295,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, vorderingen Overwijk 6.6. wijst de vorderingen, waaronder de gevorderde proceskostenveroordeling, af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 9 januari 2024. type: 1422 coll:

De uitleg die Maas geeft aan de Prestatieladdereis is volgens de Gemeente ook niet de voor de hand liggende uitleg aangezien deze eis ziet op het beperken van C02 uitstoot tijdens de uitvoering van de opdracht. 5.10. Daarnaast volgt volgens de Gemeente ook uit aanbestedingsdocumenten zelf en de opbouw van de aanbesteding in Mercell dat het hier om een uitvoeringseis gaat en geen geschiktheidseis of minimumeis: de toepasselijkheid van het PvE staat vermeld onder het kopje "Eisen aan de Opdracht" en niet onder het kopje “Eisen aan de Inschrijver”; uit de bewoordingen van de eisen in het PvE onder het kopje ‘duurzaamheid’ blijkt dat deze eisen zien op het gedrag van de inschrijver bij het uitvoeren van de opdracht; - bij de geschiktheidseisen is wél expliciet vermeld dat het om geschiktheidseisen gaat; - er is in het PvE uitdrukkelijk aangegeven dat de winnende inschrijver in de verificatiefase (dus na de inschrijving) moet aantonen hoe hij aan de eisen in het PvE zal voldoen. 5.11. De door de Gemeente aangevoerde omstandigheden in samenhang bezien leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Prestatieladdereis naar zijn aard een eis is die ziet op de uitvoering van de opdracht en niet op de opdrachtgever. Voor iedere redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zal – gelet op de tekst van de eis en de gehele tekst van de aanbestedingsstukken – duidelijk zijn dat de eis ziet op de opdracht. Indien de Gemeente certificering had verlangd en dit als geschiktheidseis had willen opnemen, dan had het in de rede gelegen dat de eis onder paragraaf 3 (“eisen aan de inschrijver”) was opgenomen. 5.12. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enkele verwijzing naar de prestatieladder niet impliceert dat de Gemeente daarmee heeft voorgeschreven dat de inschrijver de CO2-uitstoot van zijn onderneming in kaart dient te brengen met een certificerende instelling, zoals door Maas is betoogd. Uit de door Maas overgelegde Handreiking Aanbesteden van de SKAO volgt dat het aan de aanbestedende dienst zelf is om te bepalen of en hoe het gedachtengoed van de SKAO in de aanbestedingsprocedure wordt meegenomen. De Gemeente heeft haar wensen ten aanzien van de CO2-prestatieladder bewust ‘zacht’ geformuleerd. Bovendien staat in de tekst van de Handreiking Aanbesteden ook uitdrukkelijk vermeld dat het hanteren van een certificaat conform de CO2-prestatieladder als geschiktheidseis of selectiecriterium tot gevolg kan hebben dat potentiële gegadigden niet kunnen meedoen en minder kans hebben om geselecteerd te worden. De SKAO geeft zelf aan dat dit discriminatie ten aanzien van buitenlandse partijen of kleine bedrijven in de hand kan werken en dat is strijdig met het aanbestedingsrecht. B. De strekking van de CO2-prestatieladder eis 5.13. Volgens Maas voldeed Overwijk bij inschrijven niet aan de eis omtrent de CO2-prestatieladder. Uit de tekst “De Inschrijver voldoet aan minimaal trede 3 van de C02 prestatieladder” in het PvE volgt volgens Maas dat de inschrijver gecertificeerd moet zijn conform de CO2-prestatieladder (niveau 3) en Overwijk beschikt niet over een dergelijke certificering. 5.14. In aanvulling daarop stelt Maas dat ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de eis omtrent de CO2-prestatieladder in het PvE een uitvoeringseis is, geldt dat nu al duidelijk is dat Overwijk bij de start van de overeenkomst op 1 februari 2024 niet zal beschikken over een CO2-prestatieladder certificaat (niveau 3) en dus niet tijdig zal voldoen aan de eis. Het certificeringsproces zal volgens Maas namelijk een aantal maanden in beslag nemen en zal dus niet zijn voltooid voor de start van de overeenkomst. Een inschrijving waarvan op voorhand vaststaat dat zij niet uitvoerbaar is, is een irreële inschrijving en dus een ongeldige inschrijving die door de Gemeente terzijde dient te worden gelegd, aldus Maas. 5.15. Volgens Maas is de CO2-prestatieladder in beginsel gericht op de ondernemer. Daarnaast is het mogelijk om op projectbasis aan de CO2-prestatie eisen te voldoen. Volgens Maas dient de ondernemer in dat geval met een projectverklaring van een certificerende instelling te bewijzen dat hij het gewenste ambitieniveau behaalt. De Gemeente verwijst echter specifiek naar de inschrijver die moet voldoen aan trede 3 van de C02 prestatieladder. Er staat niet dat de opdracht of het project aan dat vereiste moet voldoen. Maas stelt zich op het standpunt dat zij als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldig handelende inschrijver er daarom vanuit mocht gaan dat de Gemeente wilde dat de ‘inschrijver’ voldoet aan deze eis. 5.16. De Gemeente betwist dat inschrijvers gecertificeerd moeten zijn conform de CO2-prestatieladder (niveau 3). Zij verlangt naar eigen zeggen enkel van de inschrijvers dat het project overeenkomstig niveau 3 van de C02 Prestatieladder wordt uitgevoerd. Zij heeft weloverwogen besloten om geen “CO2-bewust Certificaat” te eisen van de inschrijvers. Een dergelijke eis zou er namelijk toe kunnen leiden dat kleinere partijen categorisch worden uitgesloten. Dat wilde de Gemeente niet. De Gemeente heeft dit prestatieniveau daarom ook niet als een kwalitatief onderdeel van de inschrijving in het kader van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gewaardeerd. Ook heeft de Gemeente er niet voor gekozen om geen gunningsvoordeel of sanctie te koppelen aan het niet behalen van het prestatieniveau. 5.17. Daarbij heeft de Gemeente onder het kopje eisen aan de inschrijver uitgeschreven welke geschiktheidseisen er wel gelden, en welke bewijsmiddelen in dat kader aangeleverd dienen te worden door de inschrijver. Daar staat geen “C02-bewust Certificaat” en evenmin een nog te volgen projectverklaring, zoals is opgenomen in de SKAO handreiking. Wel heeft de Gemeente in de aanbestedingsdocumenten vastgelegd dat er na de voorlopige gunning een verificatiefase plaatsvindt waarin wordt geverifieerd of de inschrijver bij het uitvoeren van de opdracht voldoet aan de eisen in het PvE, waaronder de Prestatieladdereis. Indien de voorlopige gegunde partij niet voor of tijdens de uitvoering met een voldoende niveau van aannemelijkheid kan aantonen dat zijn voldoet, zal op basis van de wachtkamerovereenkomst worden doorgeschakeld. Overwijk heeft volgens de Gemeente bij haar inschrijving - naast de gevraagde certificeringen, audits, milieuprogramma's, milieuverklaringen, milieurapportages en milieuhandboek - een uitgebreide toelichting gegeven op de wijze waarop zij voldoet dan wel zal voldoen aan de Prestatieladdereis. Daarnaast heeft Overwijk een verklaring van DZyzzion, een bedrijf dat haar begeleidt bij verduurzaming, overgelegd waaruit volgt dat Overwijk bij het uitvoeren van de opdracht zal voldoen aan de Prestatieladdereis, aldus de Gemeente. 5.18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een certificaat niet is vereist. Dit volgt met name uit het feit dat in de aanbestedingsstukken (het PvE) niet expliciet is bepaald dat een inschrijver (al dan niet bij inschrijving) over een CO2-bewust Certificaat dient te beschikken. Indien de Gemeente had gewild dat inschrijvers over een dergelijk certificaat zouden beschikken, dan zou de Gemeente dat expliciet hebben gevraagd en om overlegging van dit certificaat hebben verzocht. Dát is de duidelijkheid waarop inschrijvers aanspraak kunnen maken. Het betoog van Maas miskent dat het aan een aanbestedende dienst is om te bepalen welke eisen aan inschrijvingen worden gesteld, ook wat betreft de daarvoor geldende bewijsvoering, en om dat met de nodige duidelijkheid aan de markt te communiceren.

In haar pleitnota betoogt Maas dat uit het standpunt van de Gemeente zou volgen dat bij het bestellen van een taxi expliciet gevraagd moet worden om een chauffeur met rijbewijs of bij het maken van een afspraak met een arts, om een gediplomeerde arts. Dit betoog faalt. De door Maas gemaakte vergelijkingen gaan (alleen al) niet op omdat geen sprake is van een wettelijk voorschrift dat voorschrijft dat koffieleveranciers die milieuzorg aanbieden gecertificeerd moeten zijn. De voorzieningenrechter concludeert dat inschrijvers die zich met kennis van de documentatie van de SKAO (waarop Maas zich beroept) beraden op de vraag hoe ze de zinsnede “De Inschrijver voldoet aan minimaal trede 3 van de C02 prestatieladder” moeten opvatten, de gevolgtrekking zullen maken dat de Gemeente geen verdergaande eis heeft gesteld dan dat een inschrijver bij uitvoering van de opdracht dient te voldoen aan de subcriteria die in de Handreiking Aanbesteden van de SKAO (pagina 35) zijn opgenomen. De Gemeente heeft er bewust voor gekozen om het SKAO handboek en de handreiking geen onderdeel van de aanbestedingsdocumentatie te maken. De handreiking en het handboek bevatten ook geen wettelijke regels. De SKAO heeft enkel een hulpinstrument voor aanbestedende diensten geformuleerd. Er is geen sprake van een verplicht voorgeschreven controlemechanisme. 5.19. Met betrekking tot de bewijsvoering oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De gemeente heeft geen certificeringseis voorgeschreven. Zonder certificering is haar uitvoeringseis – in tegenstelling tot hetgeen Maas hieromtrent betoogt – niet betekenisloos. De Gemeente heeft de inschrijvers bewust vrijgelaten om te kiezen hoe zij aannemelijk willen maken dat zij aan de CO2-prestatieladder eis kunnen voldoen. Zij heeft in het PvE opgenomen dat in de verificatiefase aangetoond moet worden hoe er aan de eisen in het PvE zal worden voldaan. De sterk overtrokken eisen die Maas ten aanzien van de noodzakelijke bewijsvoering naar voren heeft gebracht vinden geen grondslag in de aanbestedingsstukken. 5.20. Door de Gemeente is terecht aangevoerd dat Maas er aan voorbij gaat dat bij toepassing van het BPKV-criterium het ladderniveau waarmee is ingeschreven tevens kan worden aangetoond door middel van een projectverklaring, en dus niet perse met een certificaat. Een toetsing door de gecertificeerde instelling vindt pas plaats binnen een jaar na opdrachtverlening, dus niet reeds voor of bij de inschrijving. 5.21. Nu de voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente geen certificeringseis heeft gesteld in haar aanbestedingsstukken, kan een bespreking van de argumentatie van Maas dat Overwijk niet heeft aangetoond dat zij bij de start van de overeenkomst (op een gelijkwaardige wijze) aan de certificeringseis zal voldoen achterwege blijven. Niet kan worden gezegd dat nu al duidelijk is dat Overwijk bij de start van de overeenkomst niet aan de in het PvE gestelde eisen zal voldoen. Integendeel, op basis van de door Overwijk overgelegde stukken heeft de Gemeente geconcludeerd dat zij zal voldoen aan niveau 3 van de CO2-prestatieladder. Van een irreële inschrijving is daarom geen sprake. 2ISO 9001 en ISO 14.001 5.22. Maas concludeert dat op basis van door haar gestelde objectieve aanwijzingen er (gerede) twijfel is bij de geschiktheid en de geldigheid van de inschrijving van Overwijk. Het kwaliteitssysteem en het milieuzorgsysteem van Overwijk zijn volgens Maas niet gelijkwaardig aan respectievelijk ISO 9001 en ISO 14001, althans daarover bestaat bij Maas gerede twijfel. Door dit niet zorgvuldig te beoordelen en daarover niet concreet aan haar te berichten, handelt de Gemeente niet transparant en dus onrechtmatig jegens haar, aldus Maas. 5.23. Uit informatie van een vergelijkbare aanbesteding van de gemeente Groningen blijkt volgens Maas dat Overwijk: - niet beschikt over een gecertificeerd ISO 9001 kwaliteitssysteem; - niet beschikt over een gecertificeerd ISO 14001 milieuzorgsysteem; - voor beide certificeringen een handboek heeft, maar dat niet door een externe auditor periodiek onafhankelijk laat auditen. 5.24. Voor beide certificeringen laat de Gemeente het toe dat er middels gelijkwaardige maatregelen wordt voldaan aan de geschiktheidseisen (zie 3.8). Aangezien Overwijk niet beschikt over de geëiste certificeringen, moet Overwijk gebruikmaken van deze mogelijkheid, aldus Maas. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken niet beschreven wanneer een systeem gelijkwaardig is aan de door haar genoemde ISO-certificeringen en hoe zij dat toetst. Of de beoogde maatregelen daadwerkelijk gelijkwaardig zijn, moet dus getoetst worden aan de essentiële onderdelen van de beide normen. Volgens Maas zijn de systemen van Overwijk niet gelijkwaardig aan een certificering omdat zij haar systemen – zoals Maas meent op te kunnen maken uit informatie afkomstig van een vergelijkbare aanbesteding van de gemeente Groningen – niet onafhankelijk laat auditen door een externe auditor. In de systematiek van ISO 9001 en de ISO 14001 is een periodieke externe audit niet alleen voorgeschreven, maar ook essentieel om de onafhankelijkheid van de audit te waarborgen. Zonder een externe audit kunnen interne maatregelen niet gelijkwaardig zijn aan een ISO-certificering. Dat geldt ook als die interne maatregelen of het kwaliteits-handboek gebaseerd zijn op de betreffende certificeringen. 5.25. Het bericht van de Gemeente van 7 december 2023 waarin zij aangeeft dat zij de inschrijving van Overwijk heeft geverifieerd is volgens Maas nietszeggend. Welke stukken de Gemeente verifieerde en hoe ze dat deed, blijft onduidelijk zolang de Gemeente dit niet onderbouwt. Daarmee handelt de Gemeente volgens Maas in strijd met het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw). Maas heeft immers op basis van objectieve aanwijzingen onderbouwd dat er twijfel is over de geschiktheid en de geldigheid van de inschrijving van Overwijk. Het lag daarom op de weg van de Gemeente om die inschrijving zorgvuldig te onderzoeken en vervolgens aan Maas “in neutrale bewoordingen” toe te lichten op welke wijze ze de inschrijving van Overwijk heeft onderzocht. De Gemeente had aan Maas concreet inzichtelijk moeten maken: 1) welke gegevens van Overwijk zij heeft beoordeeld in kader van de geschiktheidseisen inzake ISO 9001 en ISO 14001; en 2) hoe zij die gegevens heeft beoordeeld aan ISO 9001 en ISO 14001; en 3) waarom zij meent dat deze systemen gelijkwaardig zijn aan ISO 9001 en ISO 14001, ondanks het feit dat er geen externe audit door een bevoegde instantie plaatsvindt bij Overwijk. De Gemeente kan zich daarbij niet verschuilen achter een vermeend bedrijfsvertrouwelijk karakter van deze gegevens. De kwaliteits- en milieuzorgsystemen zijn niet bedrijfsvertrouwelijk. Maas concludeert dat de Gemeente ofwel de inschrijving van Overwijk niet heeft getoetst aan de geschiktheidseisen inzake ISO 9001 en ISO 14001, ofwel dat die toetsing gebrekkig is geweest. De Gemeente moet aan Maas concreet toelichten welke gegevens zij op welke manier heeft getoetst en wat de concrete uitkomsten waren. 5.26. Met betrekking tot het betoog van Maas dat zij in strijd met het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld, merkt de Gemeente het volgende op. Op 7 december 2023 verzocht de advocaat van Maas de Gemeente om nieuwe informatie omdat zij had vernomen dat Overwijk niet zou beschikken over een ISO 9001 en ISO 14001 certificering. De Gemeente diende deze vragen nog diezelfde dag te beantwoorden.

Vanwege de beperkte termijn die (de advocaat van) Maas stelde, de beschikbaarheid van medewerkers van de Gemeente, de beschikbaarheid van Overwijk en haar advocaat en de hoeveelheid aanwezige documenten in de aanbesteding kon de Gemeente uitsluitend in algemene bewoordingen antwoord geven. Bovendien vroeg Maas niet om een onderbouwing met stukken maar om een antwoord op de door haar gestelde vragen. Daarbij geldt volgens de Gemeente bovendien dat Overwijk expliciet geen toestemming heeft gegeven om bedrijfsvertrouwelijke stukken (die onderdeel zijn van de kwaliteits- en milieuhandboeken) aan Maas te overleggen. 5.27. In haar dagvaarding heeft Maas gesteld dat Overwijk op haar website verschillende keurmerken/certificaten heeft vermeld, maar niet het door haar behaalde niveau op de CO2-prestatieladder (als ze dat al heeft). Daaronder was een screenshot van de website van Overwijk zichtbaar. Daar was geen vermelding van ISO-certificering zichtbaar. Hieruit volgt volgens de Gemeente dat Maas eerder al gericht onderzoek heeft gedaan naar de aanwezige certificeringen van Overwijk en dat zij dus al in een eerder stadium had kunnen constateren dat Overwijk niet beschikt over een ISO 9001 en ISO 14001 certificering. Maas komt hier pas twee maanden na het uitbrengen van de dagvaarding mee. Daarmee brengt ze bovendien een geheel nieuw onderwerp van geschil naar voren. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de handelwijze van Maas haar belangen ernstig schaadt. 5.28. De voorzieningenrechter zal niet zo ver gaan dat Maas de nader aangevoerde gronden in het geheel niet meer ter inhoudelijke beoordeling kan voorleggen, maar houdt er bij de beoordeling van het door de gemeente gevoerde verweer wel rekening mee dat Maas haar klachten omtrent de ISO-certificeringen veel eerder aan de gemeente kenbaar had kunnen maken. 5.29. De Gemeente betwist dat Overwijk niet voldoet aan de twee geschiktheidseisen met betrekking tot een ISO 9001 en een ISO 14001 certificering dan wel een daaraan gelijkwaardig systeem. De Gemeente vraagt bij de geschiktheidseis om de toepassing van een kwaliteitsmanagementsysteem op basis van ISO 9001 of vergelijkbaar en om de toepassing van een milieumanagementsysteem op basis van ISO 14001 of vergelijkbaar (zie 3.8). Uit de daarbij vermelde voorbeelden volgt op welke wijze de inschrijver daar aan kan voldoen. Een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had hier niet anders kunnen begrijpen dan dat een op ISO gebaseerd kwaliteits- en milieumanagementsysteem of vergelijkbaar wordt toegepast. De veronderstelling van Maas dat door de gemeente om een ISO-certificering of om een gelijkwaardige certificering wordt gevraagd is daarom evident onjuist, aldus de Gemeente. 5.30. De voorzieningenrechter onderschrijft de hiervoor weergegeven opvatting van de Gemeente. De omschrijvingen “een kwaliteitsmanagementsysteem op basis van ISO 9001 of vergelijkbaar” en “een milieumanagementsysteem op basis van ISO 14001 of vergelijkbaar” laten een zekere rekbaarheid zien. Daaruit volgt dat de systemen (als geheel) niet gelijkwaardig hoeven te zijn. Dit blijkt ook uit de systematiek van de uitwerking van de omschrijvingen: er worden geen voorschriften of minimumeisen gesteld, maar voorbeelden van uitwerkingen gegeven waaraan door een inschrijver kan worden gedacht. Door de eisen aan inschrijvers op deze wijze te formuleren heeft de Gemeente zich juist de nodige beoordelingsruimte verschaft om de kwaliteit van de aangeboden documentatie te toetsen. Reeds hierom kan Maas niet volhouden dat de Gemeente geen genoegen kan nemen met een vorm van externe toetsing door een door Overwijk ingehuurde en betaalde externe partij. 5.31. De Gemeente heeft in reactie op de stelling van Maas dat de Gemeente concreet moet toelichten welke gegevens zij op welke manier heeft getoetst en wat de concrete uitkomsten daarvan waren, het volgende opgemerkt. Overwijk heeft volgens de Gemeente terecht aangegeven dat zij aan de geschiktheidseisen 3.2 en 3.4 heeft voldaan. Overwijk heeft daartoe de volgende stukken aangeleverd: Kwaliteits- milieuhandboek van 122 pagina’s; Auditverslagen van de afgelopen jaren; Milieubeleidsverklaring; Milieurapportages; Milieuprogramma; Duurzaamheidsrapport; De naam van de KM-functionaris. 5.32. In het kwaliteits- en milieuhandboek is opgenomen dat het handboek is opgesteld op basis van de geldende ISO 9001 norm en de milieunorm ISO 14001. Uit een schematische weergave blijkt welke hoofdstukken betrekking hebben op en uitvoering geven aan verschillende onderdelen van de ISO-normen. De Gemeente kon daardoor ook overzichtelijk en eenvoudig beoordelen of Overwijk voldeed aan die normen. Het kwaliteits- en milieuhandboek is door de Gemeente zorgvuldig bestudeerd. De Gemeente heeft meerdere vragen gesteld aan Overwijk om bepaalde ISO onderdelen nader toe te lichten. Hierdoor heeft de Gemeente adequaat, zorgvuldig en volledig vastgesteld dat de kwaliteits- en milieumanagementsystemen op ISO 9001 en ISO 14001 zijn gebaseerd. 5.33. Omdat de Gemeente beschikt over een beoordelingsteam van ervaren inkoopadviseurs, onder wie een duurzaamheidscoördinator, was zij ook goed in staat om te beoordelen of de kwaliteitssystemen van Overwijk in lijn waren met de gestelde geschiktheidseisen. Bij vrijwel iedere aanbesteding worden dezelfde geschiktheidseisen ten aanzien van ISO 9001 en ISO 14001 gehanteerd. De inkoopadviseurs zijn zeer deskundig op het gebied van deze ISO-normen. Het betreft een dagelijks onderdeel van hun werk, aldus de Gemeente. 5.34. Externe auditing is volgens de Gemeente onderdeel van het kwaliteits- en milieumanagementsysteem van Overwijk. Uit passages uit het kwaliteits- en milieuhandboek van Overwijk blijkt dat externe auditing door een onafhankelijke, objectieve en onpartijdige deskundige plaats vindt: “Overwijk Koffiesystemen zorgt voor een efficiënt en effectief werkend kwaliteitsborgingssysteem. Dit geschiedt door het gehele KM-systeem minimaal éénmaal per jaar te laten controleren (interne audit). De KM-manager ziet erop toe dat degene die de interne audit uitvoert een deskundige is en onafhankelijk, objectief en onpartijdig staat ten opzichte van de te beoordelen gebieden. Het resultaat en de bevindingen van de interne audits worden vastgelegd in het auditverslag.” “Interne audits zijn gehouden door de externe adviseurs en door de KM-manager. De interne audits blijken met name nuttig om de puntjes op de i te zetten wat betreft de naleving van de verschillende processen.” “taken [km manager]:communicatie met en begeleiding van externe audits/auditoren.”5.35. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat bij Overwijk wel degelijk sprake is van externe auditing op basis van het kwaliteits- en milieumanagementsysteem ISO 9001 en ISO 14001. In tegenstelling tot wat Maas hieromtrent heeft gesteld, kan de Gemeente op basis van de door Overwijk aan haar overgelegde documenten het ontbreken van externe auditing niet in verband brengen met de inschrijving van Overwijk. Er is geen sprake geweest van schending van het transparantiebeginsel, aldus de Gemeente. De Gemeente stelt dat zij inhoudelijk juist, zorgvuldig en adequaat tot de beslissing is gekomen dat Overwijk aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet. 5.36. De voorzieningenrechter neemt met voorgaande uitleg van de Gemeente genoegen. Als Maas meer had verlangd qua uitleg of controle, was het bezwaar het aangewezen moment geweest om dit aan de Gemeente kenbaar te maken.