ECLI:NL:RBNHO:2022:9509

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 20/408 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2022 in de zaak tussen [eiseres] B.V., gevestigd te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. B. Niels), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder, Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de uitspraak op bezwaar van verweerder van 28 oktober 2019. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. De nog te verrekenen verliezen na verrekening in het boekjaar zijn vastgesteld op € 976.902. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de aanslag gehandhaafd. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, verweerder met dagtekening 25 augustus 2022 en eiseres met dagtekening 29 augustus 2022. Van beide stukken is een kopie gemaakt die aan de andere partij is verstrekt. De rechtbank heeft het beroep op 8 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, alsmede mr. [kantoorgenoot 1] , mr. [kantoorgenoot 2] MSc en [kantoorgenoot 3] MSc, kantoorgenoten van de gemachtigde, en mr. [inspecteur 1] , [inspecteur 2] MSc, [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en mr. [inspecteur 6] namens verweerder.

1. Eiseres is opgericht op 21 november 2011 door [bedrijf] , een in het [land 1] gevestigde vennootschap, met als doel de overname van [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. (tezamen: [bedrijf 5] ) die tezamen een portfolio van 460 telecommunicatiemasten hielden. Structurering van de overname 2.1. De overname van [bedrijf 5] heeft plaatsgevonden middels een juridische afsplitsing van [bedrijf 6] B.V. via ruisende inbreng aan vier nieuw op te richten vennootschappen: [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V., waarbij [bedrijf 5] B.V. de splitsende vennootschap is en de vier nieuw op te richten vennootschappen de verkrijgende vennootschappen. 2.2. Op 22 november 2011 zijn twee koopovereenkomsten (Share Purchase Agreements) gesloten met [bedrijf 6] B.V. voor de aankoop van [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. voor een totaalbedrag van € 115.000.000. De ene koopovereenkomst ziet op de aankoop van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. voor een bedrag van € 78.300.000 en de andere koopovereenkomst ziet op de aankoop van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V. voor een bedrag van € 36.700.000. 2.3. De aktes van de juridische splitsing van [bedrijf 6] B.V. , tevens inhoudende oprichting van [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V., zijn gedateerd op 7 december 2011. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 8 december 2011 waarna de vennootschappen, onder de namen [bedrijf 7] B.V. (voorheen [bedrijf 1] B.V.) en [bedrijf 8] B.V. (voorheen [bedrijf 2] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.4. Op 9 december 2011 is door [bedrijf 6] een persbericht uitgevaardigd over de bereikte overeenkomst over de verkoop in twee trances van een deel van de Nederlandse telecommunicatiemasten aan een dochter van [bedrijf] . 2.5. De aktes van de juridische splitsing van [bedrijf 6] B.V. , tevens inhoudende oprichting van [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V., zijn gedateerd op 30 januari 2012. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 waarna de vennootschappen, onder de namen [bedrijf 9] B.V. (voorheen [bedrijf 3] B.V.) en [bedrijf 10] B.V. (voorheen [bedrijf 4] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.6. Op 2 februari 2012 is door [investeringsfonds] LLP een persbericht uitgevaardigd over de tot stand gekomen overname door [bedrijf] . 2.7. Op 26 april 2012 is [bedrijf 11] B.V. opgericht door eiseres en gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij. 2.8. Op 6 juni 2012 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen [bedrijf 11] B.V., de verkrijgende vennootschap, en [bedrijf 7] B.V., [bedrijf 8] B.V., [bedrijf 9] B.V. en [bedrijf 10] B.V., de verdwijnende vennootschappen. De juridische fusie heeft plaatsgevonden binnen fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012. [investeringfonds 1] LP 3.1. [investeringfonds 1] LP (hierna: [investeringfonds 1] LP ) is een private equity investeringsfonds dat is gevestigd op [land 2] . Investeerders brengen middelen in het fonds waarmee door [investeringfonds 1] LP investeringen en acquisities worden gedaan die eveneens door [investeringfonds 1] LP worden beheerd. [investeringfonds 1] LP is bij akte van 2 april 2007 opgericht als een [rechtspersoon] op grond van de [wet] van het [land 1] . De akte ( [akte] ) is laatstelijk gewijzigd op 24 november 2010 en bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen: “1. DEFINITIONS 1.1. In this Deed the following expressions shall have the following meanings: (…) “Commitment” means, (a) In respect of each Limited Partner which is not a Designated Limited Partner, the aggregate of the Capital Contribution and the Loan advanced or agreed to be advanced by such Limited Partner (whether or not such Loan has been repaid to such Limited Partner in whole or in part pursuant to clause 8.5) and adjusted pursuant to clause 4.8(b) but excluding any amounts paid pursuant to clause 3.5(f); (b) In respect of each Designated Limited Partner, the aggregate of the Capital Contribution and the Further Contribution advanced or agreed to be advanced by such Limited Partner in whole or in part pursuant to clause 8.5) and adjusted pursuant to clause 4.8(b) but excluding any amounts paid pursuant to clause 3.5(f) ; and (c) Any Founder Partner’s existing entitlement to Carried Interest which is represented by a Special Limited Partner Interest pursuant to the provisions of clause 10.4(i); (…) “General Partner” means [investeringsfonds] LLP in its capacity as general partner of the Partnership or any successor thereto; (…) “Limited Partner” means each person whose Application has been accepted by the General Partner as more particularly named in Schedule 1 including any Additional Limited Partner or Substitute Limited Partner, in each case for so long as they do not cease to be a limited partner in accordance with the terms of this Deed and any Designated Limited Partner, but shall not include the General Partner; (…) 2 ESTABLISHMENT (…) 2.2 Liability of Partners In the event that the Partnership is unable to meet its debts, liabilities or obligations, the liability of the Founder Partner and each Limited Partner will be limited to the amount of its Capital Contributions plus: (…) 2.4 Purpose The purpose of the Partnership is to carry on the business of investing and, in particular but without limitation, to make investments (and to monitor the same) including, but not limited to, the acquisition, sale and disposal of equity or equity related instruments issued by predominantly unlisted companies or undertakings in Europe, and the making of loans (whether secured or unsecured) to such companies or undertakings, with the principal objective of generating Income and Capital Gains, but in each case subject to the investment policy guidelines and restrictions in clause 6. The Partnership may execute, deliver and perform all contracts and other undertakings (whether as agreements, deeds or otherwise) and engage in all activities and transactions as may, in the opinion of the General Partner, be necessary or advisable in order to carry out the foregoing purpose and objectives.

8.1. De rechtbank beoordeelt de vraag of de rente van € 3.500.150 aftrekbaar is van de fiscale winst 2015 van eiseres. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 8.2. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb niet van toepassing is en dat de renteaftrek ook niet als gevolg van fraus legis wordt beperkt of door toepassing van artikel 15ad van de Wet Vpb. Ten aanzien van artikel 10a van de Wet Vpb stelt eiseres dat als gevolg van de juridische fusie en voeging in een fiscale eenheid, een besmette rechtshandeling niet langer aanwezig is waardoor het verband tussen de schuld en de rechtshandeling verloren is gegaan. Er is daarmee niet meer voldaan aan de voorwaarden van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb. Verder stelt eiseres dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen en dat daarom aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb is voldaan. Nu is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets, kan volgens eiseres de renteaftrek niet worden geweigerd op grond van het leerstuk van fraus legis. Artikel 15ad van de Wet Vpb is volgens eiseres niet van toepassing omdat eiseres in wezen een activa passiva transactie heeft gedaan die juridisch is vormgegeven via een afsplitsing, gevolgd door een acquisitie van de aandelen gevolgd door een fusie. Tot slot stelt eiseres dat zij voldoende informatie heeft verstrekt omtrent de zakelijkheid van de rente, middels het opgemaakte transfer pricing rapport waarin een at arm’s length rente is bepaald van 7,51%. 8.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van de belastbare winst (rekening houdend met renteaftrek voor een rentepercentage van 7,51%) op € 1.428.671 en vaststelling van de nog te verrekenen verliezen na verrekening in het boekjaar op € 3.605.514. Subsidiair – indien de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb van toepassing is – concludeert eiseres tot vaststelling van de belastbare winst op € 2.622.007 en vaststelling van de nog te verrekenen verliezen na verrekening in het boekjaar op € 2.412.178. 8.4. Verweerder heeft de standpunten van eiseres weersproken en gesteld dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb van toepassing is omdat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan haar handelen in overwegende mate zakelijke beweegredenen ten grondslag hebben gelegen en dat eiseres dan ook niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs als bedoeld in artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb. Subsidiair stelt verweerder dat de renteaftrek moet worden geweigerd met toepassing van het leerstuk van fraus legis. Tot slot stelt verweerder meer subsidiair dat het in aanmerking genomen rentepercentage van 10% niet in overeenstemming is met het at arm’s length beginsel zoals neergelegd in artikel 8b van de Wet Vpb en ook dat artikel 15ad van de Wet Vpb van toepassing is. Volgens verweerder is een rentepercentage van 5,51% zakelijk en heeft dit – meer subsidiair – met toepassing van artikel 15ad van de Wet Vpb tot gevolg dat de belastbare winst van eiseres moet worden vastgesteld op € 3.507.840. 8.5. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en vaststelling van de belastbare winst op € 3.507.840.

Artikel 10a van de Wet Vpb 9.1. Verweerder heeft gesteld dat de door eiseres op de lening (lening 1) van [bedrijf] in 2015 verschuldigde rente in aftrek beperkt is op grond van artikel 10a van de Wet Vpb. Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang – als volgt (tekst 2015): “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: (…) c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. (…) 3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij artikel 12b buiten toepassing blijft. 4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind; d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a. 6. Een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in het vierde lid wordt, indien die belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, tevens aangemerkt als een met de andere van die fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen verbonden lichaam.” Verband 9.2. Niet in geschil is dat lening 1 is aangetrokken van een verbonden lichaam ( [bedrijf] ) om de aandelen in lichamen ( [bedrijf 7] tot en met [bedrijf 10] B.V.) te verwerven die daarna met eiseres verbonden zijn, zodat de rente op deze schuld in beginsel niet aftrekbaar is op grond van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb. Ook niet in geschil is dat [bedrijf 6] / [bedrijf 11] zijn verkregen van een niet verbonden lichaam. Het gaat dus om een externe acquisitie. Ten slotte is ook niet in geschil dat naar Nederlands recht beschouwd [investeringfonds 1] LP als een open commanditaire vennootschap moet worden aangemerkt en daarom voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb een met eiseres verbonden lichaam is. 9.3. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de schuld in 2015 (nog) verband houdt met deze rechtshandeling. Eiseres betoogt dat niet langer sprake is van een schuld die verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb na voeging van de verworven deelnemingen in december 2011 respectievelijk januari 2012 in de fiscale eenheid met eiseres, dan wel na de juridische fusie van die deelnemingen met [bedrijf 11] B.V. binnen de fiscale eenheid waarvan eiseres moedermaatschappij is. Vanaf dat moment houdt de schuld volgens eiseres niet langer verband met de verwerving van de aandelen, maar met verworven activa en passiva. Dit is te meer zo nu die activa en passiva van de verworven deelnemingen kort voor de verwerving door eiseres via afsplitsing door de verkoper ruisend zijn ingebracht in die deelnemingen. Uitstel van belastingheffing over de stille reserves van de deelnemingen is hier dus niet aan de orde. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken. 9.4. In zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.3.1. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst onder meer niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is. Voor zover deze bepaling betrekking heeft op de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat reeds voordien met hem was verbonden (een ‘interne verhanging’), volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan dat daarmee is beoogd de met de interne verhanging verband houdende schuld aan een verbonden lichaam onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet te laten vallen, ook nadat een fiscale eenheid tot stand is gekomen tussen de belastingplichtige en het intern verhangen, verbonden lichaam [voetnoot: Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 3, blz. 18].4.3.2 Met ingang van 1 januari 2007 [voetnoot niet opgenomen] valt ook de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat eerst nadien met hem is verbonden (een ‘externe acquisitie’) onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Met deze uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ervan beoogd de tot die datum – uitsluitend voor een fiscale eenheid – geldende regeling van artikel 15ad (oud) van de Wet te integreren in artikel 10a van de Wet.

10.1. Het vorenstaande betekent dat de rente op de onderhavige lening in aftrek beperkt wordt door artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb. De subsidiaire stellingen van verweerder dat de rente in aftrek beperkt wordt door de artikelen 8b of 15ad van de Wet Vpb, dan wel vanwege toepassing van het leerstuk van fraus legis, behoeven geen behandeling meer. 10.2. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. Proceskostenvergoeding 11. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. M. Ferrier en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Amsterdam waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Amsterdam vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

The Partnership shall have power (either directly of indirectly through one or more special purpose corporate vehicles established by the Partnership) to, inter alia, borrow money and give guarantees, indemnities and undertakings pursuant to clause 5.3(f) of this Deed , and to enter into Short Term Investments. (…) 7 ALLOCATION OF LIABILITUES, PROFITS AND LOSSES 7.1 Determining Amounts of Income, Capital and Losses to be Allocated For the purpose of determining the amount of Income, Capital and Losses which shall be allocated between the Limited Partners, the General Partner and the Founder Partner, the following provisions shall apply: (a) After the payment of, or making appropriate provisions (if any) for, fees, costs and expenses referred to in clause 5.5, or the payment of, or making appropriate provision (if any) for, liabilities howsoever arising, all Income and Capital (except for amounts of a Capital nature that are used to fund a distribution to the General Partner in respect of its entitlement to the General Partner’s Share) shall be allocated as follows: (i) firstly, to the General Partner in respect of amounts allocable, not yet allocated to it in relation to the Generals Partner’s Share pursuant to clause 7.3; (ii) secondly, to the Limited Partners pro rata to their respective Commitments until they have been allocated in aggregate an amount equal to their drawn down Commitments; (iii) thirdly, to the Limited Partners pro rata to their respective Commitments in respect of an amount representing a return at the rate of 8% per annum compounded annually and calculated on a daily basis on the amount by which drawn down Commitments (other than Commitments drawn down which are to be repaid to Limited Partners pursuant to clause 3.6(c)) exceed amounts already allocated to Limited Partners to this clause 7.1(a), such amount to start accruing from the date of drawdown of such Commitments; ( [bedrijf 10] ) fourthly, to the Founder Partner and the Limited Partners in the ratio of 50% to the Founder Partner and 50% to the Limited Partners pro rata to their respective Commitments until the Founder Partners has been allocated pursuant to this clause 7.1(a)( [bedrijf 10] ) a sum equal to 20% of the aggregate of allocations made to itself and the Limited Partners under this clause 7.1(a)( [bedrijf 10] ) and to Limited Partners under clause 7.1(a)(iii); and (v) fifthly, to the Partners in proportion to their respective Capital Contribution.” 3.2. Uit de akte (onderdelen 3.1 en 3.3) volgt verder dat de General Partner geen middelen hoeft in te brengen in [investeringfonds 1] LP en dat de Limited Partners, de investeerders, wel middelen moeten inbrengen. Uit de onderdelen 4.1 en 4.3 van de akte volgt dat de General Partner niet verplicht is om een “Loan Commitment” te verstrekken aan [investeringfonds 1] LP en de Limited Partners, de investeerders, dat wel moeten doen. Onderdeel 4.4 van de akte bepaalt dat de “Loan Commitments” renteloos zijn, dat ze niet vrij opeisbaar zijn en dat de terugbetaling geschiedt met inachtneming van de onderdelen 7 en 8 van de akte. 3.3. De commitments van de Limited Partners bestaan voor 0,01% uit Capital Commitments en voor 99,99% uit Loan Commitments. 3.4. Het General Partner Report zoals dat is opgenomen bij de jaarrekening van 2015 omschrijft de doelstelling van [investeringfonds 1] LP als volgt: “The principal activity of the Partnership is to seek to generate significant returns for its Limited Partners through equity and equity-related investments in infrastructure assets.” 3.5. Het General Partner Report vermeldt verder: “The Limited Partners’ contribution comprise capital contributions and interest-free loans. Limited Partner loans are to be repaid from capital and income proceeds arising from the Partnership’s underlying investments before any profit distribution or repayment of capital contributions.” De financiering van de overname 4.1. In verband met de overname is door [investeringsfonds] LLP in november 2011 een ‘capital call’ gedaan waarmee een bedrag van € 127.000.000 bijeen is gebracht. 4.2. Vervolgens is middels een ‘Profit Participating Loan’ (hierna: PPL) geld geleend aan de in [land 3] gevestigde vennootschap [vennootschap] (hierna: [vennootschap] ), een 100% dochtervennootschap van [investeringfonds 1] LP . Uit de PPL is voor de onderhavige overname een bedrag van € 85.400.000 opgenomen. Hiervoor is op 25 juni 2007 een facility agreement gesloten. Dat het in [investeringfonds 1] LP bijeengebrachte vermogen is geïnvesteerd in [vennootschap] , blijkt ook uit het General Partner Report, waarin staat vermeld: “The Partnership had invested the drawn Commitments in a [bedrijf 15] named [vennootschap] . This company has in turn invested, through a chain of other holding companies, in six investee companies: (…) and [bedrijf] (…).” In onderdeel 6 van de jaarrekening van 2015 staat daarnaast het volgende vermeld: “The Partnership had invested in share capital and by granting a profit participation loan (“PPL”) to its 100% held subsidiary entity, [vennootschap] . [vennootschap] has in turn invested indirectly via investment holding entities in the portfolio of investments as shown below. The investments and loans are carried at fair value which reflects the fair value of the underlying portfolio company investments adjusted for the fair values of all borrowings, cash and other net assets and liabilities of all investment holding entities. There had been no revenue in the current year (2014: € nil) passed up to the Partnership other than the PPL repayments.” 4.3. [vennootschap] heeft op haar beurt middelen geleend aan haar 100% dochtervennootschap [vennootschap 2] . (hierna: [vennootschap 2] ), eveneens een in [land 3] gevestigde vennootschap (lening 5 en lening 6). Lening 5 is een rentedragende lening. De lening is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017) en een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [vennootschap] en [vennootschap 2] onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 6 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Uit de geconsolideerde jaarrekening van 2015 volgt dat [vennootschap 2] een 10% rentedragende schuld van € 60.053.824 (lening 5) en een renteloze schuld van € 17.546.458 (lening 6) heeft aan haar aandeelhouder [vennootschap] . Uit de geconsolideerde jaarrekening volgt daarnaast dat geen vennootschapsbelasting over het jaar 2015 is verschuldigd. 4.4. [vennootschap 2] heeft middels twee leningen geld verstrekt aan haar 100% dochtervennootschap [bedrijf] (lening 3 en 4). Lening 3 is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017), een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [vennootschap 2] en [bedrijf] onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 4 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Voor beide leningen geldt dat de terugbetalingsverplichting de uitstaande hoofdsom bevat en voor lening 3 daarbij ook de verschuldigde onbetaalde rente.

Aldus werd, volgens die totstandkomingsgeschiedenis, de in die oude regeling voor overnameholdings voorziene temporisering van renteaftrek ter zake van extern verworven en vervolgens gevoegde dochtermaatschappijen vervangen door de uitsluiting van renteaftrek in dergelijke gevallen.[voetnoot niet opgenomen] Daarom moet worden aangenomen dat op grond van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, na de wijziging daarvan met ingang van 1 januari 2007, in geval van een externe acquisitie gevolgd door voeging hetzelfde heeft te gelden zoals voorheen al gold in geval van een interne verhanging gevolgd door voeging. 4.3.3 Uit hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, volgt dat elke schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een ander lichaam, met ingang van 1 januari 2007 als ‘besmette’ schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt als het laatstgenoemde lichaam na de verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, ook wanneer dat verbonden lichaam vervolgens als dochtermaatschappij wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige.” 9.5. In de door de Hoge Raad aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 3, blz. 18) staat: “Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij. Het moet ook de situatie bestrijken van een verhanging van een verbonden lichaam waarbij geen fiscale eenheid tot stand komt, maar getracht wordt de rentelasten samenhangende met de aankoop van de verhangen vennootschap te verrekenen met eigen winsten van de moedermaatschappij. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het arrest HR 7 juni 1989, nr. 24 239, BNB 1990/72, waarbij de op de Antillen gevestigde aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap, een pakket aandelen verkochten aan deze Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap bleef de koopsom schuldig. Aftrek van rente ter zake van de schuldig gebleven koopsom werd in casu niet toegestaan.” 9.6. Bij de incorporatie van het oude artikel 15ad van de Wet Vpb is toegelicht (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, blz. 19 en 21): “Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag. Vergelijkbare constructies kunnen worden opgezet met gebruikmaking van een juridische fusie of een juridische splitsing. Daartegen richten zich de artikelen 14a, achtste lid, en 14b, zesde lid.De genoemde bepalingen beperken de verrekening van de rente over de koopschuld met de winst van de overgenomen vennootschap. De rente wordt daarbij niet definitief van aftrek uitgesloten, maar komt pas in een later jaar in aftrek (temporisering).(…)Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.” 9.7. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eiseres faalt. Uit het hiervoor weergegeven arrest van 15 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1085) volgt dat ook na voeging van de verworven deelnemingen in een fiscale eenheid met een verkrijger zoals eiseres de schuld verband blijft houden met de verwerving van die deelnemingen. Artikel 10a van de Wet Vpb beoogt volgens de wetsgeschiedenis immers mede situaties te bestrijken waarin getracht wordt de rentelasten die samenhangen met de aankoop van een vennootschap te verrekenen met winsten van de verkregen maatschappij. Een dergelijke situatie kan worden bereikt door het aangaan van een fiscale eenheid, maar ook door het juridisch fuseren met de verkregen vennootschap. Voor de juridische fusie binnen die fiscale eenheid moet dus eveneens worden aangenomen dat het verband tussen de schuld en de verwerving is blijven bestaan. Het feit dat de activa en passiva van de verworven deelnemingen kort voor de verwerving door eiseres door de verkoper tegen de waarde in het economisch verkeer waren ingebracht in die deelnemingen en dat voor deze structurering gekozen is op grond van juridische en praktische bezwaren tegen een activa passiva transactie van 460 telecommunicatiemasten, is voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb geen relevante omstandigheid. Artikel 10a van de Wet Vpb ziet immers niet op het al dan niet ontgaan van afrekening over verkochte activa, maar artikel 10a van de Wet Vpb beoogt om uitholling van de belastinggrondslag bij de koper te bestrijden. Geen van de door eiseres aangedragen feiten en omstandigheden maakt daarom dat de schuld niet langer verband houdt met de verwerving van de deelnemingen. Tegenbewijs: compenserende heffing en in overwegende mate zakelijke redenen 9.8. Eiseres heeft bevestigd dat zij niet aannemelijk kan maken dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, zodat zij geen aanspraak kan maken op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onder b, van de Wet Vpb. Zij betoogt echter dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onder a, van de Wet Vpb. 9.9. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de verwerving van de deelnemingen in [bedrijf 7] tot en met [bedrijf 10] B.V. in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 9.10. Eiseres stelt dat zij ook voor het aangaan van de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen had. Vanuit [fonds] waren er namelijk geen onzakelijke motieven aanwezig, zoals blijkt uit de verklaring van de CFO (zie 6.5) en het ging om een reeds jaren bestaande structuur waarmee weliswaar beoogd werd om in Europa investeringen te doen, maar waar nog geen sprake was van de overname in Nederland. De mix van leningen en kapitaal in die structuur maakte de structuur flexibel, omdat er niet steeds besluiten tot kapitaalverhoging of vermindering met de daarbij behorende formaliteiten nodig waren om middelen “omhoog of omlaag” door de structuur te laten stromen.

Volledige of vervroegde aflossing is mogelijk, zonder bijkomende verplichtingen. In totaal is een bedrag van € 85.453.000 op deze leningen opgenomen (€ 64.074.750 op lening 3 en € 21.378.250 op lening 4). 4.5. Uiteindelijk zijn door [bedrijf] twee leningen verstrekt aan eiseres voor een totaalbedrag van € 85.433.000 (lening 1 en lening 2), zie hierna onder 5.1 tot en met 5.5. 4.6. Tot slot is voor de financiering van de overname op 31 januari 2012 een banklening aangetrokken van € 43.400.000. De lening heeft een looptijd van 6 jaar en het overeengekomen rentepercentage is Euribor plus 2%. Deze bankschuld bedraagt in 2015 € 36.361.325. Leningen verstrekt door [bedrijf] 5.1. De maximale capaciteit van de door [bedrijf] verstrekte leningen aan eiseres bedraagt in totaal € 103.000.000 (lening 1: € 52.000.000 en lening 2: € 78.000.000), waarvan eiseres in totaal € 85.433.000 (lening 1: € 35.433.000 en lening 2: € 50.000.000) heeft opgenomen. 5.2. De leningsovereenkomst betreffende lening 1 is van 7 december 2011 en daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “BETWEEN: 1. [bedrijf], a limited liability company incorporated in [land 4] and [land 5] with number (…) and whose registered offices is at (…), [land 1] (the “Lender”); and 2. [eiseres] B.V., a private company with limited liability incorporated and existing under Dutch law and having its official set in [plaats] , [land 6] (…) (the “Borrower”) RECITAL The Lender is willing to provide loan facilities to the Borrower on and subject to the terms and conditions of this Agreement. AGREED TERMS 1INTERPRETATION 1.1. The definitions and rules of interpretation in this Clause 1 apply in this Agreement. (…) Facility Limit means €52,000,000 (or the equivalent amount in any other currency); Interest Payment Date means 31 December in each year; Interest Rate 10% per annum; Loan means a loan (as from time to time reduced by repayment of prepayment) made or to be made under this Agreement by the Lender to the Borrower; Euro means the lawful currency of the European Union; and Repayment Date as determined in accordance with Clause 5.1 (Repayment and Prepayment). (…) 2THE FACILITY The Lender has agreed to make the Loan available to the Borrower upon the terms and conditions set out in this Agreement. 3DRAWING The Borrower may request Loans up to the Facility Limit by delivering a completed Drawdown Notice for each individual Loan to the Lender (unless otherwise agreed between the parties). 4INTEREST 4.1. Unless otherwise agreed by the Borrower and the Lender, interest shall accrue on the outstanding balance of the Loan (the “Loan Balance”) at the Interest Rate on a daily basis calculated on the actual number of days elapsed and a year of 365 days. 4.2. Subject to Clause 4.5, on each Interest Payment Date and the Repayment Date, the Borrower must pay the Lender the interest which had accrued up to that date but has not then been paid, in accordance with the Lender’s instructions. 4.3. The Borrower may at its sole discretion pay to the Lender any accrued interest at any point during the year in advance of the Interest Payment Date. 4.4. The Lender may, in its absolute discretion, waive or reduce the amount of any interest payment, either prospectively or retrospectively and/or waive the need for payment on a Interest Payment Date, in which event the interest which would otherwise have been payable on that date will be capitalised. 4.5. The Lender may review the Interest Rate at any time during the term and will advise the Borrower of any change to the Interest Rate. Any such change will be effective if made on a reasonably commercially justifiable basis taking account of the relevant economic conditions prevailing at such time. 5REPAYMENT AND PREPAYMENT 5.1. The Repayment Date shall be the earlier of: 5.1.1. 31 31 December 2021; 5.1.2. the date upon which the Borrower ceases to be an affiliate of the Lender; and 5.1.3. the date upon which this Agreement is otherwise terminated in accordance with Clause 8 (Term and Termination). 5.2. On the Repayment Date the Borrower must repay the Loan Balance together with all accrued interest which had not been paid and any other amount due and owing hereunder. 5.3. The Borrower may prepay the whole or any part of the Loan together with any accrues interest and any amounts due or owing to the Lender at any time (or in the case of a partial prepayment a proportion of that interest equal to the proportion of the Loan Balance prepaid). 5.4. Unless the Lender agrees otherwise, amounts of the Loan Balance which are outstanding in any currency must be repaid or prepaid (as the case may be) in that currency. If the Lender agrees to accept a different currency as repayment or prepayment, such payments will be subject to Clause 11 (Foreign Currency Indemnity). 6REPRESENTATIONS AND WARRANTIES 6.1 The Borrower represents and warrants that: (…) 6.1.5. Binding Obligations This Agreement constitutes its legal, valid and binding obligations and, subject to any necessary stamping and registration, is enforceable in accordance with their terms subject to laws generally affecting creditors’ rights and to principles of equity. (…) 8TERM AND TERMINATION 8.1. Unless terminated earlier in accordance with Clause 8.2 or Clause 7.2 above, this Agreement will terminate on 31 December 2021. 8.2. The Lender may terminate this Agreement at any time after the first drawdown hereunder, of no Loan Balance is outstanding, by giving the Borrower five Business Days’ written notive of termination. 8.3. Termination of this Agreement will not affect any rights of either party in respect of the default of the other party under this Agreement on or prior to the date of termination. (…) 10EFFECTIVE DATE Notwhitstanding the date on which this Agreement is executed, it is intended that this Agreement be effective and binding between the parties as of 7 December 2011.” 5.3. Op 7 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 29.000.000 met als doel: “Fund acquisition of [bedrijf 5] ( [bedrijf 10] ) BV en [bedrijf 5] (V) BV”. 5.4. Op 22 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 6.433.000 met als doel: “Fund RETT, other transaction costs, and working in connection with the acquisition of [bedrijf 5] ( [bedrijf 10] ) BV and [bedrijf 5] (V) BV”.

Met fiscale renteaftrek werd niet eens rekening gehouden, omdat men dacht dat artikel 10a van de Wet Vpb deze zou verhinderen. Toen op grond van jurisprudentie het zo leek te zijn dat voeging in een fiscale eenheid ontsmetting voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb opleverde, is eiseres pas het standpunt gaan innemen dat zij wel recht had op renteaftrek. 9.11. Verweerder betwist echter dat voor de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen aanwezig waren. Verweerder wijst er op dat [investeringfonds 1] LP uit van haar participanten verkregen middelen (onder meer) een winstdelende lening heeft verstrekt aan [vennootschap] , die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan [vennootschap 2] , die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan [bedrijf] , die op haar beurt rentedragend heeft doorgeleend aan eiseres. Van een rechtstreekse financiering is dus geen sprake, aldus verweerder. De middelen die in de vorm van eigen vermogen beschikbaar waren bij de investeerders en bij [investeringfonds 1] LP , worden in de structuur omgezet in een lening en de rente stroomt via een hybride structuur naar een belastingparadijs. Door eiseres is niet aannemelijk gemaakt dat door [investeringfonds 1] LP of haar participanten belasting wordt betaald over de van [vennootschap] ontvangen vergoedingen op de winstdelende lening. Er is daarom sprake van een fiscaal gedreven onzakelijke omleiding dan wel een in overwegende mate fiscaal gedreven structuur zodat eiseres niet slaagt in het bewijs dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, aldus verweerder. 9.12. De bewijslast dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen rust op eiseres, zoals volgt uit het Mauritius-arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460: “3.1.1. […] De tekst van [artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.” 9.13. In zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.5.1. Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 4.5.2 Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. 4.5.3 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. 4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige.” 9.14. In zijn arrest van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.2.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K]. Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X] -groep overgedragen aan [C]. [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X] -groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten. 4.2.4 Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X]-groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X]-groep. 4.2.5 Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. 4.2.6 Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X]-groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s.

5.5. Lening 2 heeft een maximale leencapaciteit van € 78.000.000 waarvan door eiseres een bedrag van € 50.000.000 is opgenomen. Deze lening is renteloos en heeft een looptijd van 50 jaar. Overname door [bedrijf 12] 6.1. Op 19 december 2015 heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij [bedrijf 13] – een dochtervennootschap van [bedrijf] – de aandelen in eiseres en de uitstaande vorderingen van [bedrijf] heeft overgenomen. 6.2. Op 30 september 2016 heeft [bedrijf 12] de aandelen in [bedrijf] overgenomen inclusief – indirect – de aandelen in eiseres. 6.3. De door [bedrijf] verstrekte lening (lening 1, met een maximale leencapaciteit van € 52.000.000) is eind 2016 gekapitaliseerd. 6.4. Eiseres is op 26 april 2018 opgehouden te bestaan en per 1 mei 2018 uitgeschreven uit het handelsregister. In het liquidatiebesluit is [bedrijf 14] B.V. aangewezen als vereffenaar en deze vennootschap treedt als zodanig op in de onderhavige procedure. 6.5. De CFO van [investeringfonds 1] LP , [naam] , heeft op 29 juli 2019 de volgende verklaring gegeven: “I am happy to provide more background information in relation to [vennootschap 3] . [vennootschap 3] is a €2.2 billion Fund that invests in European Infrastructure assets. It was established in 2007 for an initial 10” year period; this was extended in 2017 by consent of the limited partners to 2027. The Fund had six investments located in various European countries; four have been disposed of and two remain. The Fund itself is an English [rechtspersoon] . At the outset, the Fund established a master [bedrijf 15] (“ [bedrijf 15] ”). [bedrijf 15] is financed by a mixture of ordinary shares and a profit participating loan. [bedrijf 15] in turn established six subsidiary [land 3] companies – each subsidiary owned directly (or indirectly) the equity interest in each of the six Fund Investments. Each of the six [land 3] companies were financed by a mixture of ordinary shares and loans from [bedrijf 15] . I can confirm that there are nu hybrid instruments throughout the Fund structure. Further, the funding arrangements that were put in place when [bedrijf] (a subsidiary of [vennootschap 2] LH Sub 02 Sarl) acquired [eiseres] BV were consistent with how all the Fund Investments were financed (a mixture of equity and debt). Dutch tax avoidance was not a motive for putting the finance structure noted above in place.” De behandeling van de aangifte Vpb van eiseres 7.1. Op 16 februari 2017 heeft eiseres haar aangifte Vpb ingediend. De aangegeven belastbare winst bedraagt € 4.057.283. Na verliesverrekening bedraagt het belastbare bedrag nihil. In de aangifte is een bedrag van € 3.500.150 aan niet-aftrekbare rentekosten opgenomen. 7.2. Met dagtekening 18 maart 2017 is eerst een voorlopige aanslag Vpb opgelegd, gevolgd door een definitieve aanslag Vpb. De dagtekening van de definitieve aanslag is 30 december 2017. Zowel de voorlopige als de definitieve aanslag zijn opgelegd overeenkomstig de ingediende aangifte. 7.3. Namens eiseres heeft haar gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag Vpb. Het (pro forma) bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 6 februari 2018 en de nadere motivering is door verweerder ontvangen op 10 april 2018. In de bezwaarfase heeft eiseres aangevoerd dat de rentekosten van € 3.500.150 niet in aftrek kunnen worden beperkt door de toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb). 7.4. In de periode volgend na het indienen van het bezwaarschrift is eiseres door verweerder diverse keren verzocht aanvullende informatie over te leggen. Op 7 maart 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. 7.5. Verweerder heeft op 28 oktober 2019 uitspraak op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en de aanslag Vpb is gehandhaafd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld dat door de rechtbank is ontvangen op 9 december 2019. 7.6. Op enig moment is door Atlas tax lawyers / fiscalisten een ‘Intercompany loan analysis report’ opgesteld ten behoeve van de aan eiseres verstrekte rentedragende lening (lening 1). De at arm’s length rente is daarin bepaald op 7,51%. De credit rating is bepaald op BB+, zijnde een rating in de range tussen die van eiseres (A) en die van de groep (BBB-). 7.7. Op 10 februari 2020 is door verweerder een derdenonderzoek ingesteld bij Stichting [stichting] , een van de investeerders in [fonds] , met als doel het feitencomplex in de onderhavige zaak vast te kunnen stellen. Middels het derdenonderzoek heeft verweerder de volgende stukken verkregen: de akte van oprichting van [investeringfonds 1] LP , de capital call van november 2011, de brief van de General Partner van 2 februari 2012 (zie onder 2.6), de jaarrekening en het General Partner Report 2015 van [investeringfonds 1] LP en de Investor Capital Account van Stichting [stichting] .

Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X]-groep als zodanig. 4.2.7 Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen. 4.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.” 9.15. In zijn arrest van 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.4.1 Als uitgangspunt heeft te gelden dat aan de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt (hierna: externe acquisitie), in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Hetzelfde heeft te gelden voor de in artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet omschreven schulden die verband houden met een externe acquisitie en die zijn aangegaan bij een verbonden lichaam.3.4.2 Voor de financiering van een externe acquisitie geldt een uitzondering op het hiervoor in 3.4.1 bedoelde uitgangspunt indien de voor die acquisitie aangewende middelen zijn ‘omgeleid’, dat wil zeggen dat die middelen door het verbonden lichaam waarbij de belastingplichtige de desbetreffende schulden is aangegaan, niet rechtstreeks aan de belastingplichtige zijn verstrekt maar afkomstig zijn uit middelen die eerder waren verkregen van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. In zo’n geval is aftrek van rentelasten op die schulden op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet alleen mogelijk indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding van de voor de externe acquisitie aangewende middelen (een zogenoemde zakelijke omleiding). (…) b) Doel en strekking van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet 3.5 Met artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Dat is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven. Het gaat bij de regeling van artikel 10, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet dus niet om grondslaguitholling door excessieve rentelasten, maar om uitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. De hiervoor in 3.3.2 weergegeven bewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet ziet om die reden niet op de marktconformiteit van de overeengekomen voorwaarden van de aangegane schuld, maar op de reële financieringsfunctie zonder kunstmatige (onzakelijke) omleiding van de schuld. Daarom is in de gevallen waarin de hiervoor in 3.4.2 bedoelde omleiding zich voordoet, aftrek van rentelasten wel mogelijk indien aannemelijk is dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de wijze van financiering (zakelijke omleiding).” 9.16. Met inachtneming van deze arresten zal de rechtbank beoordelen of in het onderhavige geval door eiseres aannemelijk is gemaakt dat sprake is van financiering die in overwegende mate op zakelijke overwegingen berust. Meer specifiek draait het om de vraag of in het voorliggende geval sprake is van een onzakelijke, kunstmatige omleiding. 9.17. [investeringfonds 1] LP moet in dit verband als uiteindelijke moedermaatschappij van eiseres worden aangemerkt nu tussen partijen niet in geschil is dat deze LP vanuit Nederlands vennootschapsbelasting perspectief als een (verbonden) lichaam moet worden gekwalificeerd. [investeringfonds 1] LP behoort dus voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb tot dezelfde groep/hetzelfde concern als eiseres. Verder is tussen partijen in de onderhavige zaak niet in geschil: dat [investeringfonds 1] LP middelen bijeengebracht heeft voor investeringen in zogenoemde targets; dat [investeringfonds 1] LP bestuurd werd door een General Partner; dat [investeringfonds 1] LP het voor investering beschikbare vermogen voor een deel (via de Luxemburgse vennootschappen en [bedrijf] ) als vreemd vermogen aan eiseres ter beschikking gesteld heeft voor de overname van de Nederlandse ondernemingen van [bedrijf 7] tot en met [bedrijf 10] B.V.; en at als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid en een juridische fusie de toestand werd bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen ondernemingen. 9.18. Verweerder heeft verder gesteld dat het door de participanten aan [investeringfonds 1] LP verstrekte loan capital of loan commitments vanuit Nederlands fiscaal perspectief voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb moet worden gelijkgesteld met eigen vermogen nu sprake is van renteloze leningen en de investeerders in [investeringfonds 1] LP het volledige rendement op hun investering genieten in de vorm van winstuitdelingen of vervreemdingsvoordelen. Deze stellingen zijn door eiseres niet, althans onvoldoende weersproken zodat deze in deze zaak vaststaan. De rechtbank gaat daarom uit van voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb met eigen vermogen gelijk te stellen door de participanten aan [investeringfonds 1] LP verstrekte middelen.

Daarnaast heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat [investeringfonds 1] LP of haar participanten belasting hebben betaald over het door hen genoten rendement. 9.19. Met artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan (vgl. Hoge Raad 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121). Dat is het geval, aldus de Hoge Raad in het arrest van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven. Het gaat bij de regeling van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb dus om uitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. De vrijheid in de wijze van financieren van een Nederlandse concernvennootschap houdt op waar gekunstelde intraconcern-omwegen worden bewandeld om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen met het oog op grondslagerosie in Nederland door winstverplaatsing van de verworven vennootschappen naar een feitelijke of synthetische tax haven zodat geen belasting wordt betaald over de corresponderende rentebaten (vgl. ook de conclusie van A.G. Wattel van 27 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1004, onder 1.8). 9.20. Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat op het niveau van [investeringfonds 1] LP sprake is van met eigen vermogen gelijk te stellen door participanten verstrekte middelen die (deels) worden omgezet in een lening aan – uiteindelijk – eiseres. In het voorliggende geval van eiseres zijn de middelen dus door het verbonden lichaam waarbij eiseres de schuld is aangegaan ( [bedrijf] ) niet rechtstreeks aan haar verstrekt, maar afkomstig uit middelen die eerder (door [bedrijf] ) waren verkregen van een (ander) verbonden lichaam. Uiteindelijk zijn de gelden verkregen uit het eigen vermogen van het verbonden lichaam [investeringfonds 1] LP . De vervolgvraag is of eiseres aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan deze wijze van verstrekking van de voor de externe acquisitie aangewende middelen (een zogenoemde zakelijke omleiding), zie r.o. 3.4.2 van het arrest van 2 september 2022. 9.21. De rente op de lening werd door het voegen in fiscale eenheid van de overgenomen vennootschappen afgezet tegen de winst van die vennootschappen, en niet aannemelijk is gemaakt dat de rente op de schuld die – via een vergoeding op de winstdelende lening – werd genoten door [investeringfonds 1] LP , belastbaar was op het niveau van [investeringfonds 1] LP of haar participanten. De aldus gekozen financieringsstructuur en groepsstructuur met de hier beschreven fiscale gevolgen doet daarom vermoeden dat er antifiscale motieven waren. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er vanuit het perspectief van [investeringfonds 1] LP geen economisch relevant verschil was tussen het verstrekken van eigen of vreemd vermogen aan – uiteindelijk – eiseres. Immers, de onderhavige leningen zijn verstrekt binnen 100% deelnemingsverhoudingen. Het verstrekken van hetzij leningen hetzij kapitaal heeft dan vanuit het perspectief van [investeringfonds 1] LP geen economisch relevant verschil behoudens de fiscale behandeling daarvan bij eiseres en het ontbreken van heffing over de rente in de rest van de groep. De onderhavige zaak vertoont bovendien in de kern grote gelijkenis met de eerder als fraus legis aangemerkte gevallen, zoals bijvoorbeeld aan de orde was in het arrest van 15 juli 2021. Die gevallen konden niet onder artikel 10a van de Wet Vpb worden gebracht, omdat daar in de top van de structuur geen sprake was van een verbonden lichaam, terwijl dat in het hier voorliggende geval wel het geval is. 9.22. Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het omzetten van eigen vermogen op het niveau van [investeringfonds 1] LP in vreemd vermogen op het niveau van eiseres in zodanige mate is ingegeven door fiscale motieven, namelijk renteaftrek bij eiseres zonder compenserende heffing op het niveau van de (uiteindelijke) crediteur, dat sprake is van gekunsteld opgeroepen rentelasten, zodat eiseres niet slaagt in het tegenbewijs dat aan de onderhavige financiering in overwegende mate zakelijke overwegingen te grondslag liggen. 9.23. Eiseres heeft weliswaar betoogd dat bij het opzetten van de groepsstructuur nog niet bekend was dat er een Nederlandse acquisitie gedaan zou worden en dat daarom niet is beoogd om Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. Zij heeft gewezen op de verklaring van de CFO van [fonds] die bevestigt dat er geen antifiscaal motief was voor de financieringsstructuur. Deze stelling kan eiseres echter niet baten. In het Mauritius-arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat voor de vraag of aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen niet doorslaggevend is of op enig moment al dan niet vaststaat welke externe acquisities zullen worden gepleegd (r.o. 3.3.2). Het gaat dus om de vraag of er – op het moment dat wèl vast stond dat er een Nederlandse acquisitie was – (overwegend) zakelijke redenen waren om die acquisitie met de onderhavige geldlening te financieren. En dat heeft eiseres met de hierboven beschreven stelling niet aannemelijk gemaakt. 9.24. In dit verband heeft eiseres verder nog aangevoerd dat de financieringsstructuur op deze wijze is opgezet om liquiditeit gemakkelijk te kunnen laten stromen tussen participanten in [investeringfonds 1] LP en de groep lichamen waarin laatstgenoemde LP deelnam, maar deze stelling is niet verder onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dit terwijl uit het bovenstaande volgt dat aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale gevolgen vermoedens kunnen worden ontleend omtrent onzakelijke beweegredenen (zie de hierboven aangehaalde passage uit het Mauritius-arrest). Deze stelling leidt daarom niet tot een ander oordeel. Ook het feit dat in de jaren voor 2015 door eiseres geen aanspraak is gemaakt op aftrek van rente op de onderhavige schuld en de stelling dat de lening dus niet tot stand is gebracht met het oog op de rente aftrek maken dit niet anders. In 2015 wenst eiseres de rente namelijk wel in aftrek te brengen, en op grond van de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van gekunsteld opgeroepen rentelasten. 9.25. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet Vpb blijft binnen de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn rechtspraak gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die (een van) de in artikelen 49, 56 en 63 VWEU neergelegde vrijheden beperkt. Die beperking wordt namelijk gerechtvaardigd door haar specifieke doelstelling, te weten bestrijding van belastingfraude en -ontwijking, en deze beperking is daartoe proportioneel (vgl. Hoge Raad 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121).