ECLI:NL:RBNHO:2023:11772

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 22/2332 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2023 in de zaak tussen [eiser] en [eiseres] , beiden wonende te [plaats] ,[bedrijf 1] B.V. en de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V., beide gevestigd te [plaats] ,eisers, gemachtigde: mr. P.A. de Lange, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hollands Kroon, verweerder, gemachtigde: B. van Yperen. Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de besloten vennootschap ASR Windpark Wieringermeer B.V., gevestigd in Utrecht, vergunninghouder, gemachtigde: mr. F. Onrust. Inleiding 1.1 In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de aan vergunninghouder verleende omgevingsvergunning voor de bouw van een windturbine (NB02) op het perceel (kadastraal bekend Wieringermeer) A497 in Slootdorp. 1.2 Verweerder heeft deze vergunning, die in de plaats komt van een eerder verleende omgevingsvergunning bouw, bij besluit van 19 oktober 2021, gerectificeerd bij besluit van 27 oktober 2021, verleend. Met het bestreden besluit van 24 maart 2022 op het bezwaar van eisers heeft verweerder deze vergunning in stand gelaten. 1.3 Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Vergunninghouder heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.4 De rechtbank heeft het beroep op 16 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben [eiser] , [eiseres] en de gemachtigde van eisers deelgenomen. Namens verweerder hebben deelgenomen de gemachtigde van verweerder, E. Menzl en J. Benz (Omgevingsdienst Noord Holland Noord) en namens vergunninghouder de gemachtigde van vergunninghouder, mr. D. Mohammadi, kantoorgenoot van de gemachtigde, M.J.E. Steeg en R. van Dillen. Totstandkoming van het besluit 2.1 In de gemeente Hollands Kroon heeft de energiemaatschappij Vattenfall 82 windturbines gerealiseerd in het Prinses Ariane Windpark (voorheen: Windpark Wieringermeer). Eén van de windturbines is de NB02. 2.2 De planologische basis voor de windturbines met bijkomende werken is het rijksinpassingsplan “Windpark Wieringermeer” (hierna: rijksinpassingsplan), vastgesteld op 30 april 2015. Op 1 mei 2015 is omgevingsvergunning (bouw en milieu) verleend voor het oprichten van (onder meer) de NB02. Deze omgevingsvergunning is in 2017 gewijzigd. Alle genoemde besluiten zijn tot stand gekomen met toepassing van de rijkscoördinatieregeling. Op 8 december 2017 is de toepasselijkheid van de rijkscoördinatieregeling geëindigd, zodat verweerder sindsdien zelfstandig over vergunningverlening kan beslissen. 2.3 Op 10 september 2019 heeft verweerder aan (de rechtsvoorganger van) vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor een milieuneutrale verandering (artikel 2.1, eerste lid, sub e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, hierna: Wabo) van de inrichting Windpark Cluster WRX. De verandering betreft de verplaatsing van 5 windturbines, waaronder de NB02. De locatie van de NB02 zou volgens deze (wijzigings)vergunning hierbij 5,7 meter verschoven worden gebouwd. Deze vergunning - hierna aangeduid als: de milieuvergunning - is na daartegen gemaakt bezwaar in stand gebleven. 2.4 Op 5 oktober 2021 heeft (de rechtsvoorganger van) vergunninghouder een aanvraag ingediend om omgevingsvergunning voor de bouw van de NB02. Deze aanvraag ziet op de bouw van de windturbine op een plaats ongeveer 5,7 meter verplaatst ten opzichte van de eerder verleende omgevingsvergunning. 2.5 Verweerder heeft bij besluit van 19 oktober 2021, zoals gerectificeerd bij besluit van 27 oktober 2021 de gevraagde vergunning voor de activiteit bouwen (artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo) - hierna aangeduid als: de bouwvergunning - verleend voor 25 jaar. 2.6 Verweerder heeft het bezwaar van eisers hiertegen bij het bestreden besluit van 21 oktober 2021 onder verwijzing naar het advies van bezwaarschriftencommissie ongegrond verklaard en de verleende omgevingsvergunning in stand gelaten. 2.7 De NB02 is inmiddels daadwerkelijk gerealiseerd op het perceel dat grenst aan het agrarisch perceel A375, dat eigendom is van eisers. De rotorbladen van de NB02 draaien - in sommige standen - over het perceel van eisers. Deze overdraai betreft een oppervlakte van 3.705 m2. [eiser] en [eiseres] wonen aan de [adres] . De NB02 staat op een afstand van ongeveer 400 meter van hun woning. 2.8 Op 19 mei 2021 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat (de minister) op verzoek van vergunninghouder aan eisers op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP) de plicht opgelegd tot (onder meer) het gedogen van de aanleg en instandhouding van de NB02. Deze gedoogbeschikking heeft de rechtbank bij uitspraak van 8 december 2022 vernietigd. Bij gedoogbeschikking van 8 mei 2023 heeft de minister op verzoek van vergunninghouder aan eisers op grond van de BP de plicht opgelegd tot (onder meer) het gedogen van de overdraai van de windturbine NB02. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3. De rechtbank beoordeelt of verweerder de gevraagde omgevingsvergunning voor de bouw van de NB02 terecht heeft verleend. Zij doet dit aan de hand van wat eisers aanvoeren, hun beroepsgronden. Het bestreden besluit 4. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat zich geen van de weigeringsgronden die zijn opgenomen in artikel 2.10 van de Wabo en waaraan een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen moet worden getoetst, in dit geval voordoet. Het aangevraagde project past qua locatie en maatvoering binnen het rijksinpassingsplan. Het project is ook niet in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Parkeren en Wonen’. Aannemelijk is verder dat het project voldoet aan het Bouwbesluit 2012 en de Bouwverordening. Ook kan de turbine de welstandtoets doorstaan. Nu geen sprake is van een weigeringsgrond, moet verweerder de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen verlenen. Dit is een gebonden beschikking, waarbij voor een nadere afweging van de belangen van eisers geen ruimte is. Verweerder heeft verder in het bestreden besluit uiteengezet waarom hij van mening is dat hij niet bevoegd is om de eerder verleende onherroepelijke milieuvergunning in te trekken. Delfzijl-tussenuitspraak en Nevele-arrest 5.1 Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte voorbij gaat aan de Unierechtelijke dimensie van deze zaak, waarbij zij een beroep doen op de Delfzijl-tussenuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) en het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zij lichten hun beroepsgrond als volgt toe. Omdat voor het oprichten en in werking hebben van de NB02 een milieuvergunning en een bouwvergunning nodig zijn, worden deze beide omgevingsvergunningen geacht samen de vergunning te vormen in de zin van de SMB- en Mer-richtlijn. Eisers verwijzen hierbij naar rechtsoverweging 43 in de Delfzijl-tussenuitspraak. De voor de NB02 eerder verleende milieuvergunning steunt op de windturbinevoorschriften in het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling). Het oordeel van de Afdeling in de Delfzijl-tussenuitspraak dat voor deze wettelijke voorschriften, die hebben te gelden als een plan of programma, in strijd met de SMB-richtlijn geen milieubeoordeling is gemaakt, brengt mee dat (ook) de voor (de verplaatsing van) de NB02 eerder verleende milieuvergunning aan een gebrek lijdt. Die milieuvergunning is volgens eisers niet geldig en daarmee niet onherroepelijk. Verweerder weigert echter om uitvoering te geven aan de voorrang van het Unierecht door te weigeren de milieuvergunning op te schorten, nietig te verklaren of buiten toepassing te verklaren. Nu geen sprake is van een geldige milieuvergunning, kon verweerder niet volstaan met het enkel verlenen van de bouwvergunning. Het feit dat er naar nationaal recht sprake is van een gebonden beschikking, maakt het voorgaande volgens eisers niet anders. Het nationale recht strijdt hier met het hogere Unierecht en dat maakt dat het nationaal recht in dit geval voor dat hogere, rechtstreeks werkende en dwingende recht moet wijken. 5.2 De rechtbank volgt eisers hierin niet. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat de verleende bouwvergunning geen plan of programma is in de zin van de SMB-richtlijn. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Verder geldt dat de windturbinevoorschriften in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen wettelijk voorgeschreven toetsingskader vormen voor de verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen. Deze voorschriften beperken verweerder ook anderszins niet bij de beoordeling van de vergunningaanvraag. Er is daarmee naar nationaal recht geen koppeling tussen de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen en een plan of programma waarvoor in strijd met de SMB-richtlijn geen milieubeoordeling is verricht. Daarmee verschilt de voorliggende zaak wezenlijk van de zaak die voorlag in het Nevele-arrest. In die zaak was de genoemde koppeling er namelijk wel door een aan de Belgische ‘stedenbouwkundige vergunning’ verbonden voorwaarde die zag op milieugevolgen van de windturbines. Anders dan eisers betogen, wordt de voor de bouw van de NB02 op 27 oktober 2021 verleende bouwvergunning dan ook niet geraakt door het gebrek dat de Afdeling heeft geconstateerd ten aanzien van de windturbinevoorschriften in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. 5.3.1 De uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2021, waarnaar eisers ter zitting hebben verwezen, leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak was een omgevingsvergunning voor Windpark Goyerbrug aan de orde die was verleend voor de activiteiten bouwen (artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) en afwijken van het bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo) en een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo). De Afdeling oordeelde dat verweerder er bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid in het kader van de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan en bij de beoordeling in het kader van de omgevingsvergunning beperkte milieutoets ten onrechte van was uitgegaan dat Windpark Goyerbrug zich bij de bouw en het gebruik van dat windpark heeft te houden aan de windturbinebepalingen, omdat die bepalingen zoals in de Delfzijl-tussenuitspraak was overwogen, buiten toepassing moesten blijven. Het besluit was daarom in zoverre in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De omgevingsvergunning voor bouwen kon in die zaak evenmin in stand blijven. Niet omdat (ook) bij de beoordeling in het kader van deze omgevingsvergunning de windturbinebepalingen ten onrechte een rol hadden gespeeld, maar (uitsluitend) omdat het niet in stand kunnen blijven van de verleende omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan meebrengt dat ook de omgevingsvergunning voor bouwen, gelet op artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, niet in stand kan blijven. 5.3.2 In de nu voorliggende zaak is geen sprake van vergunningverlening voor meerdere samenhangende activiteiten, maar is alleen een omgevingsvergunning voor bouwen verleend. Daarmee verschilt de zaak wezenlijk van de zaak die voorlag in de uitspraak over Windpark Goyerbrug. Dat de omgevingsvergunning voor bouwen in die zaak het lot deelde van de omgevingsvergunningen waaraan een gebrek kleefde, betekent dan ook niet dat (ook) in de voorliggende zaak de bouwvergunning niet in stand kan blijven. Daaraan doet niet af dat op grond van artikel 2.7 van de Wabo voor de onlosmakelijke activiteiten bouwen en oprichten of veranderen van een inrichting (milieuvergunning) in beginsel gelijktijdig een vergunning moet worden aangevraagd. Omdat de milieuvergunning eerder afzonderlijk al is verleend en die ook al onherroepelijk is, ligt in deze zaak alleen de bouwvergunning voor. 5.4 Of verweerder op grond van het Unierecht bevoegd en gehouden is de onherroepelijke milieuvergunning in te trekken, zoals eisers betogen en verweerder betwist, kan in deze procedure niet aan de orde komen. Er ligt in deze zaak immers geen verzoek tot herziening of intrekking van een eerder voor de oprichting en het gebruik van de NB02 verleende milieuvergunning voor. Daarmee mist ook de verwijzing door partijen ter zitting naar rechtspraak waarin wel een (verzoek om) intrekking of herziening onderwerp van geschil was relevantie voor de door de rechtbank te maken beoordeling. De rechtbank gaat op die rechtspraak daarom in deze uitspraak niet in. Gedoogplicht 6.1 Eisers voeren verder aan dat de aan eisers opgelegde gedoogplicht nauw samenhangt met de in deze procedure centraal staande omgevingsvergunning.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, voorzitter, mr. R.H.M Bruin en mr. S.M. van Velsen, leden, in aanwezigheid van mr. S. Pirs, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 november 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Uitspraak van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395 Arrest van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's, ook aangeduid als SMB-richtlijn. Richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (codificatie), ook aangeduid als Mer-richtlijn. Het gaat om de bepalingen uit de paragrafen 3.2.3 Activiteitenbesluit en 3.2.3 Activiteitenregeling voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines, zoals die luidden tot 1 juli 2022. ECLI:NL:RVS:2021:1679 Vergelijk Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 22 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2132, rechtsoverweging 3.3. Eisers verwijzen naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:627. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2573.