ECLI:NL:RBNHO:2023:3669

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 10112266 CV EXPL 22-5681 Uitspraakdatum: 10 mei 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] v.h.o.d.n. [bedrijf 1] wonende te [plaats 1] (gemeente [gemeente 1]) eiser verder te noemen: [eiser] gemachtigde: M. Hosepyan (Van der Meer Incasso & Gerechtsdeurwaarders) tegen [gedaagde] v.h.o.d.n. [bedrijf 2] wonende te [plaats 2] (gemeente [gemeente 2]) gedaagde verder te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. R.P. Groot te [plaats 2] 1De zaak in het kort 1.1. [gedaagde] heeft uit hoofde van onderaanneming tegelwerk uitgevoerd in de badkamer van de opdrachtgever van [eiser]. Volgens [eiser] is het tegelwerk niet deugdelijk en moest dit in zijn geheel vervangen worden. Hoewel [gedaagde] erkent dat een aantal tegels vervangen moest worden, betwist hij dat geheel vervangen noodzakelijk was. Het verweer dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om voor herstel zorg te dragen slaagt. Niet staat immers vast dat herstel alleen kon op de door [eiser] voorgestane wijze. Omdat [eiser] heeft vast gehouden aan deze wijze van herstel en voor afloop van de ‘langere’ termijn die in de sommatiebrief is gegeven het tegelwerk zelf heeft hersteld, is [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen om tot herstel over te gaan. Er is dus sprake van schuldeisersverzuim, zodat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Het feit dat [gedaagde] in de sommatiebrief ook een ‘korte’ termijn is gegeven om uiterlijk op 27 mei 2022 te laten weten of hij tot herstel over zou gaan doet daar niet aan af. Bij gebreke van een fatale termijn is namelijk niet van dusdanige omstandigheden gebleken dat het verzuim eerder kon intreden dan vanaf de gestelde uiterste datum waarbinnen de gebreken moesten zijn hersteld, te weten vanaf 10 juni 2022. Daarnaast is niet komen vast te staan dat [gedaagde] op 31 mei 2022 heeft aangegeven niet meer zelf te willen zorgdragen voor herstel en dat [eiser] de rekening voor de herstelwerkzaamheden naar hem kon sturen. Verzuim aan de kant van [gedaagde] kan dus ook niet zijn ontstaan door niet nakoming van een betalingsverplichting op grond van een schikking. 1.2. De tegenvordering (betaling van de factuur van [gedaagde]) wordt eveneens afgewezen. Op grond van de stukken die zijn overgelegd is het niet mogelijk om te bepalen in hoeverre het werk gereed was. Daarnaast acht de kantonrechter het aannemelijk dat het werk weinig tot geen waarde had. 2Het procesverloop 2.1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 20 september 2022 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. Vervolgens heeft [eiser] nog schriftelijk gereageerd op de tegenvordering. 2.2. Op 12 april 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 2.3. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij brief van 27 maart 2023 nog stukken toegezonden.

3.1. [eiser] dreef tot voor kort een onderneming in de burgerlijke en utiliteitsbouw onder de naam ‘[bedrijf 1]’. 3.2. [gedaagde] drijft een eenmanszaak in de afwerking van vloeren en wanden onder de naam ‘[bedrijf 2]’. 3.3. Tussen [eiser] en [gedaagde] is een overeenkomst van onder aanneming tot stand gekomen met betrekking tot tegelwerk (hierna: het werk) in de badkamer van de woning aan het [adres] te [gemeente 1] van de opdrachtgever van [eiser], de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). 3.4. Naar aanleiding van klachten van [betrokkene 1], hebben [eiser] en [gedaagde] op vrijdag 20 mei 2022 het werk geïnspecteerd. [gedaagde] heeft aangeboden om een paar tegels te vervangen. [eiser] vond dat echter niet voldoende, volgens hem moest al het tegelwerk opnieuw worden gedaan. Het werk was op dat moment nog niet af. 3.5. Op 23 mei 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] per brief in gebreke gesteld en gesommeerd om de herstelwerkzaamheden uiterlijk op 10 juni 2022 af te ronden en om uiterlijk vrijdag 27 mei 2022 voor 17.00 uur te bevestigen dat hij de herstelwerkzaamheden (naar behoren) zal uitvoeren (hierna: de sommatiebrief). In de sommatiebrief staat onder meer: De gebreken met betrekking tot de door u verrichte werkzaamheden zijn, in het kort: het tegelwerk is niet goed, tegels zijn scheef en de voegen komen niet overeen. De tegels op de wand steken uit en er zitten op meerdere tegels bluzen (butsen, stukkende tegels). Op de groene grote muur zijn de meeste voegen kleiner dan 1mm terwijl er op de verpakking van het voegmiddel staat dat minimaal 1mm vereist is. Deze muur zal niet goed waterdicht (te maken) zijn. De groene kleine muur is zeer rommelig getegeld, er zitten slechts een paar tegels goed. De vloertegels steken op meerdere plekken uit, dit heeft tot gevolg dat er niet op de vloer gelopen kan worden zonder schoeisel vanwege het ‘open halen’ van de voeten. Veel van de voegen lopen niet mooi over in elkaar, Ook de plek waar de douchehoek wordt geïnstalleerd steken tegels uit op meerdere plekken, waardoor je je voeten open haalt. Het gedeelte van de doucheruimte dient aflopend te zijn, dit is op dit moment niet zo gerealiseerd. De hoeken van de badkamer waar de wanden, dan wel de wanden en de vloer op elkaar aansluiten kunnen niet netjes worden gevoegd/afgekit omdat de ruimtes te groot zijn. (…) [eiser] kan niet anders concluderen dan dat al het tegelwerk eruit gebikt moet worden, dit dient zeer voorzichtig te gebeuren. De muren in de badkamer bij de klant zijn erg kwetsbaar. Door het slopen zal de vloerverwarming, de drain (douche) en de wc ombouw stuk gaan. Er zal opnieuw gestukt en geschilderd moeten worden. Daarnaast komen de volgende extra kosten posten bij het herstel kijken: - vuilcontainer voor het extra afval, - nieuwe vloer en wand tegels, - vloerverwarming, - drain, - stucloop, - afplakmateriaal voor de muur, - alle materialen om te tegelen, (…) Afgelopen vrijdag bent u tezamen met [eiser] en de klant ter plaatse geweest om de klachten en problemen te bespreken. U heeft daarbij aangegeven alleen ‘een paar tegels’ te willen vervangen. De werkzaamheden zijn volgens u naar behoren verricht. (…) 3.6. Op 31 mei 2022 hebben [eiser] en [gedaagde] op het werkadres in aanwezigheid van [betrokkene 1] het tegelwerk nogmaals geïnspecteerd en met elkaar gesproken. [gedaagde] werd daarbij vergezeld door de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). 3.7. [betrokkene 1] heeft in een schriftelijke verklaring over de inspectie op 31 mei 2022 onder meer het volgende geschreven: Tijdens de inspectie van het tegelwerk door [gedaagde] in de badkamer merkte de door hem meegenomen persoon op dat het niet “top was”; (…); Tijdens de inspectie in de badkamer gaf de door de tegelzetter meegenomen persoon meerdere malen aan richting de tegelzetter dat “hij er wel uit moest komen met BM en met een oplossing moest komen”; dat begreep de tegelzetter. Meerdere malen is tegen [gedaagde] gezegd dat er haast was; dat het al veel te lang lag en dat wij niet echter langer konden wachten en dat er vaart gemaakt moest worden; teneinde niet achter het net te vissen, meldde BM dat er alvast wel tegels waren aangeschaft, mocht er een lange levertijd op zitten en de tegels duurder zouden worden; verder zei BM dat de tegelzetter dit echt het beste zelf kon doen; een fout kan gemaakt worden maar herstel die dan; tevens dat wanneer zij dat zouden moeten doen, dat wel het e e a zou gaan kosten en dat die rekening dan naar [gedaagde] zou gaan; dat begreep de tegelzetter. Na ca. 1 uur gingen BM, de tegelzetter en de door hem meegenomen persoon naar buiten om gevieren verder te overleggen. Wij waren daar niet bij aanwezig; hetgeen wij wel zagen, was dat de tegelzetter na niet al te lange tijd in zijn auto stapte en wegreed; (…) Op enig moment kwam BM bij ons weer terug en meldde het volgende: We zijn eruit; [gedaagde] heeft aangegeven dat wij het kunnen oplossen op zijn kosten; dat zijn dan nieuwe tegels, nieuwe andere materialen, het breekwerk, het afvoeren van het puin inclusief afval container, het stukadoorwerk van de wanden, het aanbrengen van nieuwe tegelwerk; Dat zij donderdag ochtend 2 juni zouden starten met breekwerk; Dat [gedaagde] die avond nog langs zou komen bij BM om het nadere af te stemmen; (…) 3.8. In een Whatsapp bericht heeft [eiser] aan [gedaagde] geschreven: Hoi Erik, Jammer dat je er niet bij bent vanavond, We komen uit op een schadepost van €6.760,95 bij de klus Dhr. [betrokkene 1] in [gemeente 1]. De factuur komt zo je kant op, graag zsm een reactie. We willen donderdag van start gaan, daarom willen donderdag uiterlijk het geld op onze rekening hebben. 3.9. In een ander Whatsapp bericht van heeft [eiser] vervolgens aan [gedaagde] geschreven: Wij hebben jouw 31-05 gesproken en toen zij we tot een overeenstemming gekomen dat we de schadepost die ontstaan is in de badkamer naar jouw door zouden factureren. Op 01-06 heb jij nog gesproken met [betrokkene 3], en toen heb je aangegeven dat je het zou gaan betalen en ook zo snel mogelijk, omdat wij zoals jij weet snel aan de slag zouden gaan. Dit alles is samen met jouw zo afgesproken. Helaas hebben wij nog geen betaling binnen gehad. Wij hopen dit ook zo snel mogelijk binnen te krijgen, want we zijn kosten aan het maken. (…) 3.10. [eiser] is op 2 juni 2022 begonnen met het herstelwerk dat op of omstreeks 10 juni 2022 is afgerond. 3.11. Op 7 juni 2022 heeft [gedaagde] per brief aan [eiser] als volgt gereageerd: Het geheel bevreemd me, eerst de brief van de deurwaarder van Van der Meer, over gebreken stellen naar mijn, daar wilde ik aan het verzoek voldoen, van de brief op 23 mei, na ons samen komst op 31 mei bleek al snel dat ik niet meer welkom ben op het werk, U had buiten mijn weten om al de materialen besteld om opnieuw te starten. (…) En daarnaast verstuurd u een factuur van 6760,95 ten zeerste bevreemd mijn dit. Dat vind ik niet gebruikelijk.

de vordering Ingebrekestelling en verzuim 6.1. Voorop staat dat als een contractspartij ondeugdelijk werk verricht, hij in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld tot herstel. Bij aanneming van werk – zoals in dit geval – is het herstelrecht (na oplevering van het werk) ook in de wet verankerd (artikel 7:759 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Wil de opdrachtgever, in dit geval [eiser] als hoofdaannemer, aanspraak kunnen maken op schadevergoeding, dan moet [gedaagde] als onderaannemer eerst in verzuim verkeren. Artikel 6:82 lid 1 BW bepaalt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling heeft de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De sommatiebrief is een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Tweetrapsingebrekestelling 6.2. Omdat in sommige gevallen een redelijke termijn lang kan duren en het afwachten van de volledige termijn zonder dat herstel plaatsvindt, tot (extra) schade kan leiden, mag de opdrachtgever in een dergelijk geval gebruik maken van een ‘getrapte ingebrekestelling’: enerzijds een (korte) termijn voor [gedaagde] waarbinnen deze moet toezeggen de geconstateerde gebreken te herstellen, in dit geval uiterlijk vrijdag 27 mei 2022, en anderzijds een (langere) termijn voor [gedaagde] waarbinnen de gebreken moeten zijn hersteld, in dit geval uiterlijk vrijdag 10 juni 2022. Wanneer de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen de gestelde, eveneens redelijke termijn zal nakomen, kunnen de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim ook dan al in treedt (vgl. Hoge Raad 11 oktober 2019, r.o. 3.4.4). 6.3. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat hij onder druk stond richting zijn opdrachtgever ([betrokkene 1]) om de badkamer snel op te leveren, maar niet is gesteld of gebleken dat [eiser] een vaste opleverdatum (een fatale termijn) met zijn opdrachtgever of met [gedaagde] heeft afgesproken. Hoewel vier dagen in beginsel als een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar kan worden beschouwd bij een verzoek tot herstel van werk als dit, is de kantonrechter van oordeel dat bij gebreke van een fatale termijn niet van dusdanige omstandigheden is gebleken dat het verzuim eerder kan intreden dan vanaf de gestelde uiterste datum waarbinnen de gebreken moeten zijn hersteld, te weten vanaf 10 juni 2022. Daarbij komt dat in dit specifieke geval partijen op 31 mei 2022 (vier dagen na afloop van de (korte) termijn) het werk nogmaals gezamenlijk hebben geïnspecteerd en overleg hebben gevoerd. Daarnaast staat vast dat [gedaagde] al op 20 mei 2022 heeft aangeboden voor herstel te willen zorgdragen. Dat de wijze waarop [gedaagde] voor herstel wilde zorgdragen niet was wat [eiser] voor ogen had, doet daar niet aan af. Is sprake van schuldeisersverzuim? 6.4. Omdat vast staat dat [gedaagde] niet eerder dan vanaf 10 juni 2022 in verzuim kon zijn, moet beoordeeld worden of het verweer slaagt dat sprake is van schuldeisersverzuim doordat [eiser] [gedaagde] niet meer in de gelegenheid heeft gesteld om het werk uiterlijk op 10 juni 2022 te herstellen. Uitgangspunt is dat schuldeisersverzuim veronderstelt dat de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen uitsluitend doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser bestaat (HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8648, NJ 2008/83 (APR/Lavrijsen)). Indien de oorzaak van de verhindering mede aan de kant van de schuldenaar ligt, treedt geen schuldeisersverzuim in. 6.5. [gedaagde] voert aan dat hij op 20 mei 2022 herstel heeft aangeboden, maar dat [eiser] de voorgestelde wijze van herstel heeft afgewezen. [gedaagde] wilde tot herstel overgaan door een paar tegels te verwijderen en opnieuw te plaatsen, maar deze mogelijkheid werd hem niet geboden, aldus [gedaagde]. Daarnaast betwist hij dat hij tijdens het gesprek op 31 mei 2022 heeft aangegeven dat hij niet meer zelf tot herstel wilde overgaan en dat [eiser] dit op zijn kosten mocht doen. [eiser] stelt dat het niveau van het tegelwerk (voor zover dat op dat moment af was) op 20 mei 2022 zeer onder de maat was en niet van de kwaliteit als het tegelwerk dat [gedaagde] eerder in opdracht van [eiser] had gedaan. Zijn conclusie was dat herstel alleen mogelijk was door het tegelwerk er helemaal uit te halen, wat ook gevolgen zou hebben voor de vloerverwarming, de drain van de douche en de wc ombouw. 6.6. Gezien het vorenstaande, moet de vraag beantwoord worden of de oorzaak van de verhindering van het nakomen van de verbintenis (het deugdelijk uitvoeren van tegelwerk) uitsluitend is veroorzaakt door beletsel aan de kant van [eiser] of dat de oorzaak mede aan de kant van [gedaagde] ligt. 6.7. Hoewel ook zonder dat een deskundige zich daar over heeft uitgelaten, uit de door [eiser] overgelegde foto’s valt af te leiden dat het tegelwerk niet de kwaliteit heeft die van deugdelijk werk mag worden verwacht, staat niet vast dat [gedaagde] dit alleen had kunnen herstellen op de door [eiser] voorgestane wijze. Gelet op de betwisting door [gedaagde], had het op de weg van [eiser] gelegen dit nader te onderbouwen. Het enkel overleggen van foto’s en een eigen factuur voor de (geschatte) kosten van herstel in eigen beheer is daarvoor onvoldoende. Omdat dus niet vast staat dat herstel alleen op de door [eiser] voorgestane wijze mogelijk was, heeft [gedaagde] de verhindering van de nakoming niet mede veroorzaakt door een andere wijze van herstel voor te stellen. Doordat [eiser] bleef vasthouden aan zijn eigen visie op herstel en op 2 juni 2022 hiermee zelf is gestart en dit op of omstreeks 10 juni 2022 heeft afgerond, heeft hij [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen om binnen de daarvoor in de sommatiebrief gestelde termijn voor herstel zorg te dragen. Het verweer dat sprake is van schuldeisersverzuim slaagt daarom, zodat [gedaagde] niet in verzuim is en de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. 6.8. De kantonrechter volgt het betoog van [eiser] ten slotte niet dat hij de herstelwerkzaamheden zelf heeft uitgevoerd nadát [gedaagde] in verzuim verkeerde. Immers de hersteltermijn liep nog toen [eiser] op 2 juni 2022 zelf met de herstelwerkzaamheden startte. Voor zover [eiser] stelt dat [gedaagde] op 31 mei 2022 heeft aangegeven niet meer zelf te willen zorgdragen voor herstel en dat [eiser] de rekening voor de herstelwerkzaamheden naar hem kon sturen, is dat gezien de betwisting door [gedaagde], ook niet vast komen te staan. De verklaring van [betrokkene 1] maakt dat niet anders, omdat hij niet zelf aanwezig was bij het overleg tussen [eiser] en [gedaagde] na afloop van de tweede inspectie van de badkamer. Daarnaast staat in zijn verklaring: Dat [gedaagde] die avond nog langs zou komen bij BM om het nadere af te stemmen. Daaruit volgt dat er nog geen volledige afstemming tussen [eiser] en [gedaagde] was. Verzuim aan de kant van [gedaagde] kan dus ook niet zijn ontstaan door niet nakoming van een betalingsverplichting op grond van een schikking. 6.9. De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen. 6.10. De proceskosten komen voor rekening van [eiser], omdat hij ongelijk krijgt.

De kantonrechter: de vordering 7.1. wijst de vordering af; 7.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 660,00 (2 x € 330,00) aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde]. 7.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. de tegenvordering 7.4. wijst de vordering af; 7.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 330,00 (0,5 x 2 x 330,00) aan salaris van de gemachtigde van [eiser]. Dit vonnis is gewezen door S.N. Schipper en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter