ECLI:NL:RBNHO:2023:1723

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/321321 / HA ZA 21-549

Vonnis van 8 februari 2023

in de zaak van

ALFONSUS HENRICUS JOHANNES DUNSELMAN

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting

STICHTING RENTECERTIFICATEN NEDERLAND in liquidatie,

gevestigd te Schiphol,

eiser,

advocaat: mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar,

tegen

1 [gedaagde1],

2. [gedaagde2],

beiden zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland en daarbuiten,

gedaagden,

advocaat: mr. H. van Schuppen te Abcoude.

Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. [gedaagde1] en [gedaagde2] worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde1] c.s.

1 De zaak in het kort

In deze zaak gaat het over de vraag of [gedaagde1], de bestuurder van de Stichting Rentecertificaten Nederland (hierna: de Stichting) en haar zoon [gedaagde2] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de Stichting.

In de periode april 2017 tot en met mei 2018 hebben tien beleggers gelden ingelegd bij (een commanditaire vennootschap van) de Stichting voor een bedrag van in totaal € 630.000,-. Met de beleggers is afgesproken dat het geld zou worden belegd in relatief veilige obligaties. De beleggers zouden 6% rente per jaar ontvangen en na het einde van de overeenkomst hun inleg terugkrijgen. De gelden zijn niet belegd in obligaties, maar in risicovolle korte termijn posities in opties en aandelen. Ook zijn de gelden van de beleggers gebruikt om kosten te betalen en voor privé opnames. De ingelegde gelden zijn in een korte periode volledig verdampt, waarna de Stichting failliet is verklaard.

De rechtbank komt tot het oordeel dat door [gedaagde1] c.s. een constructie is opgezet om op een leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe te bewegen gelden ter beschikking te stellen en deze vervolgens – ten nadele van de beleggers – op andere zeer risicovolle wijze te beleggen en anders te besteden dan voorgespiegeld en afgesproken. De bestuurder van de Stichting valt hiervan een ernstig verwijt te maken. Het is bovendien aannemelijk dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook is geen goede administratie bijgehouden en het wettelijk vermoeden dat hieruit voortvloeit, is niet ontkracht. De bestuurder van de Stichting is dus persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Dit geldt ook voor [gedaagde2], die door de rechtbank wordt aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting.

2 De procedure

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 juli 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast en waarbij partijen zijn bevolen om in persoon te verschijnen;

de akte overlegging producties met 38 tot en met 44 van de curator;

de mondelinge behandeling van 25 november 2022, waarbij zijn verschenen de curator en mr. Van Schuppen namens [gedaagde1] c.s. en mr. Van Schuppen een pleitnota heeft overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

2.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

3 De feiten

Contacten met AFM en DNB in 2015/2016

3.1. [gedaagde2] heeft in juli 2015 aan de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) per e-mail vragen gesteld over de vergunnings-/prospectusplicht bij de uitgifte van obligaties door een obligatiefonds. In maart 2016 heeft hij aan de AFM een constructie voorgelegd en gevraagd om bevestiging dat het beleggingsfonds niet onder de vergunningsplicht valt. Ook heeft [gedaagde2] de Nederlandse Bank (hierna: DNB) gevraagd om een bevestiging dat geen vergunning nodig was. DNB heeft [gedaagde2] verwezen naar de AFM en de AFM heeft [gedaagde2] geadviseerd over zijn vragen een juridisch adviseur te raadplegen.

Oprichting Stichting, BV, CV en Vereniging

3.2. [gedaagde1] heeft op 23 juni 2016 de Stichting Rentecertificaten Nederland (hierna: de Stichting) opgericht. In de statuten van de Stichting is onder meer het volgende vermeld:

“De stichting heeft als doel: het beheren van diverse beleggings commanditaire vennootschappen en verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

Tot dit doel behoort niet het doen van uitkeringen aan de oprichter of aan hen die deel uitmaken van organen van de stichting.

Het beleid van de stichting is om de gelden van investeerders te spreiden in ten minste

zestig en maximaal tachtig verschillende bedrijfs- en staatsobligaties. De stichting dient uitsluitend in beursgenoteerde obligaties van bedrijven of landen te investeren, dit om het maandelijks in en uit stappen mogelijk te maken, ook dient de stichting uitsluitend in investment grade te investeren, investeren in non- investment grade is niet toegestaan.

De credit rating wordt ingewonnen bij de volgende drie rating agencies te weten: Standard en Poor’s Moody’s en Fitch.In geval van een verschil in credit rating tussen de drie bovengenoemde bureaus, is een twee derde doorslaggevend. Van bovenstaand beleid kan in uitzonderlijke marktomstandigheden tijdelijk worden afgeweken, indien dit in het belang is van de certificaathouder van genoemde commanditaire vennootschappen.”

Ook staat in de statuten vermeld dat de bestuurders een vergoeding kunnen krijgen van de kosten die zij redelijkerwijs hebben gemaakt in de uitoefening van hun functie en dat zij geen beloning ontvangen voor hun werkzaamheden (artikel 3 lid 5 van de statuten).

3.3. Eveneens op 23 juni 2016 heeft [gedaagde2] Pulsar Capital B.V. (hierna: de BV) opgericht, met [gedaagde2] als enig aandeelhouder en bestuurder.

3.4. De Stichting als beherend vennoot en de BV als commanditaire vennoot, zijn per 1 juli 2016 samen een commanditaire vennootschap aangegaan met de naam CV Nederlandse Rentecertificaten (hierna: de CV). In de CV-overeenkomst worden de beherend en de commanditaire vennoot gedefinieerd als ‘de vennoten’. In de CV-overeenkomst is onder meer bepaald dat het doel van de CV is om de gelden van klanten en andere investeerders te spreiden in tenminste 60 en maximaal 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties. De doelomschrijving van de CV is verder gelijk aan die van de Stichting. In de CV-overeenkomst staat verder dat van iedere vennoot een kapitaalrekening wordt bijgehouden en dat aan het einde van ieder boekjaar een balans en winst- en verliesrekening wordt opgemaakt. In artikel 12 lid 3 is voorts bepaald dat de commanditaire vennoot (de BV van [gedaagde2]) voor 99% in de winst deelt. Ook is overeengekomen dat aan de beherend vennoot geen arbeidsbeloning of kostenvergoeding wordt voldaan, anders dan aantoonbare overheadkosten. In artikel 9 is onder de kop “Samenwerking” het volgende vermeld:

“De vennoten verdelen hun werkzaamheden in onderling overleg. Zij verbinden zich jegens elkaar om geen handelingen te verrichten waartegen één van hen zich uitdrukkelijk heeft verzet.”

3.5. Op 20 juli 2016 hebben [gedaagde1] c.s. een Vereniging naar Oostenrijks recht met de naam Wiener Wirtschaft Verein opgericht (hierna: de Vereniging), met als voorzitter [gedaagde2] en [gedaagde1] als secretaris.

Brochure, advertenties en ‘marktberichten’

3.6. Op de website van de Stichting (www.stichtingrentecertificatennederland.nl) is een brochure gepubliceerd geweest, waarin door de Stichting onder meer het volgende is vermeld:

“Spaargeld, u heeft er hard voor gewerkt, en u wilt hier in de toekomst van genieten. In turbulente tijden wilt u, zoals zovelen met u, niet blootgesteld zijn aan bewegelijke aandelenmarkten en de waan van de dag. Hierbij benodigt u een betrouwbare en degelijke partner met vele jaren ervaring in het beheren van vermogen. Een alternatief voor de op en neer gaande aandelenmarkten zijn rentecertificaten met een vast rente percentage. Hiermee wordt uw vermogen beheerd in een portefeuille van bedrijfsobligaties van gerenommeerde bedrijven in Europa en Amerika. Dit is een beproefde methode om niet blootgesteld gesteld te worden aan de bewegelijkheid van de aandelenbeurzen, maar om een stabiele vermogensopbouw te verwezenlijken en te behouden.

Stichting Rentecertificaten Nederland

Stichting Rentecertificaten Nederland is gelieerd aan de Wiener Wirtschaft Verein, gevestigd in Oostenrijk, Le Palais, Herrengasse te Wenen. Wiener Wirtschaft Verein vindt haar oorsprong eind jaren 80 van de vorige eeuw in Wenen, Oostenrijk.

De Wiener Wirtschaft Verein

De Wiener Wirtschaft Verein vindt zijn oorsprong begin jaren tachtig als

obligatiecollectief. De visie van weleer was destijds om de inwoners van Wenen en

omstreken een mogelijkheid te bieden om op een professionele manier hun vermogen te

laten beheren en te laten renderen op de wereldwijde obligatiemarkten. Door collectief te opereren was het mogelijk om het gezamenlijke vermogen door professionele obligatiebankiers te laten beheren en ook om dit tegelijkertijd te spreiden over meerdere obligatiemarkten zoals de internationale staatsobligatie- en bedrijfsobligatiemarkten in Europa en Amerika. Dit was op individuele basis niet mogelijk geweest. Ook werd er gespreid in obligaties tussen verschillende valutamarkten, maar met de invoering van de euro zijn de mogelijkheden tot deze spreiding afgenomen. Aan deze visie is weinig veranderd en blijft het fonds een obligatiecollectief om professioneel beheer en spreiding aan kleine en individuele beleggers mogelijk te maken. Met als uitzondering dat het fonds zich niet langer uitsluitend richt op de Oostenrijkse kleine en individuele belegger maar ook daarbuiten in West Europa en nu ook Nederland als doelgroep heeft.

Doelstelling Stichting Rentecertifcaten Nederland

De doelstelling van de stichting, zoals ook omschreven in de statuten, is het investeren van gelden van kleine investeerders en beleggers in bedrijfs- en staatsobligaties met een grote spreiding van minimaal 60 en maximaal 80 verschillende obligaties. Ook wordt er zorg gedragen om geografische spreiding in de portefeuille aan te brengen. De stichting is een collectief met als doelstelling risico mijdend te investeren voor een stabiele bron van rente uit obligaties. De stichting mag volgens de statuten uitsluitend in beursgenoteerde bedrijfs- en staatsobligaties investeren met genoeg liquiditeit om het maandelijks in- en uitstappen van klanten mogelijk te maken. In algemene zin heeft de stichting als doelstelling het mogelijk te maken voor kleine investeerders om van dezelfde professionele kennis, spreiding en schaalvoordelen te profiteren als grote institutionele partijen.

Beheer beleid

Het beleid van de stichting is om de gelden van investeerders te spreiden in minimaal 60 en

maximaal 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties. De stichting dient uitsluitend in

beursgenoteerde obligaties van bedrijven of landen te investeren, dit om het maandelijks in- en uit stappen mogelijk te maken, ook dient de stichting uitsluitend in investment grade te

investeren, investeren in non- investment grade is niet toegestaan.

(…)

Het beleid is vastgesteld zoals hierboven en zoals beschreven in de statuten van de stichting. De statuten zijn bij de kamer van koophandel ingediend en zijn opvraagbaar bij de stichting zelf of bij de kamer van koophandel. De professionele en ervaren obligatieanalisten handelen conform dit beleid.

Financiële Buffer

De CV Nederlandse Rentecertificaten dient een extra financiële buffer aan te houden van ten

minste 10% boven op de aangetrokken gelden. Deze buffer word aangelegd door de ca. 0,4% bufferwinst (zie verdienmodel stichting hieronder).

Verdienmodel Stichting

Jaarlijks wordt in september door de raad van bestuur van de Wiener Wirtschaft Verein in overleg met het bestuur van de Stichting Nederlandse Rentecertificaten de rendementsprognose voor het komende kalenderjaar opgemaakt. Houders van rentecertificaten worden hiervan schriftelijk op de hoogte gebracht, tevens wordt het vastgestelde rendement voor het komende kalenderjaar via de website bekend gemaakt. In de prognose wordt het totaalrendement vastgesteld. Hierbij worden de overhead kosten bestaande uit huisvesting, personeel, toezicht, accountant, transactiekosten, marketing etc. eveneens vastgesteld. Daarnaast wordt ook de zogenaamde bufferwinst voor de financiële buffer verrekend. Hetgeen dat resteert is het rendement voor de klant, dit is het rendement dat in dat boekjaar uitbetaald zal worden aan de certificaathouders in maandelijkse termijnen. Voor 2018 ziet de prognose zoals vastgesteld in september 2017, er als

volgt uit:

TOTAALRENDEMENT 6,8%

OVERHEADKOSTEN 0,4%

BUFFERWINST 0,4%

KLANT RENDEMENT 6,0%

(…)

Voordelen Stichting Rentecertificaten Nederland

6% Rente per jaar

0,5% Maandelijks uitbetaald

Maandelijks opzegbaar

Looptijd Rentecertificaten 1 maand

Vanaf € 5.000

Betrouwbaar sinds eind jaren 80

Het beste alternatief voor uw spaarrekening

Transparant, overzichtelijk en klantvriendelijk

Kosten

De overheadkosten van het fonds worden uit het totaalrendement betaald, zoals eerder onder

“verdienmodel stichting” beschreven wordt. Hierdoor dienen er geen zogenaamde instap- of

uitstapkosten betaald te worden. Ook bewaarloon of transactiekosten worden uit de overhead kosten betaald en deze zijn dus ook niet apart verschuldigd.

Geen vergunning- en prospectusplicht bij AFM

Deze vermelding betekent dat de Stichting Rentecertificaten Nederland vrijgesteld is van de vergunning- en prospectusplicht ingevolge de Wft (Wet financiële toezicht).

(…)

Staat uw vermogen veilig bij Stichting Rentecertificaten Nederland?

Ja, uw vermogen staat veilig bij Stichting Rentecertificaten Nederland doordat de gelden worden overgemaakt naar CV Nederlandse Rentecertificaten. De obligaties in deze CV, die worden beheerd door Stichting Rentecertificaten Nederland, worden ter zekerheid voor betaling van rente en aflossing verpand aan de certificaathouders. Deze verpanding wordt geregistreerd bij de Belastingdienst te Rotterdam. (…)”

3.7. In de brochure zijn verder enkele foto’s opgenomen van echtparen, met daarbij de volgende citaten:

“Naam: [A.] Leeftijd: 47 en 44

“Wij hebben wat spaargeld apart gezet tegen een goed rendement. Wij hebben gekozen voor Stichting Rentecertificaten Nederland omdat wij niet blootgesteld willen zijn aan de grilligheid van de aandelenbeurzen. Dit bevalt prima, daarbij vinden wij het prettig dat we maandelijks kunnen uitstappen.”

Naam: [B.], leeftijd 67 en 65

“Ons spaargeld hebben wij bij Stichting Rentecertificaten Nederland geplaatst tegen een goed en vast rendement. Zo hebben wij iedere maand extra inkomen om leuke dingen van te doen.”

Naam: [C.] Leeftijd: 58 en 52

“Op aanraden van vrienden hebben wij ons een aantal jaar geleden bij het obligatiecollectief aangesloten. Wij vinden het prettig om hieraan deel te nemen, omdat dit door de jaren heen gedegen en betrouwbaar is gebleken.””

3.8. Daarnaast zijn in verschillende media advertenties geplaatst, waarin werd verwezen naar de website van de Stichting en verder onder meer het volgende is vermeld:

“Stichting Rentecertificaten Nederland

Gelieerd aan Wiener Wirtschaft Verein

6% Rente per jaar

(…)

Het beste alternatief voor uw spaarrekening .

Betrouwbaar sinds eind jaren 80, aangesloten bij Kifid (...)”

3.9. Op de website van de Stichting werden met enige regelmaat ‘marktberichten’ gepubliceerd, afkomstig van het “Investment Team” en de “Obligatie analisten van de Stichting Rentecertificaten Nederland”. In een eerste bericht van september 2016 wordt beschreven dat het rentepercentage van 6% gehandhaafd zal blijven, omdat de meeste obligaties uit de portefeuille een looptijd hebben van langer dan één kalenderjaar. In de daarop volgende marktberichten (in de periode oktober 2016 tot en met juni 2018) worden (positieve) ontwikkelingen in de obligatiemarkt beschreven.

Deelnameformulier en certificaat

3.10. Particuliere beleggers die gelden wilden inleggen, moesten daarvoor een zogenaamd “Deelnameformulier Rentecertificaat” invullen en ondertekenen, waarna deze kon worden retour gezonden aan de Stichting. In het deelnameformulier worden de klant en de CV als partijen genoemd. In het formulier staat onder meer dat de klant 6% rente over de uitstaande hoofdsom per jaar ontvangt en na opzegging van het rentecertificaat zijn inleg (“de aangebrachte gelden”) terugkrijgt. Ook is vermeld dat een pandrecht zal worden gevestigd op de obligaties ten behoeve van de klant en dat aan de klant geen kosten in rekening zullen worden gebracht. Verder is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Partijen overwegen en bevestigen als volgt:

- De CV heeft als doel om de gelden van de klant alsmede van andere investeerders te spreiden in ten minste 60 en maximaal 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties. De CV dient uitsluitend in beursgenoteerde obligaties van bedrijven of landen te investeren, dit om het maandelijks in en uit stappen mogelijk te maken, ook dient de CV uitsluitend in investment grade te investeren, investeren in non-investment grade is niet toegestaan. (…) Van bovenstaand beleid kan in uitzonderlijke marktomstandigheden tijdelijk worden afgeweken, indien dit in het belang is van de certificaathouder.

- De klant is bereid gelden aan te dragen op de voorwaarden zoals in deze overeenkomst is vastgelegd. (…)”

Onderaan de tweede pagina van het deelnameformulier staan de naam en de adres- en contactgegevens van de Stichting vermeld.

3.11. Na ondertekening van het deelnameformulier en betaling van het ingelegde bedrag op de bankrekening van de CV, ontving de particulier een zogenaamd rentecertificaat, uitgegeven door de Stichting.

Beleggingen

3.12. In de periode van 1 april 2017 tot en met 1 mei 2018 hebben tien particulieren beleggers (op basis van elf afzonderlijke deelnameformulieren) bedragen ingelegd bij de CV, tot een totaalbedrag van € 630.000,-.

3.13. Door de CV zijn nimmer beleggingen gedaan in obligaties. Wel zijn er van aanvang af beleggingen gedaan op kortlopende posities in opties en aandelen. Dat gebeurde via de internetsite InteractiveBrokers. Daarbij werd gebruik gemaakt van een rekening bij InteractiveBrokers op naam van de CV. De rekening van de CV bij InteractiveBrokers betrof een zogenaamde margin rekening, hetgeen betekent dat een minimumsaldo van (ongeveer) € 50.000,- beschikbaar moest zijn om te kunnen beleggen. Toen op die rekening van de CV bij InteractiveBrokers onvoldoende saldo aanwezig was, is het resterende saldo overgemaakt naar een op naam van [gedaagde2] geopende rekening bij InteractiveBrokers. Dat betrof een zogenaamde non-margin rekening, waarvoor de eis van een minimumsaldo niet gold.

Administratie

3.14. De gemaakte kosten van de CV, de Stichting de BV en de Vereniging zijn bijgehouden in een Worddocument (hierna: de administratie). Ook zijn daarin privé-stortingen en privé-opnamen van [gedaagde1] c.s. verwerkt. De betalingen verliepen via één bankrekening bij ING op naam van de CV.

Ontbinding van de vennootschappen

3.15. In augustus 2018 heeft de Stichting aan alle particuliere beleggers een brief gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“(…) Stichting Rentecertificaten Nederland die op haar beurt CV Nederlandse Rentecertificaten bestuurt is recent tot de constatering gekomen, na zorgvuldig de situatie te overwegen, dat de continuering van CV Nederlandse Rentecertificaten onmogelijk is geworden. In de afgelopen twee jaar is het CV Nederlandse Rentecertificaten niet gelukt om genoeg gelden aan te trekken, waardoor onvoldoende schaalgrote gerealiseerd kon worden teneinde rendabel te worden. Daarnaast zijn de resultaten uit beleggingen erg tegengevallen en is er een aanzienlijke tegenvaller geleden door valutaverlies. Dit omdat er veel in dollar effecten is geïnvesteerd terwijl de dollar ten opzichte van de euro veel aan waarde heeft verloren. Uiteindelijk is verreweg het grootste verlies geleden op koersverliezen van effecten en niet uit verlies voortvloeiend uit overhead kosten voor het bedrijf zelf. Op dit moment is Stichting Rentecertificaten Nederland tot de conclusie gekomen dat het niet langer verantwoordelijk is om nog langer gelden te lenen of om nog langer CV Nederlandse Rentecertificaten te laten continueren.

Vanwege bovenstaande heeft Stichting Rentecertificaten Nederland besloten, met grote teleurstelling om CV Nederlandse Rentecertificaten te beëindigen door middel van een zogeheten turboliquidatie. Dit is helaas de enige mogelijkheid aangezien er geen baten meer aanwezig zijn in de CV.

(…)

Aan het uitlenen van geld aan een bedrijf is altijd risico verbonden en kunnen de resultaten van een bedrijf tegenvallen, waardoor een bedrijf niet gecontinueerd kan worden en beëindigd dient te worden. Dit is iets dat ook ieder jaar in Nederland bij vele duizenden grote en kleine bedrijven gebeurt, echter is dit bij ieder afzonderlijk geval voor de betrokkenen een persoonlijk drama, zowel voor schuldeisers als bestuurders. Als bestuur van Stichting Rentecertificaten Nederland kunnen wij niet genoeg benadrukken hoe teleurgesteld wij zijn met de tegenvallende beleggingsresultaten van CV Rentecertificaten Nederland.. (…)”.

3.16. Met ingang van 10 augustus 2018 is de Stichting ontbonden en is de BV als de bewaarder van de boeken en bescheiden aangesteld. Bij beschikking van deze rechtbank van 31 oktober 2018 is op verzoek van één van de beleggers de vereffening van het vermogen van de Stichting heropend, met benoeming van de curator tot vereffenaar. Op verzoek van de curator is bij beschikking van deze rechtbank van 5 maart 2019 het faillissement van de Stichting uitgesproken, met benoeming van de curator.

3.17. Ook de CV is opgeheven met ingang van 10 augustus 2018. De Vereniging is ontbonden per 31 juli 2018. De BV is met ingang van 31 december 2019 ontbonden.

3.18. De tien particuliere beleggers hebben hun vordering op de CV tot terugbetaling van hun inleg ter verificatie ingediend in het faillissement van de Stichting.

Onderzoek AFM

3.19. Medio 2018 heeft de AFM onderzoek ingesteld naar de activiteiten van de Stichting, de CV en de Vereniging. Onder meer op 29 augustus 2018 hebben [gedaagde1] en [gedaagde2] schriftelijk informatie verstrekt aan de AFM. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Toen wij dit bedrijf wilden oprichten hebben wij verschillende malen gebeld en gemaild met zowel de AFM als de DNB om te vragen of en hoe wij dit bedrijf mochten oprichten, maar wij hebben helaas nooit een duidelijk antwoord gekregen. Vervolgens hebben wij contact gezocht met een advocaat, hij is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en insolventierecht, maar ook voor hem was het niet exact duidelijk. Hij wist wel zeker dat je als bedrijf geld mag lenen en dit voor eigen risico en rekening mag investeren. Onze crediteuren hebben gelden geleend aan de cv, het risico voor deze schuld ligt bij de cv, de cv dient deze schuld met een vaste rente aan de crediteuren terug te betalen. (…)

Tot slot willen wij nog graag benadrukken, dat wij uiteraard nooit de bedoeling of intentie hadden, toen wij destijds in 2016 in Amstelveen bij de notaris zaten om dit bedrijf op te richten, om geld te verliezen met beleggen of om met een faillissement/turboliquidatie te eindigen, of om al ons spaargeld met dit bedrijf kwijt te raken. Zo is het uiteindelijk wel gelopen en dat hadden wij nooit verwacht, zoals iedere ondernemer waren wij optimistisch en hadden wij nooit verwacht dat het zo zou aflopen. Dat dit uiteindelijk wel is gebeurd, omdat wij toch niet zo goed zijn in beleggen als wij hadden gedacht, is voor ons erg pijnlijk, wij vinden dit oprecht voor alle betrokken heel erg. Misschien is het onnodig en overduidelijk om te vertellen, maar volledigheidshalve schrijven wij dit hier toch, wij gaan nooit meer een bedrijf zoals dit oprichten of geld lenen van wie dan ook.”

3.20. Naar aanleiding van haar onderzoek heeft de AFM, blijkens haar e-mail aan de curator van 1 juli 2021, als volgt geoordeeld:

“Hierbij bevestig ik dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ten aanzien van de uitgifte van ‘rentecertificaten’ door de Stichting Rentecertificaten Nederland een overtreding heeft vastgesteld van het destijds geldende artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht. Op basis van dit artikel was het verboden om in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek tenzij er ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat (thans is deze prospectusplicht opgenomen in artikel 3 van de Prospectusverordening). Stichting Rentecertificaten Nederland heeft ter zake van de aanbieding van “rentecertificaten” geen prospectus laten goedkeuren. Bovendien was er geen

sprake van een vrijstelling op grond van artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft.”

Aansprakelijkheidsstelling en beslag

3.21. Per brief van 1 mei 2019 heeft de curator [gedaagde1] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die is geleden door (de gezamenlijk schuldeisers van) de Stichting.

3.22. Na daartoe op 7 juli 2021 van de voorzieningenrechter te Amsterdam verlof te hebben verkregen, heeft de curator conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank ten laste van [gedaagde2] (als rechtsopvolger onder algemene titel van zijn vader [D.]). Rabobank heeft per brief van 22 juli 2021 verklaard dat het beslag doel heeft getroffen. Per brief van 26 augustus 2021 heeft de deurwaarder namens de curator het beslag opgeheven, omdat de beslagen tegoeden zijn onderworpen aan testamentair bewind.

4 Het geschil

4.1. De curator vordert samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde1] c.s. uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:300a BW juncto artikel 2:138 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde Stichting, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

II. [gedaagde1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de gefailleerde Stichting van het bedrag van de schulden van de Stichting voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat;

III. [gedaagde1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting van een voorschot op het onder II. genoemde bedrag ter grootte van € 650.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

subsidiair:

IV. voor recht verklaart dat [gedaagde1] c.s. jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting, althans jegens eiser onrechtmatig hebben gehandeld als in het lichaam van de dagvaarding is omschreven, en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de schade die als gevolg van dit onrechtmatig handelen bij de gezamenlijke schuldeisers is opgekomen;

V. [gedaagde1] c.s. hoofdelijk, althans elk van hen, veroordeelt tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Stichting van het bedrag van de schade als onder IV. bedoeld, een en ander nader op te maken bij staat;

VI. [gedaagde1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Stichting van een voorschot op het onder V. genoemde bedrag ter grootte van € 650.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

primair en subsidiair: een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1] c.s. in de kosten van het geding, inclusief de kosten van beslaglegging, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

4.2. [gedaagde1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 De beoordeling

5.1. Primair ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor of [gedaagde1] en [gedaagde2] aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, dat in elk geval wordt gevormd door de schulden van de opgeheven CV, bestaande uit de vorderingen van de beleggers tot terugbetaling van hun inleg. De Stichting is als beherend vennoot van de opgeheven CV aansprakelijk voor de schulden van de opgeheven CV, op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel en voor de faillissementskosten.

5.2. Aan zijn primaire vorderingen op [gedaagde1] c.s. heeft de curator ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:138 BW door [gedaagde1] als bestuurder van de Stichting en dat [gedaagde2] moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting, zodat hij op grond van artikel 2:138 lid 7 BW eveneens (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort. De rechtbank is van oordeel dat dit betoog van de curator slaagt. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

Toepasselijkheid artikel 2:138 BW

5.3. Allereerst moet worden beoordeeld of artikel 2:138 BW van toepassing is op de Stichting. Daarvoor is artikel 2:300a BW bepalend. Dit artikel is met ingang van 1 juli 2021 gewijzigd met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht. Op grond van artikel XV van de Wet bestuur en toezicht jo. artikel 29 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, is het nieuwe artikel 2:300a BW slechts van toepassing op feiten die na 1 juli 2021 zijn voorgevallen. Dit betekent dat de vorderingen van de curator, die zijn gebaseerd op feiten vóór 1 juli 2021, moeten worden getoetst aan artikel 2:300a (oud) BW.

5.4. Op grond van artikel 2:300a (oud) BW is artikel 2:138 BW van toepassing in geval van faillissement van een stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Als door de curator erkend staat weliswaar vast dat de Stichting geen vennootschapsbelasting heeft betaald, maar dat is niet doorslaggevend. Bepalend is of de Stichting vennootschapsbelastingplichtig is. Die laatste vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van artikelen 2 tot en met 6 Wet Vpb. Bezien moet worden of de Stichting een onderneming drijft (art. 2 lid 1 sub e Wet Vpb), dan wel of zij werkzaamheden verricht waarmee zij in concurrentie treedt met andere belastingplichtige (rechts)personen (art. 4 sub a Wet Vpb). Aan dit laatste vereiste is, gelet op de onweersproken stellingen van de curator, voldaan. Door in de brochure en in de advertenties rentecertificaten aan te bieden aan particuliere beleggers, is de Stichting in concurrentie getreden met andere belastingplichtigen. Dit leidt tot de conclusie dat artikel 2:138 BW toepassing vindt.

Maatstaf kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:138 BW)

5.5. De vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Slechts een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling wordt in aanmerking genomen. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 (Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo)). De bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling – leugenachtige en misleidende constructie

5.6. De rechtbank is van oordeel dat het handelen van het bestuur van de Stichting voldoet aan deze (strenge) maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Dit oordeel zal in het navolgende worden toegelicht, waarbij steeds zal worden gesproken over ‘het bestuur’ van de Stichting. In alinea 5.27 tot en met 5.38 zal vervolgens worden beoordeeld wie als aansprakelijke persoon/personen zijn aan te merken.

5.7. Bij de beoordeling wordt ook tot uitgangspunt genomen dat de Stichting, als beherend vennoot van de CV, verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van de CV en voor het door haar gevoerde beleid. De Stichting is immers de enig beherend vennoot van de CV en heeft de CV dus bestuurd en steeds vertegenwoordigd.

5.8. Door de curator is voldoende toegelicht, en door [gedaagde1] c.s. is onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de Stichting, de BV, de CV en de Vereniging alle onderdeel uitmaken van een door [gedaagde1] c.s. ingerichte constructie om op een leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe te bewegen gelden ter beschikking te stellen aan de CV. Het bestuur van de Stichting heeft daartoe gebruik gemaakt van een door haar zelf opgestelde brochure en advertenties die vol staan met feitelijke onjuistheden. Die onjuistheden hebben tot doel gehad om bij de potentiële beleggers het onterechte vertrouwen te wekken dat zij hun gelden inlegden bij een professionele partij met “vele jaren ervaring” en dat zij geen of weinig risico liepen door gelden in te leggen bij de CV.

Als voorbeelden van de feitelijk onjuistheden in de brochure worden de volgende genoemd:

De Stichting/CV zou de beschikking hebben over “professionele en ervaren obligatieanalisten”, terwijl ter zitting door de advocaat van [gedaagde1] c.s. is erkend dat daarvan geen sprake is geweest en dat [gedaagde2] en [gedaagde1] niet als professionele beleggers kunnen worden aangemerkt. Vast staat dat er geen andere natuurlijke personen werkzaam waren binnen of bij de Stichting/CV;

De Stichting zou “vele jaren ervaring” hebben en actief zijn sinds eind jaren ’80, terwijl zij pas in juni 2016 is opgericht;

Ook de Vereniging zou sinds eind jaren ’80 actief zijn in Oostenrijk en sinds enige tijd ook internationaal opereren (vermeld is dat “het fonds zich niet langer uitsluitend richt op de Oostenrijkse kleine en individuele belegger maar ook daarbuiten in West Europa en nu ook Nederland als doelgroep heeft”), terwijl ook de Vereniging pas in 2016 is opgericht en geen enkele relevante activiteit heeft gehad (noch in Oostenrijk, noch in Nederland, noch elders in West Europa);

De met namen genoemde echtparen in de brochure en de daarbij vermelde citaten (zoals “Wij hebben gekozen voor Stichting Rentecertificaten Nederland omdat wij niet blootgesteld willen zijn aan de grilligheid van de aandelenbeurzen. Dit bevalt prima (…)” zie 3.7) zijn alle fictief;

De toezegging dat van de door de beleggers ingelegde gelden geen kosten zouden worden voldaan, is onwaar is gebleken. Die toezegging veronderstelt dat voldoende startkapitaal aanwezig was, waarvan geen sprake is geweest. In werkelijkheid zijn wel degelijk kosten en privé opnames ten laste van de door de beleggers ingelegde gelden gebracht;

Van een bufferwinst van 10% van de totale inleg is nimmer sprake geweest;

Aan het vestigen van het toegezegde pandrecht ten behoeve van de beleggers is nooit uitvoering gegeven.

5.9. De Stichting heeft als beherend vennoot van de CV de door de particuliere beleggers ingelegde gelden vervolgens belegd op een wijze die in strijd is met de brochure, de statuten van de Stichting, het doel van de CV en de afspraken in het deelnameformulier. Hoewel namelijk in de brochure werd gesuggereerd dat er reeds een bestaande obligatieportefeuille aanwezig was en werd vermeld dat uitsluitend belegd zou worden in relatief veilige obligaties (die bovendien voldeden aan de in de brochure en in de doelomschrijvingen van de Stichting en de CV vermelde eisen), staat vast dat er geen beleggingen in obligaties hebben plaatsgevonden. In plaats daarvan is van aanvang af uitsluitend belegd in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen, waardoor de totale inleg van de beleggers (voor zover niet verbruikt voor kosten en privé-opnames) in een korte periode van iets meer dan een jaar volledig is verdampt. Dit terwijl in de brochure en het deelnameformulier aan de beleggers is voorgespiegeld dat het beleggen in obligaties juist het voordeel had van een relatief laag risico, vergeleken met het beleggen in aandelen.

5.10. De curator stelt dat sprake is van een misleidende opzet, waarbij het nooit de bedoeling is geweest om te beleggen conform (onder meer) wat in de brochure is voorgehouden aan potentiële beleggers. [gedaagde1] c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat in de brochure, de statuten van de Stichting, de CV-overeenkomst en de deelnameformulieren is vermeld dat bij uitzonderlijke marktomstandigheden mag worden afgeweken van het beleid dat uitsluitend wordt belegd in obligaties. Die uitzonderlijke marktomstandigheden bestonden er volgens [gedaagde1] c.s. uit dat in de “opstartfase” er nog niet voldoende totale inleg was om met obligaties voldoende rendement te genereren om de aan de beleggers toegezegde rente van 6% per jaar uit te kunnen keren. Bovendien bevond de obligatiemarkt zich volgens [gedaagde1] c.s. in 2017 op een dieptepunt.

5.11. Dit verweer wordt verworpen. Uit de door [gedaagde1] c.s. overgelegde grafiek waaruit het verloop van de obligatiemarkt over de jaren blijkt, wordt duidelijk dat ook voorafgaand aan de start van de activiteiten van de Stichting en de CV de kapitaalmarktrente laag was en een neerwaartse tendens kende. Uit die grafiek blijkt niet dat in de relevante periode (2017-2018) daarin uitzonderlijk grote veranderingen hebben plaatsgevonden. Het verweer dat vanwege de uitzonderlijke marktomstandigheden is besloten niet in obligaties te beleggen, komt de rechtbank bovendien ongeloofwaardig voor, gelet op de in de marktberichten vermelde onwaarheid dat de Stichting, althans de CV al beschikte over een obligatieportefeuille.

Ook het verweer van [gedaagde1] c.s. dat in de “opstartfase” nog niet voldoende inleg beschikbaar was om een voldoende rendement te genereren met obligaties, is een omstandigheid die van te voren bekend moet en zal zijn geweest (en waarop een redelijk denkend bestuurder bedacht had moeten zijn). In ieder geval kan dat niet als uitzonderlijke marktomstandigheid worden aangemerkt.

5.12. Uit de toelichting namens [gedaagde1] c.s. ter zitting is duidelijk geworden dat er nimmer een realistische basis is geweest voor het door de Stichting in de brochure voorgespiegelde verwachte rendement van 6,8% van beleggingen in obligaties (6% voor de verschuldigde rente, 0,4% voor kosten en 0,4% voor de bufferwinst). Evenmin is er een (bedrijfs)plan opgesteld waarin is uitgedacht hoe de CV met beleggingen in obligaties kon voldoen aan haar maandelijkse renteverplichtingen.

In de brochure wordt slechts verwezen naar een rendementsprognose van de Vereniging, maar vast staat dat die Vereniging niets anders was dan een in juni 2016 door [gedaagde1] c.s. opgerichte entiteit waarvan [gedaagde1] c.s. de enig bestuursleden waren. Kennelijk is deze Vereniging opgericht met het enkele doel om bij (potentiële) beleggers de onterechte suggestie te wekken dat de Stichting en de CV waren gelieerd aan een al jarenlang internationaal opererend, betrouwbaar instituut. Gesteld noch gebleken is echter dat de enige twee bestuursleden van de Vereniging (te weten [gedaagde1] c.s.) enige specifieke of voldoende toereikende deskundigheid hadden op het gebied van beleggingen in obligaties. Evenmin is door de Vereniging (of een andere vennootschap van [gedaagde1] c.s.) advies bij derden ingewonnen over het te verwachten rendement van beleggingen in obligaties. De stelling van [gedaagde1] c.s. dat de verwijzing in de brochure naar de “professionele en ervaren obligatieanalisten” kennelijk betrekking heeft op InteractiveBrokers slaagt niet, omdat tussen partijen vaststaat dat dit slechts een beleggingsplatform betreft dat geen advies geeft. Ter zitting is toegelicht dat [gedaagde1] c.s. erop speculeerden dat de kapitaalmarktrente, die al jarenlang daalde, ook een keer zou stijgen, maar dat die hoop verder nergens op was gebaseerd.

5.13. Zelfs al zouden de marktomstandigheden wel aanleiding zijn geweest om af te wijken van het beleid om uitsluitend in obligaties te beleggen, dan had het op de weg van het bestuur van de Stichting, als enig beherend vennoot van de CV, gelegen om de beleggers daarvoor op zijn minst te waarschuwen. Dat is niet gebeurd. Integendeel: de CV (en dus de Stichting als enig beherend vennoot) is doorgegaan met het uitgeven van rentecertificaten met een rentepercentage van 6% en met het wekken van de verwachting dat uitsluitend zou worden belegd in relatief veilige obligaties, zonder daarbij te vermelden dat op dat moment enkel en alleen werd belegd in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen. Dit versterkt het beeld van de misleidende opzet.Ook in de marktoverzichten die werden gepubliceerd op de website van de Stichting (in de periode dat met het geld van de beleggers al werd belegd in kortlopende posities) is steeds uitsluitend melding gemaakt van (positieve) ontwikkelingen op de obligatiemarkt. Het betoog van [gedaagde1] c.s. dat de beleggers wel zullen hebben begrepen dat niet werd belegd in obligaties maar in kortlopende posities, is om die reden onnavolgbaar.

5.14. Op grond van (1.) het ontbreken van een realistische basis voor de haalbaarheid van hetgeen in de brochure is ‘verkocht’, en (2.) het gegeven dat de werkelijke gang van zaken lijnrecht staat tegenover hetgeen in de brochure is vermeld, is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd dat het kennelijk nimmer de bedoeling is geweest te beleggen in relatief veilige obligaties, maar dat deze mededeling in de brochure, de statuten van de Stichting en in de deelnameformulieren een onderdeel was van de opgetuigde constructie om beleggers met feitelijk onjuiste en misleidende informatie (verstrekt door de Stichting) te verleiden gelden ter beschikking te stellen aan de CV.

5.15. Doordat van meet af aan werd belegd in kortlopende posities in plaats van obligaties, was er een veel groter risico dat de ingelegde gelden zouden verdampen dan wanneer relatief veilig zou zijn belegd in obligaties. Dat sterk verhoogde risico werd niet gedragen door de (vennoten van de) CV of de Stichting (die ook bij verwezenlijking van dat risico verplicht waren de inleg aan de beleggers terug te betalen), maar uiteindelijk volledig door de beleggers zelf. De CV en de Stichting boden in dat geval immers geen verhaal voor de vordering van de beleggers tot terugbetaling van hun inleg, omdat van enig ander vermogen van de Stichting of de CV geen sprake was. Dat het bestuur van de Stichting daarvan op de hoogte was, staat naar het oordeel van de rechtbank buiten twijfel.

5.16. [gedaagde1] c.s. betogen dat sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Volgens [gedaagde1] c.s. bestond geen andere mogelijkheid dan beleggen in kortlopende posities, omdat beleggingen in obligaties onvoldoende rendement zouden opleveren om aan de renteverplichting aan de beleggers te kunnen voldoen.

5.17. Ook dit verweer slaagt niet. De renteverplichting vloeit voort uit het aangeboden product. [gedaagde1] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij op enig moment voorafgaande aan de oprichting van de Stichting en het aangaan van de CV het gerechtvaardigd vertrouwen mochten hebben dat met beleggingen in obligaties een rendement van 6,8% behaald kon worden. Alleen al daarom hebben zij hun betoog dat sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden die maakte dat de CV wel in kortlopende posities móest beleggen niet voldoende onderbouwd.

Daarbij komt dat de het bestuur van de Stichting, als beherend vennoot van de CV, ook de mogelijkheid had om de rentecertificaten op te zeggen en de ingelegde gelden terug te betalen toen het bestuur zich (volgens haar eigen stellingen) realiseerde dat het toegezegde rendement in de geldende marktomstandigheden niet haalbaar was, of - op zijn minst - de beleggers had moeten waarschuwen dat hun gelden werden belegd in risicovolle korte termijn posities. Het gegeven dat de beleggingen in kortlopende posities ertoe hebben geleid dat het vermogen is verdampt is daarom geen ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar een direct gevolg van het handelen van het bestuur van de Stichting als enig beherend vennoot van de CV.

5.18. Het verweer van [gedaagde1] c.s. dat de gedane beleggingen in kortlopende posities zorgvuldig zijn overwogen treft geen doel. Vast staat immers dat deze beleggingen in korte tijd zijn verdampt, terwijl met de beleggers is afgesproken dat zou worden belegd in (relatief veilige) obligaties, juist uitdrukkelijk ter voorkoming van de risico’s van beleggingen in aandelen. Uit die omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank al dat de beleggingen in kortlopende posities in opties en aandelen (zonder de beleggers daarvan op de hoogte te brengen) naar hun aard onzorgvuldig zijn geweest.

5.19. De stelling van [gedaagde1] c.s. dat zij geen opzet hebben gehad tot het benadelen van schuldeisers en dat zij niet hebben geprofiteerd van de gang van zaken, doet aan het voorgaande niets af. Dat zijn immers geen vereisten voor het vaststellen van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Er is dermate roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gehandeld ‑ en dat ten nadele van de beleggers aan wie juist een belegging in veilige obligaties was voorgespiegeld ‑ dat het bestuur van de Stichting daarvan een ernstig verwijt te maken valt.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat niet vaststaat dat [gedaagde1] c.s. niet hebben geprofiteerd van de activiteiten van de Stichting. De opgetuigde constructie hield in dat met gelden van derden (zeer) risicovolle beleggingen werden gedaan, waarbij het risico uiteindelijk volledig werd afgewenteld op de beleggers, terwijl indien met de risicovolle beleggingen wel succes zou zijn behaald, de winst deels (na betaling van de 6% rente aan de beleggers) bij de CV terecht zou komen. In die zin is in ieder geval wel degelijk beoogd te profiteren van de opgetuigde constructie. Dit was ook mogelijk, omdat de CV-overeenkomst regelt dat winstuitkeringen aan de beide vennoten van de CV kunnen worden uitgekeerd.

Daarbij komt dat de curator met de overgelegde rekeningafschriften van de bankrekening van de CV en de op basis daarvan opgestelde overzichten, heeft aangetoond dat er veel contante pinopnames hebben plaatsgevonden, alsmede betalingen in onder andere tankstations, parkeergarages, supermarkten en horeca (een bedrag van ruim € 40.000,-). Boven op deze bedragen is erkend sprake van ruim € 31.000,- aan privéopnames van [gedaagde1] c.s. (volgens [gedaagde1] c.s. voor onkostenvergoeding, boven op de al genoemde kosten). Ook daarom staat niet vast dat [gedaagde1] c.s. niet hebben geprofiteerd van de activiteiten van de Stichting.

Sterker nog: uit het ter zitting namens [gedaagde1] c.s. gevoerde verweer, dat inhoudt dat [gedaagde1] c.s. een inkomen wilden halen uit de activiteiten van de Stichting en de CV (terwijl de statuten en de CV-overeenkomst dit niet toestaan) en uit het feit dat er vanuit de CV winstuitkeringen konden worden gedaan, blijkt dat [gedaagde1] c.s. wel het oogmerk hadden om te profiteren. Aan de verdere beoordeling daarvan wordt echter, gezien het voorgaande, niet toegekomen.

5.20. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat buiten twijfel staat dat het bestuur van de Stichting, mede als beherend vennoot van de CV, met gebruikmaking van een opgetuigde constructie waarin de Stichting, CV, de BV en de Vereniging opereerden, onzorgvuldig heeft gehandeld door:

de beleggers in de door de Stichting opgestelde brochure en de advertenties met feitelijke onjuistheden te misleiden over de betrouwbaarheid van de Stichting en over het risico dat de beleggers liepen door gelden in te leggen bij de door de Stichting beheerde CV;

met de particuliere beleggers namens de CV overeen te komen dat belegd zou worden in relatief veilige obligaties, terwijl in werkelijkheid uitsluitend in kortlopende posities werd belegd, waardoor er een veel groter risico was dat de ingelegde gelden zouden verdampen (welk risico zich heeft verwezenlijkt).

Ook is de rechtbank van oordeel dat het bestuur van de Stichting wetenschap had van benadeling van de schuldeisers, die erin bestond dat hun geld niet relatief veilig, maar juist zeer risicovol werd belegd. Het bestuur wist bovendien dat de CV en de Stichting bij verwezenlijking van dat risico geen verhaal zouden bieden aan de beleggers voor hun vordering tot terugbetaling van hun inleg, aangezien er geen overig vermogen aanwezig was.

De rechtbank is van oordeel dat deze handelwijze van het bestuur van de Stichting, die er van meet af aan op was gericht om op een leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe te bewegen gelden ter beschikking te stellen, dermate onzorgvuldig en onverantwoord is geweest, dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden – zo zou hebben gehandeld. Het bestuur van de Stichting valt een ernstig verwijt te maken. Daarom is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Stichting.

Onbehoorlijke taakvervulling - administratieplicht

5.21. De curator heeft aangevoerd dat voor zover het door [gedaagde1] bijgehouden document al kan worden aangemerkt als een administratie, die administratie niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van artikel 2:10 BW gesteld moeten worden.

[gedaagde1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de administratie op orde was, maar verder niet gereageerd op de stellingen van de curator.

5.22. Als onweersproken staat vast staat dat de administratie enkel bestaat uit diverse kostenoverzichten, maar dat daaruit verder niet de rechten en verplichtingen van de Stichting blijken. Ook een balans ontbreekt.

Verder heeft de curator voldoende aangetoond dat gemaakte kostenoverzichten niet aansluiten op de verrichte betalingen die blijken uit bankrekeningafschriften. Uit de overgelegde bankrekeningafschriften blijkt dat herhaaldelijk bedragen aan [gedaagde2] zijn overgemaakt ter terugbetaling van door hem voorgeschoten kosten van de Stichting, bijvoorbeeld voor de aanschaf van meubilair. Die kosten zijn echter niet terug te vinden in de administratie, zodat de administratie kennelijk niet juist is. De curator heeft bovendien geen meubilair (of enig ander actief) aangetroffen.

Ook zijn een aantal facturen/kosten die betrekking hadden op andere aan [gedaagde1] c.s. gelieerde vennootschappen (de CV, de BV en de Vereniging, die kennelijk ook alle gebruik maakten van dezelfde bankrekening), zonder verklaring ten laste van de Stichting in de administratie opgenomen.

Aangezien [gedaagde1] c.s. tegen dit alles niets hebben ingebracht, gaat ook de rechtbank ervan uit dat de administratie van de Stichting niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW, hetgeen op grond van artikel 2:183 lid 2 BW leidt tot de vaststelling dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

5.23. In de CV-overeenkomst zijn bovendien concrete afspraken gemaakt over de wijze waarop de administratie van de CV moet worden ingericht, waaraan niet is voldaan (er zijn geen kaptaalrekeningen vastgelegd en geen jaarlijkse balansen en winst- en verliesrekeningen opgemaakt). Op grond van artikel 2:138 lid 2 (tweede zin) BW leidt ook dit tot het oordeel dat het bestuur van de Stichting zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, aangezien de Stichting een volledig aansprakelijke vennoot is van een de commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 3:15i BW.

5.24. Ten overvloede wordt overwogen dat [gedaagde1] c.s. verweer hebben gevoerd tegen een schending van de publicatieplicht, maar dat aan beoordeling daarvan niet wordt toegekomen, omdat dit niet aan de vorderingen van de curator ten grondslag is gelegd.

(Kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling - oorzaak van het faillissement

5.25. Ten aanzien van de administratieplicht geldt het wettelijk vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde1] c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd om dit vermoeden te ontkrachten, zodat dit vaststaat.

5.26. Ook ten aanzien van het overige handelen dat in het voorgaande is aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Verwezen wordt naar hetgeen hierover in 5.15 en 5.17 van dit vonnis is overwogen. Het risico dat de inleg niet kon worden terugbetaald heeft zich verwezenlijkt en de beleggers hebben geen enkele verhaalsmogelijkheid (en dat wist het bestuur van de Stichting).

(Kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling – aansprakelijke persoon/personen

5.27. De vaststelling dat het bestuur van de Stichting haar taak (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld in een periode van minder dan drie jaar voorafgaand aan het faillissement (artikel 2:138 lid 6 BW), leidt tot het oordeel dat [gedaagde1] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de Stichting, omdat zij steeds statutair bestuurder van de Stichting is geweest.

5.28. De curator betoogt dat daarnaast ook [gedaagde2] aansprakelijk is, omdat hij moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler, in de zin van lid 7 van artikel 2:138 BW.

5.29. Op grond van artikel 2:138 lid 7 BW wordt aan de bestuurder gelijk gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Of een persoon als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling van een feitelijk beleidsbepaler is volledig terzijdestelling van de formele bestuurders niet noodzakelijk. Van feitelijk beleidsbepaling kan sprake zijn als de formele bestuurders dit gedogen, door het geven van opdrachten aan de formele bestuurders, die de opdrachten opvolgen en in de meer vergaande vorm dat de feitelijk bestuurder op zodanige wijze het beleid bepaalt dat de formele bestuurders terzijde worden gesteld (ECLI:NL:HR:2006:AY9710). Hierbij is niet relevant of de feitelijk beleidsbepaler externe rechtshandelingen heeft verricht of de vennootschap naar buiten toe heeft vertegenwoordigd, zoals [gedaagde1] c.s. ten onrechte menen. Het gaat hierbij immers niet om een vertegenwoordigingsbevoegdheid maar over de mate waarin invloed op het beleid is uitgeoefend.

5.30. De curator heeft onder meer gesteld dat [gedaagde2] degene was die binnen de opgetuigde constructie ‘aan de knoppen zat’ en dat [gedaagde2] heeft bepaald dat - in afwijking van de statuten van de Stichting - werd belegd in kortlopende risicovolle posities (in plaats van obligaties).

[gedaagde1] c.s. hebben dit betwist. Volgens hen heeft [gedaagde2] uitsluitend voorafgaand aan de oprichting van de verschillende entiteiten inlichtingen opgevraagd bij de AFM en de DNB en na de ontbinding/opheffing daarvan inlichtingen verschaft aan de curator en de AFM, om zijn moeder [gedaagde1] te ondersteunen. Tijdens het bestaan van de Stichting/CV heeft hij geen enkele inmenging gehad in het beleid, aldus [gedaagde1] c.s.

5.31. De rechtbank is van oordeel dat aan deze betwisting van [gedaagde1] c.s. voorbij moet worden gegaan, gelet op het navolgende.

5.32. Uit de processtukken blijkt dat alleen [gedaagde2] zich voorafgaand aan het optuigen van de constructie met betrekking tot het beleggingsfonds bezig heeft gehouden met het te bepalen beleid. Van [gedaagde1] is niet gebleken van enige activiteit op dat punt. Daarbij blijkt uit niets dat [gedaagde1] voorafgaand aan het optuigen van de constructie (een begin van) een bedrijfsplan heeft opgesteld of zich anderszins met het optuigen van de constructie heeft beziggehouden. Evenmin is duidelijk gemaakt hoe zij na oprichting het beleid binnen de Stichting (en daarmee ook binnen de CV) bepaalde. Er is in dat verband door [gedaagde1] c.s. alleen aangevoerd dat [gedaagde1] de opsteller van de brochure was en dat zij de kostenoverzichten bijhield, maar daaruit kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat zij het beleid van de Stichting (en de CV) heeft bepaald. Er is in de processtukken en de daarbij behorende producties geen enkele zichtbaarheid van [gedaagde1] als formele bestuurder van de Stichting, niet binnen de Stichting en ook niet binnen de CV tijdens het bestaan daarvan. Een toelichting op dat punt ontbreekt bovendien geheel.

5.33. Na het beëindigen van de Stichting en de CV, hebben [gedaagde1] c.s. gezamenlijk vragen van de AFM en de curator beantwoord. Die beantwoording tegenover de AFM is per e-mail gedaan en de curator heeft een gespreksverslag gemaakt. Deze stukken zijn door de curator overgelegd. Uit die stukken blijkt evenmin dat alleen [gedaagde1] het beleid binnen de Stichting (en de CV) zou hebben bepaald. Integendeel, [gedaagde1] c.s. spreken over ‘wij’ zonder onderscheid te maken in de ingenomen rollen van ieder van hen (zie alinea 3.19 van dit vonnis). Ook deze feiten dragen bij aan de juistheid van de stelling van de curator dat [gedaagde2] als feitelijk beleidsbepaler moet worden beschouwd, omdat hij het beleid mede heeft bepaald.

5.34. Dat [gedaagde2] de gang van zaken binnen de Stichting (en de CV) bepaalde, zoals de curator stelt, is verder aannemelijk omdat de inrichting van de constructie nagenoeg geheel ten voordele zou strekken van [gedaagde2] en niet van [gedaagde1]: uit de statuten van de Stichting en de CV-overeenkomst blijkt dat [gedaagde1] c.s. geen inkomen zouden genieten (slechts recht hadden op een onkostenvergoeding), terwijl uit de CV-overeenkomst volgt dat de BV van [gedaagde2] recht zou hebben op 99% van de winst. Het blijkt bovendien uit het feit dat de rekening bij InteractiveBrokers die door de CV werd aangehouden, op naam van (uitsluitend) [gedaagde2] is geopend en is gebruikt door de CV. De curator heeft aangevoerd dat het openen van een rekening op naam van [gedaagde1], gelet op haar formele positie als bestuurder van de Stichting en beherend vennoot van de CV veel meer voor de hand had gelegen indien zij degene was die over de beleggingen besliste en het beleid binnen de Stichting en de CV ten aanzien daarvan bepaalde. [gedaagde1] c.s. hebben daarop niet gereageerd.

5.35. Ook ter zitting is desgevraagd een toelichting rond de beleidsvorming binnen de Stichting niet gegeven en is het verweer van [gedaagde1] c.s. op dit punt niet van enige onderbouwing of concretisering voorzien. Dit vindt mogelijk mede zijn oorzaak in het feit dat [gedaagde1], noch [gedaagde2] bij de mondelinge behandeling aanwezig waren en zich bij de beantwoording van de vragen hebben laten vertegenwoordigen door hun advocaat, die van deze feitelijke aangelegenheden per definitie minder goed op de hoogte is dan [gedaagde2] en [gedaagde1] zelf. De advocaat van [gedaagde1] c.s. heeft ter zitting toegelicht dat [gedaagde2] ondanks de bepaling in het tussenvonnis van 13 juli 2022 dat partijen in persoon aanwezig moeten zijn, er welbewust voor gekozen heeft niet te verschijnen bij de mondelinge behandeling. De gevolgen daarvan komen voor rekening en risico van [gedaagde2].

5.36. De rechtbank weegt ook mee dat [gedaagde1] c.s. ook voor het overige geen proceshouding hebben aangenomen die voldoet aan hetgeen van hen gevergd kan worden. Zij hebben in de conclusie van antwoord slechts zeer beperkt feiten uit de doeken gedaan, terwijl bovendien ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank is gebleken dat de presentatie van de feitelijkheden door [gedaagde1] c.s. in deze procedure op onderdelen in strijd met de waarheid is (en daarmee in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv). Als voorbeeld dient het betoog van [gedaagde1] c.s. over het inkomen dat [gedaagde1] kennelijk wilde genereren uit de Stichting. Op vragen van de rechtbank werd duidelijk dat de statuten van de Stichting dat niet toelieten, waarop [gedaagde1] c.s. hebben aangevoerd dat het inkomen (dan) via de CV zou worden gegeneerd. Toen ook dat niet mogelijk bleek te kunnen zijn, heeft (de advocaat van) [gedaagde1] c.s. verklaard dat dit dan niet goed is weergegeven in de processtukken van [gedaagde1] c.s. Daarnaast heeft de advocaat van [gedaagde1] c.s. ter zitting het verweer volgehouden dat [gedaagde2] niet zijn contactpersoon was bij de Stichting, maar dat de naam [gedaagde2] automatisch in de kop/aanhef van een e-mail werd ingevuld, omdat [gedaagde2]’ e-mailadres eerder was gebruikt vanuit het kantoor van de advocaat. Ook deze verklaring is ter zitting in strijd met de waarheid gebleken, nu voor de betreffende e-mail niet het e-mailadres van [gedaagde2], maar het e-mailadres van de Stichting is gebruikt. Daarmee geconfronteerd heeft mr. Van Schuppen vervolgens erkend dat het best zo kan zijn dat [gedaagde2] wel werkzaamheden heeft verricht voor de Stichting, maar dat hij in ieder geval geen contact heeft gehad met beleggers.

5.37. De rechtbank verbindt aan de hiervóór onder 5.35 en 5.36 besproken proceshouding de gevolgtrekkingen die zij geraden acht. De rechtbank gaat ook op grond daarvan voorbij aan de betwisting van [gedaagde1] c.s. van de stelling van de curator dat [gedaagde2] feitelijk beleidsbepaler van de Stichting was en neemt als vaststaand aan dat [gedaagde2] degene was die heeft bepaald dat van meet af aan werd belegd in kortlopende risicovolle posities in plaats van obligaties.

Aangezien beleggen de kern van de activiteiten van de Stichting betreft en de Stichting hiermee bovendien afweek van haar statutaire doel en het statutair vastgelegde beleid (beleggingen in obligaties), gaat het hier bij uitstek om een beleidsbeslissing en de uitoefening van een bestuurstaak. Naar het oordeel van de rechtbank moet het er bij gebreke van een nadere toelichting en een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod van de zijde van [gedaagde1] c.s. voor worden gehouden dat [gedaagde2] de bestuurstaken van [gedaagde1] op zich heeft genomen en dat [gedaagde1] dit heeft gedoogd, zodat in het kader van de bestuurstaken sprake is geweest van feitelijke terzijdestelling van het bestuur door [gedaagde2].

5.38. Het voorgaande leidt tot het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde2] moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:138 lid 7 BW. Met hetgeen in het voorgaande is overwogen (alinea’s 5.6 tot en met 5.26 van dit vonnis) staat bovendien voldoende vast dat zijn handelen moet worden aangemerkt als (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling en een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Daarom is ook hij aansprakelijk voor de schulden van de Stichting.

Dit doet niet af aan de al vastgestelde aansprakelijkheid van [gedaagde1] als bestuurder. Het feit dat het formele bestuur ([gedaagde1]) toelaat dat een feitelijk bestuurder ([gedaagde2]) de dienst uitmaakt, moet ook worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW (vgl. Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1149).

Verklaring voor recht, verwijzing schadestaat en voorschot

5.39. Op grond van artikel 2:138 BW zijn [gedaagde1] c.s. aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de Stichting voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Omdat [gedaagde1] c.s. beiden aansprakelijk zijn voor dezelfde schade is sprake van hoofdelijkheid (vgl. artikel 6:102 BW), zoals door de curator betoogd. Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal eveneens worden toegewezen, gelet op het bepaalde in 2:138 lid 5 BW.

5.40. Voor de beoordeling van het gevraagde voorschot van € 650.000,- geldt het volgende:

Als onbetwist staat vast dat de schulden in ieder geval bestaan uit de schulden van de CV aan de particuliere beleggers ter hoogte van de door hen ingelegde en nog niet terugbetaalde gelden, ter hoogte van € 630.000,-. Voor die schulden van de CV is de Stichting onbetwist aansprakelijk op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel.

Onder de schulden van de Stichting kunnen ook de faillissementskosten worden gerekend. De faillissementskosten bedragen volgens de onweersproken stellingen van de curator tot het moment van de zitting in ieder geval € 40.500,- aan salaris van de curator.

De curator heeft onweersproken gesteld dat er voor de voldoening van deze schulden en kosten geen te vereffenen actief in de boedel aanwezig is. Dit betekent dat de rechtbank het voldoende aannemelijk acht dat een in de schadestaatprocedure toe te wijzen bedrag het gevraagde voorschot zal overstijgen, zodat ook het gevraagde voorschot toewijsbaar is.

Rente en proceskosten

5.41. De gevorderde rente over het voorschot zal worden afgewezen, omdat toewijzing daarvan ertoe zou (kunnen) leiden dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst er alsnog een vermogenssaldo zou resteren. Artikel 2:138 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is.

5.42. Ook de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1] c.s. in de proceskosten (waaronder de beslagkosten) zal worden afgewezen. Op grond van artikel 2:138 BW veroordeelde bestuurders moeten het gehele tekort, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van het verhaal van de curator op die bestuurder, voldoen (vgl. HR 10 september 1993, NJ 1994, 272). Een kostenveroordeling kan daarom achterwege blijven nu de proceskosten volledig kunnen worden meegeteld bij de berekening van het tekort.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.43. De curator heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [gedaagde2] heeft verzocht dat deel van de vordering af te wijzen. Hij heeft zijn belangen bij de schorsende werking van een eventueel in te stellen hoger beroep niet nader toegelicht, zodat de rechtbank het belang van de curator (en door hem vertegenwoordigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers) bij een onmiddellijk uitvoerbaar vonnis zwaarder laat wegen. De uitvoerbaarheid bij voorraad wordt daarom toegewezen (met uitzondering van de verklaring voor recht, omdat dat deel van het vonnis niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is).

6 De beslissing

De rechtbank

6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde1] en [gedaagde2] uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:300a BW juncto artikel 2:138 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde Stichting, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

6.2. veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de gefailleerde Stichting van het bedrag van de schulden van de Stichting voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat;

6.3. veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk tot betaling aan eiser in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting van een voorschot op het onder 6.2 bedoelde bedrag ter grootte van € 650.000,-;

6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad;

6.5. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. A.K. Korteweg en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023.

type: 1538