ECLI:NL:RBNHO:2022:3216

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 9382494 \ CV EXPL 21-2944 / MdV Uitspraakdatum: 14 april 2022 Tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] h.o.d.n. [bedrijfsnaam] wonende te [woonplaats] eiser verder te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. I. van Welij, Stichting Achmea Rechtsbijstand tegen de besloten vennootschap Diek B.V. statutair gevestigd te Soest, kantoorhoudende te Zaandam gedaagde verder te noemen: Diek gemachtigde: mr. R.S. Levenga, Stichting Univé Rechtshulp 1Het procesverloop 1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 2 augustus 2021 een vordering tegen Diek ingesteld. Diek heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. 1.2. Op 18 februari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 8 februari 2022 een reactie op de tegenvordering toegestuurd en bij brief van 15 februari 2022 een aanvullende productie.

2.1. [eiser] heeft tussen 17 augustus 2020 en 2 februari 2021 in opdracht van Diek werkzaamheden verricht bestaande uit montage- en graafwerkzaamheden voor particuliere en zakelijke klanten van Ziggo en KPN. 2.2. Op 15 oktober 2020 heeft Diek aan [eiser] een overeenkomst tot aanneming van werk toegestuurd. Deze overeenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen: ‘(…) Artikel 4: Honorarium 4.1 Onderaannemer wordt voor het tot stand brengen van het werk van stoffelijke aard betaald op basis van een vaste aanneemsom (per cluster) te weten: ZIE BIJLAGE voor de gehele opdracht. (…) 4.3 Aannemer zal het honorarium niet verschuldigd zijn wanneer onderaannemer om welke reden dan ook - zoals door ziekte - de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht of dat de opdracht niet goed of volledig is uitgevoerd. Denk hierbij aan het niet op diepte liggen van kabels, slecht herstel van straatwerk, achterlaten van zand, rommel, beschadigingen aan beplanting, het niet conform werkopdracht uitvoeren, beschadigingen aan eigendommen van derden etc. Hierbij hoort ook het volledig en juist opleveren van projectadministratie welke als onderdeel van de opdracht wordt aangestuurd. (…) (…) Artikel 11 Eigendom (…) Onderaannemer verklaart hierbij zorgvuldig en netjes met deze in bruikleen gegeven middelen om te gaan. Mocht er schade worden toegebracht aan deze goederen, zal aannemer deze doorbelasten aan onderaannemer. Aannemer is gerechtigd om voor het gebruik een huursom in rekening te brengen.’ 2.3. In de bijlage ‘Afrekenclusters Kabelschades Ziggo’ waarnaar in artikel 4.1. van de overeenkomst wordt verwezen, staat onder andere het volgende vermeld: ‘Schouw opdracht uurtarief, met akkoord kantoor € 28,00 (…) Aanleggen noodvoorziening Indien Ziggo niet kan, met akkoord kantoor € 50,00 Niet geslaagd/klant niet huis/inwatering/civiel/overig € - (…) Er wordt 1 cluster afgerekend per KBS: geullengte buiten + ½ kabellengte binnen bepaalt het te verrekenen cluster Bij alle clusters geldt: opdracht is goed & geslaagd uitgevoerd, voorzien van alle gegevens, foto’s en revisie, volgens ZTV aangelegd en goed afgemeld in RSM of Synchro (…) Bruikleen Diek apparatuur (pulser EUR 1 per uur, kabelzoeker EUR 0,50 per uur) (…) Schades zijn voor eigen rekening & risico’ 2.4. [eiser] heeft Diek, in verband met de door hem uitgevoerde werkzaamheden, facturen toegestuurd. Diek heeft deze facturen gedeeltelijk onbetaald gelaten. 3De vordering 3.1. [eiser] vordert –na vermindering van eis- dat de kantonrechter Diek veroordeelt tot betaling van € 11.493,36. Dit bedrag bestaat uit € 11.748,00 aan hoofdsom en € 892,48 aan buitengerechtelijke incassokosten. Op deze bedragen strekt, in verband met door Diek na het uitbrengen van de dagvaarding gedane betalingen, € 1.147,12 in mindering. Tevens vordert [eiser] wettelijke handelsrente over € 11.748,00 vanaf 10 maart 2021. 3.2. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij in opdracht en voor rekening van Diek werkzaamheden heeft verricht. De kosten hiervan heeft hij conform de tussen partijen gemaakte (tarief)afspraken bij Diek in rekening gebracht. Diek heeft de door [eiser] gestuurde facturen ten onrechte deels onbetaald gelaten. Diek is daarom ook rente en kosten verschuldigd. 4Het verweer en de tegenvordering 4.1. Diek betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de door [eiser] gefactureerde bedragen niet in overeenstemming zijn met de tussen partijen gemaakte afspraken. De bedragen die zij verschuldigd is, heeft zij betaald. Daarnaast heeft Diek een bedrag verrekend met een door [eiser] verschuldigde bruikleenvergoeding voor een aan hem in gebruik gegeven pulser en kabelzoeker en met door Diek betaalde herstelkosten voor schade die [eiser] heeft veroorzaakt. 4.2. Voor het geval het beroep op verrekening niet slaagt, vordert Diek bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van € 2.275,80. Dit bedrag bestaat uit de bruikleenvergoeding van € 1.230,00 en uit herstelkosten van € 1.045,80. 4.3. [eiser] betwist de tegenvordering en stelt dat hij geen vergoeding aan Diek verschuldigd is voor de door Diek in bruikleen gegeven apparaten. Dit omdat de wettelijke definitie van bruikleen verhindert dat Diek een vergoeding in rekening mag brengen. Daarnaast betwist [eiser] dat een bruikleenvergoeding is overeengekomen. Verder hebben de in bruikleen gegeven pulser en kabelzoeker nooit naar behoren gewerkt. Ten aanzien van de herstelkosten die Diek zou hebben betaald vanwege door [eiser] veroorzaakte schade, stelt [eiser] dat Diek onvoldoende heeft aangetoond dat er schade is en voor zover er schade is, dat deze door hem is veroorzaakt en aan hem kan worden toegerekend.

In conventie: 5.1. [eiser] vordert in deze procedure nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, omdat volgens hem de facturen ten onrechte niet volledig zijn betaald. Diek stelt zich op het standpunt dat de door [eiser] verstuurde facturen niet in overeenstemming zijn met de tussen partijen gemaakte afspraken. Diek heeft daarom alle facturen nagelopen en correcties aangebracht. De bedragen die Diek overeenkomstig die gecorrigeerde facturen verschuldigd is, heeft zij aan [eiser] overgemaakt en deels verrekend met bedragen die [eiser] aan haar verschuldigd is. 5.2. Op de zitting heeft [eiser] aangegeven dat niet het volledige erkende bedrag door Diek is overgemaakt. Diek heeft tijdens de zitting erkend dat zij per abuis € 258,08 te weinig heeft overgemaakt en heeft de toezegging gedaan dit bedrag alsnog aan [eiser] over te zullen maken. De kantonrechter gaat ervan uit dat Diek deze toezegging nakomt. 5.3. Na aftrek van de door Diek gedane betaling en de door haar toegezegde betaling resteert € 11.235,28. Diek erkent dat zij van dat bedrag € 2.275,80 verschuldigd is aan [eiser] , maar beroept zich op verrekening. De bevoegdheid tot verrekening bestaat wanneer een schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Een beroep op verrekening wordt echter verworpen, indien de gegrondheid van de tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De gemotiveerde betwisting van de tegenvordering door [eiser] , brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich mee dat de gegrondheid van de tegenvordering van Diek niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het beroep op verrekening zal daarom worden verworpen. Dit betekent dat Diek in ieder geval € 2.275,80 moet betalen aan [eiser] . 5.4. Met betrekking tot het resterende deel van de vordering van [eiser] wordt als volgt overwogen. [eiser] erkent dat Diek hem op 15 oktober 2020 een concept overeenkomst heeft toegestuurd, maar [eiser] heeft deze overeenkomst nooit ondertekend. [eiser] beroept zich erop dat partijen mondeling andere afspraken hebben gemaakt. Naast de tarieven van de verschillende clusters, die overeenkomen met de tarieven die in de door Diek toegestuurde overeenkomst zijn opgenomen, hebben partijen volgens [eiser] afgesproken dat: [eiser] een schouw altijd mag declareren, ook als deze wordt gevolgd door daadwerkelijke werkzaamheden; de prijs van het aanleggen van een noodvoorziening afhankelijk is van de noodvoorziening; [eiser] clusters altijd mag doorbelasten aan Diek, ook als werkzaamheden niet konden doorgaan vanwege een reden die buiten de macht van [eiser] valt, zoals ingeval de onderburen niet thuis zijn, [eiser] wordt gehinderd door wegwerkzaamheden, [eiser] wordt gehinderd door onveilig gebied of [eiser] aanloopt tegen een ingewaterde kabel. 5.5. Diek betwist dat partijen mondeling afwijkende afspraken hebben gemaakt en voert aan dat de afspraken, zoals opgenomen in de bij de overeenkomst en de daarbij behorende bijlage ‘Afrekenclusters Kabelschades Ziggo’, tussen partijen gelden. Diek erkent dat zij na het toesturen van de overeenkomst met [eiser] heeft gesproken, maar in die gesprekken zijn geen afwijkende afspraken gemaakt. De eerste paar facturen van [eiser] zijn gewoon betaald, omdat Diek er, in goed vertrouwen, van uitging dat deze klopten. Pas na klachten van klanten is Diek beter gaan kijken en kwam zij erachter dat [eiser] onjuist factureerde, aldus Diek. 5.6. Partijen verschillen van mening over de vraag welke afspraken tussen hen gelden. De bewijslast rust op de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg van gestelde feiten beroept als die feiten worden betwist. In dit geval stelt [eiser] dat partijen mondeling afspraken hebben gemaakt die afwijken van wat in de overeenkomst is opgenomen. Het is dus aan [eiser] , die zich op de rechtsgevolgen van die mondelinge afspraken beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de afwijkende afspraken zijn gemaakt, omdat Diek dat betwist. 5.7. De kantonrechter stelt vast dat op basis van de ter beoordeling voorliggende feiten en omstandigheden [eiser] nu nog niet, althans onvoldoende, concreet heeft gemaakt en onderbouwd dat partijen mondelinge afspraken hebben gemaakt en wat de inhoud van die afspraken is geweest. Dat partijen naar aanleiding van de opgestuurde overeenkomst nog met elkaar hebben gesproken, dat de eerste facturen gewoon zijn betaald en dat [eiser] de opgestuurde overeenkomst (ondanks herhaaldelijk verzoek) niet heeft ondertekend, volstaat niet. Deze stellingen zijn immers gemotiveerd weersproken. Tijdens de zitting heeft [eiser] echter aangeboden om zijn standpunt nader te onderbouwen. De kantonrechter zal [eiser] overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod in de gelegenheid stellen bewijs te leveren waaruit kan worden afgeleid dat partijen, in afwijking van de door Diek toegezonden overeenkomst, mondeling de afspraken zoals weergeven in overweging 5.4. hebben gemaakt. 5.8. Als [eiser] slaagt in zijn bewijsopdracht, was [eiser] gerechtigd te factureren op basis van die mondeling gemaakte afspraken. Diek zal het resterende bedrag dan moeten betalen. [eiser] heeft ook wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Daarover zal in het eindvonnis een beslissing worden genomen. 5.9. Mocht [eiser] niet slagen in zijn bewijsopdracht, dan houdt de kantonrechter het ervoor dat de afspraken zoals opgenomen in de door Diek aan [eiser] toegestuurde overeenkomst en de daarbij behorende bijlage ‘Afrekenclusters Kabelschades Ziggo’ tussen partijen gelden. Omdat [eiser] niet althans onvoldoende heeft gesteld dat de door Diek gedane correcties op zijn facturen niet in overeenstemming zijn met die tarieven, zal de kantonrechter in dat geval de vordering van [eiser] afwijzen. In reconventie 5.10. Ten aanzien van de door Diek ingestelde tegenvordering geldt dat deze uit twee delen bestaat. Enerzijds vordert Diek een bruikleenvergoeding voor een pulser en kabelzoeker en anderzijds vordert Diek een bedrag aan herstelkosten vanwege door [eiser] veroorzaakte schade in een woning waar hij werkzaamheden heeft verricht. [eiser] voert verweer tegen beide delen van de tegenvordering. 5.11. Ten aanzien van de bruikleenvergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Het kenmerkende verschil tussen bruikleen en huur is dat het bij bruikleen gaat om het in gebruik geven om niet, terwijl in geval van huur de gebruiker zich tot (betaling van) een tegenprestatie voor het gebruik heeft verbonden. Voor de vraag of er sprake is van bruikleen of van huur, is niet zozeer de benaming die partijen aan de vergoeding hebben gegeven bepalend, maar is bepalend wat de inhoud en strekking van de bepaling is in het licht van wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten over het gebruik voor ogen stond. Dat er in de bijlage ‘Afrekenclusters Kabelschades Ziggo’ wordt gesproken over bruikleen in plaats van over huur, wil dus niet per definitie zeggen dat [eiser] geen vergoeding voor het gebruik van de pulser en kabelzoeker verschuldigd is. 5.12. Door [eiser] is verder aangevoerd dat hij geen vergoeding verschuldigd is, omdat partijen een dergelijke vergoeding nooit zijn overeengekomen. Volgens [eiser] heeft hij de door Diek toegestuurde overeenkomst nooit geaccepteerd en is betaling van huur voor de in gebruik gegeven goederen geen onderdeel geweest van de mondeling tussen partijen gemaakte afspraken. De stelplicht en de bewijslast dat partijen voor het gebruik van de pulser en kabelzoeker een vergoeding zijn overeengekomen, rust op Diek.

In conventie: De kantonrechter: 6.1. laat [eiser] toe tot bewijs van zijn stelling dat partijen, in afwijking van de in de door Diek toegestuurde overeenkomst, mondeling de afspraken zoals weergeven in r.o. 5.4. hebben gemaakt; 6.2. bepaalt dat bewijslevering door middel van het overleggen van stukken plaatsvindt vóór of uiterlijk op de rolzitting van 12 mei 2022 te 10:00 uur; 6.3. wanneer [eiser] voor bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op deze rolzitting ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven evenals de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en - voor zover mogelijk - van de getuigen. Daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden bepaald; 6.4. uitstel wordt in beginsel niet verleend. Bij het ontbreken van tijdig bericht van [eiser] wordt er van uitgegaan dat geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering; 6.5. houdt iedere verdere beslissing aan. In reconventie De kantonrechter: 6.6. laat [eiser] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van Diek dat [eiser] op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de pulser en kabelzoeker; 6.7. laat Diek toe tot bewijs van zijn stelling dat [eiser] schade heeft veroorzaakt tijdens door hem verrichte werkzaamheden op adres [adres 1] te [plaats 1] en waaruit die schade heeft bestaan; 6.8. bepaalt dat bewijslevering door middel van het overleggen van stukken plaatsvindt vóór of uiterlijk op de rolzitting van 12 mei 2022 te 10:00 uur; 6.9. wanneer partijen voor bewijslevering getuigen willen laten horen, moeten uiterlijk op deze rolzitting ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven evenals de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en - voor zover mogelijk - van de getuigen. Daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden bepaald; 6.10. uitstel wordt in beginsel niet verleend. Bij het ontbreken van tijdig bericht wordt er van uitgegaan dat partijen geen gebruik wensen te maken van de gelegenheid tot bewijslevering; 6.11. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. I. de Greef en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter Artikel 6:127 Burgerlijk Wetboek (BW) Artikel 6:136 BW Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV)

Die baseert zijn vordering immers op deze afspraak. Diek heeft haar stelling onderbouwd door te verwijzen naar de door haar aan [eiser] toegestuurde overeenkomst, waarin is opgenomen dat [eiser] een vergoeding verschuldigd is. Diek heeft haar standpunt naar het oordeel van de kantonrechter daarmee voorshands voldoende bewezen. Dit bewijs kan echter worden ontzenuwd door tegenbewijs. [eiser] heeft dit tegenbewijs tot op heden niet geleverd. De enkele stellingname dat partijen mondeling afwijkende afspraken hebben gemaakt is dan ook onvoldoende. [eiser] zal daarom door de kantonrechter in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen de juistheid van de hiervoor weergegeven stelling van Diek. 5.13. Indien [eiser] erin slaagt het door Diek thans geleverde bewijs te ontzenuwen, in die zin dat blijkt dat partijen mondeling van de overeenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt en dat een vergoeding voor het gebruik van de pulser en kabelzoeker daarvan geen deel uitmaakt, zal de door Diek gevorderde vergoeding worden afgewezen. Indien [eiser] hier niet in slaagt, dan is hij de gevorderde vergoeding wel verschuldigd. Aan het verweer dat de pulser en kabelzoeker nooit goed zouden hebben gewerkt, gaat de kantonrechter in dat geval voorbij, omdat [eiser] dit onvoldoende heeft onderbouwd. Een e-mail waarin wordt aangegeven dat de tracer niet werkte en bellijsten waaruit blijkt dat partijen veelvuldig telefonisch contact hebben gehad, zijn hiervoor onvoldoende. 5.14. Wat betreft de door Diek gevorderde herstelkosten, geldt dat [eiser] gemotiveerd heeft weersproken dat hij schade heeft veroorzaakt. [eiser] voert aan dat er, op de dag dat hij werkzaamheden heeft verricht op de [adres 1] te [plaats 1] , meerdere monteurs aanwezig waren. Daarnaast staat op de offerte van het bedrijf dat de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd vermeld dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd op het adres [adres 2] in [plaats 2] , terwijl Diek stelt dat [eiser] schade heeft toegebracht op de [adres 3] te [plaats 1] . Verder voert [eiser] aan dat als hij al schade heeft veroorzaakt, deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het verrichten van enige schoonmaakwerkzaamheden na het bezoek van een monteur maatschappelijk aanvaardbaar is. 5.15. Gezien de betwisting door [eiser] is het in dit geval aan Diek om te stellen en te bewijzen dat [eiser] schade heeft veroorzaakt die door [eiser] moet worden vergoed. De kantonrechter oordeelt dat dit thans op basis van de ter beoordeling voorliggende feiten en omstandigheden onvoldoende vast staat. Diek zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van haar standpunt dat [eiser] de schade, zoals vermeld in de offerte van [xxx] , heeft veroorzaakt. 5.16. Indien Diek niet slaagt in zijn bewijsopdracht, dan hoeft [eiser] de door Diek gevorderde herstelkosten niet te betalen. Wanneer Diek wel slaagt in zijn bewijsopdracht dan staat vast dat [eiser] schade heeft veroorzaakt en dan zal hij deze ook moeten vergoeden. Vervolg vordering en tegenvordering: 5.17. Partijen zullen, zoals vermeld, beide in de gelegenheid worden gesteld aanvullend bewijs van hun stellingen te leveren. Als zij dit bewijs (mede) willen leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dan dienen zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, dan dienen zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Partijen moeten bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als partijen verwachten dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld. 5.18. Diek zal tevens nog in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren op de conclusie van antwoord in de zaak van de tegenvordering, voor zover zij haar standpunten tijdens de zitting nog niet kenbaar heeft gemaakt. 5.19. Op basis van het voorgaande zal het partijen duidelijk zijn dat hun vorderingen niet zondermeer toewijsbaar zijn en verder procederen hen extra geld en tijd zal kosten. De kantonrechter geeft partijen daarom in overweging te bezien of zij alsnog in onderling overleg tot een vergelijk kunnen komen. 5.20. De kantonrechter houdt in afwachting van de bewijslevering door partijen iedere verdere beslissing aan.