ECLI:NL:RBNHO:2023:11114

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 10441162 CV EXPL23-2087 Uitspraakdatum: 8 november 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [verzoeker] wonende te [plaats] verzoeker hierna te noemen: [verzoeker] verschenen in persoon tegen DSV Air & Sea Rozenburg B.V. statutair gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, kantoorhoudende te Rozenburg, gemeente Rotterdam verweerder hierna te noemen: DSV gemachtigde: mr. J. Verweij De zaak in het kort Het loon van een eerst gedeeltelijk en daarna volledig arbeidsongeschikte werknemer is voor het grootste deel van de tijd onterecht opgeschort door werkgever. De loonvordering wordt daarom grotendeels toegewezen. Werknemer heeft eveneens recht op betaling van de energiebonus die werkgever betaalde aan alle werknemers die op het moment van betaling daarvan bij werkgever in dienst waren. 1Het procesverloop 1.1. De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij dagvaarding van 4 april 2023 een vordering tegen DSV ingesteld. DSV heeft schriftelijk geantwoord. 1.2. Op 16 oktober 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. [verzoeker] is daarbij verschenen in persoon, samen met dhr. [betrokkene 1], die voor hem heeft getracht te tolken. Namens DSV zijn verschenen [betrokkene 2] & [betrokkene 3], bijgestaan door mr. Brouwer voornoemd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft DSV bij brief van 5 oktober 2023 nog stukken toegezonden.

2.1. [verzoeker] is met ingang van 17 januari 2022 in dienst getreden bij DSV. Hij vervulde de functie van Terminal Operator, DSV Airline Ground Handling voor 40 uren per week tegen een salaris van € 2.150,00 bruto per maand plus 8% vakantietoeslag. Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is van rechtswege geëindigd op 31 augustus 2022. Partijen zijn met ingang van 1 september 2022 een tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst aangegaan die van rechtswege is geëindigd op 31 december 2022. 2.2. In het Bedrijfsreglement met Secundaire Arbeidsvoorwaarden en Uitvoeringsbepalingen van DSV is onder meer het volgende opgenomen: “ 3.3 Ziekteverzuimprotocol Werknemer dient gedurende arbeidsongeschiktheid bereikbaar te zijn voor werkgever en de Arbodienst. Het niet aanwezig zijn bij controle, zonder enige geldige reden, kan gevolgen hebben voor de loondoorbetaling tijdens de arbeidsongeschiktheid. De loondoorbetaling kan door werkgever worden opgeschort, indien werknemer niet voldoet aan de in dit ziekteverzuimprotocol gestelde controlevoorschriften. Indien werknemer zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen dan wel voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn werknemer in staat te stellen passende werkzaamheden te verrichten, is werkgever gerechtigd de loonbetaling van werknemer te staken. Het voornemen tot opschorten dan wel staken van de loondoorbetaling, wordt met een schriftelijke waarschuwing met inachtneming van een redelijke termijn kenbaar gemaakt bij de werknemer. Tevens wordt daarbij aangegeven bij wie en waar de werknemer zich dient te melden. (..)” 2.3. [verzoeker] heeft op 25 juli 2022 een verkeersongeval gehad. 2.4. In een advies van 5 september 2022 van [betrokkene 4], bedrijfsarts bij Zorg van de Zaak (hierna: de bedrijfsarts), staat dat [verzoeker] zonder bericht niet is verschenen op de afspraak. 2.5. In een advies van de bedrijfsarts van 13 september 2022 staat: “(..) Probleemanalyse d.d. 13-09-2022 (..) Reden van het verzuim Ziekte. Werkgerelateerde factoren hebben bijgedragen aan het verzuim, Toelichting: Verkeersongeval, op weg van werk naar huis. (..) Advies voor werkmogelijkheden Samenvatting - Werknemer kan medisch gezien werkzaamheden uitvoeren in eigen of aangepaste taken. - De beschikbaarheid in uren is om medische redenen nog beperkt. - Houd bij het opbouwen van de werkuren het volgende advies aan: werknemer kan de re-integratie in passende taken opstarten met 3 keer 2 uur/week (zitten afwisselen met lopen, rekening houdende met genoemde beperkingen). De uren zijn bij voorkeur te plannen op niet-opeenvolgende dagen. (..) Geadviseerd wordt dat de leidinggevende om de week samen met de werknemer diens arbeidsmogelijkheden evalueert. Indien de arbeidsmogelijkheden toenemen kan het werk stapsgewijs worden uitgebreid. (..)” 2.6. In een brief aan [verzoeker] van 23 september 2022 van [betrokkene 5], Senior Manager HR bij DSV (hierna: [betrokkene 5]), staat: “(..) Op het advies van de bedrijfsarts van 13 september 2022 is aangegeven dat je re-integratietraject gestart kan worden. Op 19 september 2022 hebben mw. [betrokkene 6], HR Business Partner en dhr. [betrokkene 7], Warehousemanager en mevr. [betrokkene 8], tolk, een gesprek met je gehad. Dit gesprek had als doel om te kijken hoe het met je ging en hoe we het re-integratietraject vorm zouden kunnen geven. We hebben toen de afspraak gemaakt dat je 20 september 2022 voor max 4 uur per dag lichte werkzaamheden zou gaan verrichten. Op 20 september 2022 ben je zonder bericht niet op komen dagen. Dhr. [betrokkene 7] heeft je om 07.15 een app gestuurd met de vraag of je om 09:00 aanwezig zou zijn. Hierop reageerde je om 08.34 dat je om 10.00 uur revalidatie zou krijgen omdat je schouder meer pijn doet. Deze afspraak was bij ons niet bekend toen we in gesprek waren. (..) Op 21 september 2022 om 12.11 uur appt dhr. [betrokkene 7] je wederom; ik heb niks meer gehoord op mijn vorige bericht. Hoe laat kom je vandaag koffie drinken. Je reactie was als volgt; Ik kan niet altijd komen als mijn arm pijn doet. Om 14.00 heb ik revalidatie. (..) Omdat je als ziek geregistreerd staat is er sprake van zogenoemde re-integratie inspanningen. Deze verplichting komt voort uit de ‘Wet verbetering Poortwachter’. Een belangrijk onderdeel van dit proces is het contact met de werkgever, zoals ook vastgelegd in het ‘verzuimprotocol’ te vinden onder artikel 3.3 in het Bedrijfsreglement. Wij moeten als werkgever concluderen dat je je niet houdt aan de gemaakte afspraken en daarnaast slecht bereikbaar bent en sinds 22 september 2022 niet meer reageert op de berichten van dhr. [betrokkene 7]. In verband hiermee nodigen wij je nogmaals uit. Wij verwachten voor dinsdag 27 september 2022 een reactie van jou. Mocht je geen gehoor geven aan deze afspraak zullen wij met ingang van 27 september 2022 de loondoorbetaling van het salaris tot nader bericht stop zetten. (..)” 2.7. In een WhatsAppbericht van [verzoeker] aan ‘[betrokkene 9]’ van DSV van 26 september 2023 schrijft hij: “Op 23 september had ik weer een bezoek aan de dokter. Mijn gezondheid ging achteruit. Op 3 oktober heb ik weer een bezoek. Ik kan vandaag niet komen werken. Groeten [verzoeker].” Op 14 oktober 2022 appt [verzoeker] [betrokkene 9] als volgt: “Goedemorgen, [betrokkene 9] ik ben in behandeling. Ik heb niemand om mee te gaan. Mijn gezondheid laat het niet toe. Opmerking: ik wil niet dat vreemden mij bellen. Het schendt mijn privacy. Groeten [verzoeker]” 2.8. In een brief van DSV aan haar medewerkers van 14 oktober 2022 schrijft zij onder andere: “Wij beseffen dat de gestegen energieprijzen ons uiteindelijk allemaal zal raken. Daarom hebben wij als management besloten om vooruitlopend op eventuele overheidsmaatregelen een eenmalige uitkering van € 500,00 bruto aan onze werknemers en onze uitzendkrachten te betalen. (..) Voorwaarde is dat je op 1 augustus 2022 bij DSB in dienst was of voor DSV werkte én je op 15 oktober ook nog bij DSV in dienst ben of voor DSV werkt. (..)” 2.9. Bij brief aan [verzoeker] van 14 oktober 2022, getiteld ‘loonopschorting’ schrijft [betrokkene 5] het volgende: “Deze brief bevat belangrijke informatie over inspanningen om je herstel te bevorderen. Naar aanleiding van onze brief van met datum 23 september 2022 (..) proberen wij nog steeds contact met je te krijgen en blijven we je uitnodigen voor een kop koffie. 13 oktober heeft je manager (..) je diverse keren gebeld maar zonder resultaat. Na een vierde poging kregen we om 17.45 contact met je. De reden waarom wij je belde was het feit dat je manager een aantal foto’s had gezien. (..) Wij moeten als werkgever concluderen dat je je weer niet houdt aan de gemaakte afspraken en daarnaast blijf je slecht bereikbaar. We twijfelen sterk aan je integriteit en geloofwaardigheid.

is [verzoeker] ontvankelijk in zijn vorderingen? 5.1. In artikel 7:629a lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de re-integratieverplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW. In het tweede lid van dat artikel staat dat het bepaalde in lid 1 niet geldt als de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 5.2. DSV heeft op de mondelinge behandeling expliciet aangevoerd dat zij de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] niet betwist, zodat een deskundigenoordeel in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk is. [verzoeker] is daardoor ontvankelijk in zijn vorderingen. loondoorbetalingsplicht DSV? 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever, in het geval van arbeidsongeschiktheid van een werknemer, op grond van artikel 7:629 lid 1 BW verplicht is om het loon gedurende twee jaar door te betalen. Deze verplichting bestaat niet in de gevallen genoemd onder a tot en met f van artikel 7:629 lid 3 BW. Daarnaast kent artikel 7:629 lid 6 BW de mogelijkheid om de loondoorbetaling op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften over het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. De werkgever moet de werknemer onverwijld van deze maatregel op de hoogte stellen. Daarbij geldt dat het niet-nakomen van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW leidt tot het verlies van loonaanspraken over de bedoelde periode, terwijl bij de opschorting van loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 6 BW de aanspraak op loon als zodanig niet komt te vervallen, maar deze aanspraak niet geldend kan worden gemaakt zolang de werknemer niet voldoet aan de verplichting om voldoende informatie te verschaffen om de werkgever in staat te stellen om het recht op loonbetaling vast te stellen. Opschorting van loonbetaling is er dus op gericht om de werknemer te bewegen alsnog die informatie te doen verstrekken. de loonopschorting vanaf 14 oktober 2022 5.4. De kantonrechter stelt vast dat DSV het loon van [verzoeker] conform bovengenoemde vereisten heeft opgeschort. De opschorting is deugdelijk aangezegd in de e-mail van 23 september 2022 (2.6). In deze e-mail wordt weliswaar gesproken over een ‘stopzetting’ vanaf 27 september 2022, maar dat neemt niet weg dat [verzoeker] de bewoordingen van de e-mail heeft mogen opvatten als een voornemen tot loonopschorting. Daaraan wordt ook gerefereerd in de (onderwerptitel van) de brief van 14 oktober 2022, waarmee DSV [verzoeker] van de definitieve loonopschorting op de hoogte heeft gebracht (2.9). Voor zover [verzoeker] betoogt dat deze brief niet naar het juiste adres is gestuurd, omdat hij niet in Eindhoven, maar in Boxmeer woont, wordt deze stelling gepasseerd. Niet in geschil is namelijk dat [verzoeker] de bedoelde brief (ook) via e-mail heeft ontvangen, zodat hij met de inhoud daarvan bekend kan worden geacht. Hij heeft tegen de inhoud van deze brief bovendien geprotesteerd (2.11). de loonopschorting na 18 oktober 2022 5.5. De situatie is door het oordeel van de bedrijfsarts van 18 oktober 2022 echter veranderd. Op 18 oktober 2022 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verzoeker] door een nieuw, niet-werkgerelateerd incident nieuwe klachten heeft ontwikkeld, waardoor hij tijdelijk volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht. De bedrijfsarts adviseert daarom een telefonische vervolgafspraak over 4 weken in te plannen (2.10). Daarmee is voldaan aan in ieder geval twee van de voorwaarden die DSV in haar brief van 14 oktober 2022 aan [verzoeker] heeft gesteld om weer aanspraak te kunnen maken op loon. In deze brief heeft DSV [verzoeker] immers bericht dat zij de loonopschorting zal terugdraaien zodra het UWV bevestigt dat [verzoeker] niet in staat is om te werken, een kopje koffie te komen drinken en goed bereikbaar voor DSV te zijn. Het advies van de bedrijfsarts kan niet anders worden opgevat dan dat [verzoeker] voor in ieder geval de daaropvolgende vier weken niet in staat was om te werken of koffie te komen drinken. Het betreft weliswaar geen deskundigenoordeel van het UWV, maar aan het oordeel van haar eigen bedrijfsarts kan wat de kantonrechter betreft een gelijk belang worden gehecht. 5.6. DSV wijst in voornoemde brief ook op de in het bedrijfsreglement (2.2) opgenomen voorwaarde om goed bereikbaar te zijn voor DSV en voert aan dat zij het loon ook ná 18 oktober 2023 terecht heeft opgeschort, omdat [verzoeker] geen contact met DSV heeft onderhouden. De kantonrechter stelt echter vast dat er na 18 oktober 2022 1) niet gebleken is van stelselmatige pogingen van DSV om met [verzoeker] in contact te komen, dat 2) evenmin gebleken is dat [verzoeker] stelselmatig niet goed bereikbaar was. Van een structureel verzaken van de controlevoorschriften door [verzoeker] is dan ook niet gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter kwam het recht van DSV om de loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 6 BW op te schorten daardoor per 18 oktober 2023 te vervallen. 5.7. Het voorgaande brengt mee dat DSV het loon voor enkel de periode van 14 tot 18 oktober 2023 deugdelijk heeft opgeschort, zodat zij over deze periode geen loon (ziekengeld) aan [verzoeker] is verschuldigd. Over de periode vanaf 18 oktober 2023 is zij dat wel. De kantonrechter zal DSV veroordelen het (resterende) ziekengeld, aangevuld tot het wettelijke minimumloon, vanaf 18 oktober 2022 tot en met het einde van het dienstverband aan [verzoeker] te betalen. De gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag wordt gematigd tot 10%. energiebonus 5.8. Ook de gevorderde energiebonus van € 500,00 wordt toegewezen. Aan de in de e-mail onder 2.8 opgenomen voorwaarden om deze bonus te ontvangen is in het geval van [verzoeker] immers voldaan, omdat hij 1) op 1 augustus 2022 in dienst was bij DSV en 2) op 15 oktober 2022 nog steeds in dienst was bij DSV.

5.9. De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [verzoeker] zal toewijzen als vermeld onder de beslissing. de buitengerechtelijke incassokosten 5.10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden eveneens toegewezen, omdat aan alle voorwaarden is voldaan om een vergoeding voor deze kosten te krijgen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] namelijk voldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat zijn gemachtigde werkzaamheden heeft verricht om buiten rechte nakoming te bewerkstelligen, welke inspanningen verder hebben gestrekt dan het sturen van een of meer sommaties of instructie van de zaak. de proceskosten en de nakosten 5.11. De proceskosten komen voor rekening van DSV, omdat zij ongelijk krijgt. [verzoeker] vordert daarnaast veroordeling van DSV in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De kantonrechter zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

De kantonrechter: 6.1. veroordeelt DSV tegen behoorlijk bewijs aan kwijting aan [verzoeker] te betalen het achterstallige salaris c.q. ziekengeld, in ieder geval aangevuld tot het wettelijke minimumloon, over de periode van 18 oktober 2022 tot en met 31 december 2022, te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectievelijke bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling; 6.2. veroordeelt DSV tot betaling aan [verzoeker] van een wettelijke verhoging van 10% over het onder 6.1 toegewezen bedrag; 6.3. veroordeelt DSV tot betaling aan [verzoeker] van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 255,25; 6.4. veroordeelt DSV tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op: dagvaarding € 135,57 griffierecht € 244,00 salaris gemachtigde € 264,00 ; 6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst de vordering voor het overige af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Daarom hebben wij besloten om per direct een loonopschorting in te stellen. 22 september 2022 hebben wij je gevraagd een second opinion aan te vragen bij het UWV. Zodra zij bevestigen dat jij niet in staat om te werken, een kopje koffie te komen drinken en goed bereikbaar voor ons kunt zijn zullen wij de loonopschorting met terugwerkende kracht terugdraaien. (..)” 2.10. In een advies van de bedrijfsarts van 18 oktober 2022 schrijft de bedrijfsarts: “(..) Bevindingen en advies: Uw medewerker heeft na een nieuw incident (niet-werkgerelateerd) nieuwe klachten ontwikkeld waarvoor hij met spoed behandeling via een specialist heeft opgestart. Beperkingen: De emotionele stabiliteit is fors beperkt, energie, concentratie en vasthouden van de aandacht, werken met werkdruk, werken in hoog werktempo, werken met collega’s en klanten. Ik acht uw medewerker tijdelijk volledig arbeidsongeschikt en zal een telefonische vervolgafspraak met mij over 4 weken plannen.” 2.11. Bij brief van 16 november 2022 heeft de gemachtigde van [verzoeker] DSV gesommeerd een bedrag van € 1.670,99 aan [verzoeker] te betalen. Bij brief van 17 november 2022 heeft DSV laten weten niet aan deze sommatie te zullen voldoen. DSV heeft op 20 november 2022 een nadere sommatie ontvangen. Zij heeft [verzoeker] op 21 november 2022 bericht niet aan deze sommatie te zullen voldoen. 2.12. Op 21 november 2022 heeft de arbeidsinspectie contact opgenomen met DSV over een melding van [verzoeker]. Op 25 november 2022 heeft de arbeidsinspectie DSV laten weten dat zij geen aanleiding ziet om verder onderzoek te doen. 3De vordering 3.1. [verzoeker] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad DSV veroordeelt om tegen behoorlijke kwijting aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 4.209,34, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en wettelijke verhoging, en een bedrag van € 255,25 aan buitengerechtelijke incassokosten, onder veroordeling van DSV in de (na)kosten van de procedure. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [verzoeker] recht op 70% van zijn naar tijdruimte vastgesteld loon. Indien 70% van het loon onder het wettelijk minimumloon (€ 1.756,20) komt, heeft de werknemer gedurende de eerste 52 weken recht op het minimumloon. Omdat hiervan in het geval van [verzoeker] sprake is, heeft hij gedurende de eerste 52 weken van zijn ziekte recht op het minimumloon. Over de maanden oktober, november en december 2022 heeft DSV hieraan niet voldaan, zodat [verzoeker] het achterstallige salaris alsnog vordert. Ook heeft hij recht op de energietoeslag van € 500,00 bruto die iedere werknemer van DSV heeft ontvangen. 4Het verweer 4.1. DSV betwist dat zij gehouden is salaris na te betalen aan [verzoeker]. Het salaris van [verzoeker] is door DSV bij brief van 14 oktober 2022 op goede gronden opgeschort als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW. [verzoeker] heeft de ziekteverzuimvoorschriften tijdens arbeidsongeschiktheid zoals vastgelegd in het ziekteverzuimprotocol van DSV herhaaldelijk geschonden. Voor zover de energiebonus moet worden gekwalificeerd als loon als bedoeld in artikel 7:629 BW geldt dat de vordering moet worden afgewezen in verband met de loonopschorting. Voor zover de energiebonus moet worden gekwalificeerd als ‘een andere loonvorm’, dan geldt dat art. 7:629 BW [verzoeker] geen aanspraak geeft op betaling van de energiebonus tijdens ziekte. [verzoeker] kan als gevolg van de schending van de ziekteverzuimvoorschriften ook niet terugvallen op artikel 7:628 BW. Voor zover wordt geoordeeld dat DSV ten onrechte loonmaatregelen heeft genomen, geldt dat de vordering alsnog moet worden afgewezen omdat deze niet juist is, althans onvoldoende onderbouwd/gespecificeerd, zodat deze voor DSV oncontroleerbaar is. De wettelijke rente en verhoging dienen te worden afgewezen, dan wel op nihil te worden gesteld. De gevorderde BGK moeten worden afgewezen, omdat de gemachtigde van [verzoeker] amper heeft gepoogd om buiten rechte betaling van het gevorderde te krijgen. De betreffende handelingen vallen bovendien onder de voorbereiding en instructie van de zaak.