ECLI:NL:RBNHO:2022:2379

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 22/77 uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 maart 2022 in de zaak tussen Stichting Stadslandbouw Hoorn, uit Hoorn, verzoekster, en het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerder, (gemachtigde: mr. A. Speekenbrink). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de gemeente Hoorn (gemachtigde: mr. A. van der Weijden). Bij besluit van 23 november 2021 heeft verweerder verzoekster, op straffe van een dwangsom van € 25.000 ineens, gelast om uiterlijk op 1 mei 2022 uitvoering te geven aan de in het besluit omschreven herstelplicht. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 3 maart 2022 via een beeldverbinding (skype) op zitting behandeld. Namens verzoekster zijn verschenen [naam 1] , [functie] en mr. [naam 2] , [functie] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] (ecoloog) en [naam 4] . De gemeente Hoorn heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 5] . De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.J. Poggemeier, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2022. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. BIJLAGE Wettelijk kader Artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming 1. Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. 2. De zorg, bedoeld In het eerste lid, houdt In elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten: a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel, b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt. Artikel 3.1 van de Wet natuurbescherming 1. Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen. 2. Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen. 3. Het is verboden eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te rapen en deze onder zich te hebben. 4. Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen. 5. Het verbod, bedoeld in het vierde lid, is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort. Artikel 3.5 van de Wet natuurbescherming 1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen. 2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren. 3. Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen. 4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen. 5. Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen. Artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Wet natuurbescherming Onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, is het verboden: a. in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen; b. de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen (…) Artikel 7.2, eerste lid, van de Wet natuurbescherming 1. Gedeputeerde staten zijn bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Voor het wettelijk kader verwijst de voorzieningenrechter naar de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. 3. Verzoekster heeft in april 2021 op een perceel grond tussen de Opperweg en het bedrijventerrein Hoorn 80 te Hoorn ter grootte van ongeveer 700 m2 (hierna: de groenstrook) alle aanwezige bomen, struiken en bosschages laten verwijderen en de grond laten frezen ten behoeve van de realisering van een voedselbos. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door een loonwerkersbedrijf in opdracht van verzoekster. Dat is niet in geschil. Verder is niet in geschil dat verzoekster voorafgaand aan het uitvoeren van de werkzaamheden niet heeft laten onderzoeken welke negatieve effecten deze werkzaamheden zouden (kunnen) hebben op (wettelijk beschermde) planten- en diersoorten. 4. Na melding hiervan door de derde-partij aan verweerder is de last onder dwangsom opgelegd en is verzoekster gelast de groenstrook in de oude toestand te herstellen door het herplanten van de in het besluit van 23 november 2021 beschreven soorten en aantallen bomen en struiken op de in het besluit voorgeschreven wijze. 5.1 Verweerder heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat met het handelen van verzoekster sprake is van overtreding van: - de zorgplicht neergelegd in artikel 1.11, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) door het kappen van de bomen en het verwijderen van de bosschages/ struiken - het verbod van artikel 3.1 van de Wnb door het verstoren van in het wild levende vogels en hun nesten - het verbod van artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb door het vernielen van voortplantingsplaatsen en/of rustplaatsen van vleermuizen en - het verbod van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb door het vernielen van vaste voortplantingsplaatsen en/of rustplaatsen van kleine marterachtigen (hermelijn en wezel). 5.2 Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de bevindingen van ecologisch onderzoek dat in opdracht van derde-partij is uitgevoerd door [bedrijf 1] BV (verder: [bedrijf 1] ). In het rapport van 1 september 2021 is vermeld dat op basis van de verspreidingsgegevens en het aanwezige biotoop wordt verwacht dat in de groenstrook jaarlijks diverse (in het rapport genoemde) vogelsoorten tot broeden komen. Omdat de kap- en freeswerkzaamheden in het broedseizoen hebben plaatsgevonden, kan worden aangenomen dat op het moment van de werkzaamheden een aantal van de genoemde vogelsoorten op en rond de locatie van de ingrepen bezig was met nestbouw, broeden of het verzorgen van de jongen. Aannemelijk is dat door de werkzaamheden (de functionaliteit van) nesten zijn aangetast en niet is uit te sluiten dat nesten zijn verlaten. Met betrekking tot de vleermuizen wordt in het rapport vermeld dat uit verspreidingsgegevens uit de NDFF en uit eigen onderzoek van [bedrijf 1] in de omgeving bekend is dat ter plaatse meerdere vleermuizensoorten voorkomen, waarvan een aantal gebruik maakt van bomen als verblijfplaats. Hoewel de kans op aanwezigheid van verblijfplaatsen van vleermuizen gering wordt geacht, is het niet geheel uit te sluiten dat door de kapwerkzaamheden verblijfplaatsen van vleermuizen zijn vernield. Verder komen in de omgeving onder meer de wezel en hermelijn voor. Het is aannemelijk dat door de uitgevoerde werkzaamheden (de functionele leefomgevingen van) verblijfplaatsen van deze zoogdiersoorten zijn aangetast. Ten slotte wordt geconcludeerd dat bij de ingrepen niet is voldaan aan de zorgplicht omdat geen natuurwaardenonderzoek (quick scan) is uitgevoerd voorafgaand aan de ingrepen. 5.3 Ter zitting heeft de ecoloog van verweerder toegelicht dat de in het rapport van [bedrijf 1] beschreven bevindingen het resultaat zijn van een quick scan. Deze quick scan is louter bedoeld om te bezien of het gebied potentie heeft als het gaat om de aanwezigheid van beschermde dier- en plantensoorten. Gewoonlijk wordt na de quick scan een gericht (diepgaand) onderzoek naar de aanwezigheid van bepaalde beschermde soorten verricht als die soorten in potentie aanwezig kunnen zijn. In dit geval was vanwege de volledige kaalslag geen vervolgonderzoek mogelijk, zodat het onderzoek noodzakelijkerwijs beperkt is gebleven tot de quick scan. 6. Verzoekster bestrijdt dat zij de Europeesrechtelijke regels voor beschermde soorten heeft overtreden en voert daartoe in de eerste plaats aan dat uit het onderzoek van [bedrijf 1] niet volgt dat de genoemde beschermde soorten zich daadwerkelijk in de groenstrook bevonden en dat daarom niet vaststaat dat er sprake is van het vernielen van nesten of verblijfplaatsen van beschermde soorten. Verder verwijst verzoekster naar het rapport van [bedrijf 2] van 28 januari 2021 en stelt zij zich daarbij op het standpunt dat hieruit blijkt dat er geen sprake is van ecologische schade bij gebruik van de voormalige groenstrook als voedselbos. In de derde plaats wijst verzoekster erop dat door het Openbaar Ministerie (OM) is vastgesteld dat niet bewezen kan worden dat verzoekster bomen heeft gekapt. Tot slot stelt eiseres dat de aanleg van een voedselbos leidt tot grotere biodiversiteit, waardoor de natuurwaarden ter plaatse juist beter worden. 7.1 Op verweerder rust de bewijslast rust van de overtreding(en). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn er geen aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van de bevindingen en conclusies van [bedrijf 1] . Verzoekster heeft deze bevindingen en conclusies ook niet bestreden aan de hand van een ecologisch (tegen)rapport. In het door verzoekster genoemde onderzoeksrapport van [bedrijf 2] zijn de bevindingen en conclusie van een verricht bodemonderzoek vermeld. Omdat [bedrijf 2] de aanwezigheid van beschermde diersoorten niet heeft onderzocht, doet de conclusie van [bedrijf 2] niet af aan de conclusies van [bedrijf 1] . Dat geldt evenzeer voor de verwijzing van verzoekster naar de sepotbeslissing door het OM. Daarbij ging het immers alleen om vraag of de op het perceel gekapte bomen konden worden aangemerkt als bomen in de zin van de APV, en niet of de kap daarvan heeft geleid tot een overtreding van de Wnb. Verweerder mocht het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom dan ook op het rapport van [bedrijf 1] baseren. 7.2 Bij de vraag of is gehandeld in strijd met de Wnb is de omstandigheid of na de aanleg van het voedselbos ter plaatse meer biodiversiteit zal ontstaan, anders dan verzoekster betoogt, niet relevant. Waar het in deze zaak om gaat is dat voor aanvang van de werkzaamheden eerst gericht onderzoek naar de bestaande natuurwaarden in de groenstrook had moeten plaatsvinden, zodat beoordeeld had kunnen worden of (risico bestond dat) met het kappen van de bomen en het verwijderen van de bosschages in de Wnb opgenomen verboden (verstoring en vernieling van nesten en/of verblijfplaatsen van beschermde diersoorten) zouden worden overtreden. Dat onderzoek heeft - zoals verzoekster ook erkent - niet plaatsgehad. 7.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster door zonder eerst een gedegen natuuronderzoek te (laten) verrichten de groenstrook te kappen en te rooien kennelijk onzorgvuldig gehandeld. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de vaste contactpersoon van derde-partij verzoekster bij e-mail van 23 november 2020 heeft bericht dat de gemeente zich zal inspannen een alternatieve locatie te vinden mocht onverhoopt blijken dat bijvoorbeeld vanwege kwetsbare natuurwaarden aanleg van een bijentuin en/of voedselbos ter plaatse van de groenstrook niet mogelijk is. Verzoekster is er verder door derde-partij ook bij e-mail van 14 december 2020 op gewezen dat onbekend is welke al dan niet kwetsbare natuurwaarden zich in het gebied bevinden en of het voedselbos het leefgebied van mogelijk aanwezige planten- en diersoorten kan verstoren, en dat mogelijk een natuurwaardenonderzoek noodzakelijk is. Verzoekster was er aldus van op de hoogte dat een natuurwaardenonderzoek nodig was. Nu uit het rapport van [bedrijf 1] blijkt dat inderdaad ter plaatse mogelijk nesten en verblijfplaatsen van beschermde soorten zijn aangetast, staat de schending van zorgplicht uit artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb vast. 7.4 Met betrekking tot de overtreding(en) van de verbodsbepaling(en) uit hoofdstuk 3 van de Wnb geldt dat door toedoen van verzoekster geen gericht onderzoek meer mogelijk is naar de effecten van de werkzaamheden voor de potentieel aanwezige beschermde soorten. Dat verweerder als gevolg van eigenmachtig optreden van verzoekster niet (meer) concreet kan vaststellen of ter plaatse nesten/verblijfplaatsen van beschermde diersoorten zijn verstoord, dient daarom voor risico van verzoekster te komen. Gelet hierop heeft verweerder met het rapport van [bedrijf 1] naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate aan zijn bewijslast voldaan waar het gaat om de overtreding van de genoemde verboden uit hoofdstuk 3 van de Wnb, en is het vervolgens aan verzoekster om aannemelijk te maken dat geen sprake is geweest van verstoren of vernielen van nesten of verblijfplaatsen van beschermde soorten. Vooralsnog is verzoekster daarin niet geslaagd. 8.1 Verweerder was dan ook bevoegd handhavend op te treden tegen de schending van de zorgplicht en de overtreding van de artikelen 3.1, 3.5, vierde lid en 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb. 8.2 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Van handhavend optreden kan slechts worden afgezien wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit is onder andere het geval bij concreet zicht op legalisatie of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de te dienen belangen. 9.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat zodanige bijzondere omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Van concreet zicht op legalisatie is geen sprake. Verweerder is niet voornemens om alsnog een ontheffing te verlenen van de betreffende verboden uit de Wnb, temeer niet omdat het college van burgemeester en wethouders van Hoorn op 16 november 2021 heeft besloten geen medewerking (meer) te verlenen aan de realisatie van een voedselbos op deze locatie. 9.2 De stelling van verzoekster dat er, met name gelet op de uitlatingen van de wethouder per mail op 14 december 2020, overeenstemming was met de gemeente over het voedselbos op deze plaats, kan - wat daar ook van zij - niet leiden tot de conclusie dat verweerder om die reden van handhavend optreden had moeten afzien. De wethouder en/of de gemeente zijn immers niet het bevoegd gezag waar het gaat om de naleving van de Wnb, dat is verweerder. De verwijzing van verzoekster naar een e-mail van 5 maart 2021 waarin staat dat een medewerker van de gemeente de omgevingsvergunning zou regelen, kan haar dan ook niet baten. Het gaat hier immers niet om een omgevingsvergunning, maar om een ontheffing op grond van de Wnb die niet is aangevraagd. 10.1 Verweerder heeft dan ook terecht aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De schending van de zorgplicht rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval op zich reeds het opleggen van een herstelplicht. Als preventief optreden niet meer mogelijk is, dan zal de last onder dwangsom of bestuursdwang immers kunnen worden gebruikt om schade zoveel mogelijk ongedaan te maken. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de Wnb (TK 2011–2012, 33 348, nr. 3, p.151). Nu aangenomen moet worden dat het geplande voedselbos niet meer op deze locatie zal worden gerealiseerd, kon verweerder verzoekster gelasten de schade zoveel mogelijk ongedaan te maken. 10.2 In de bezwaarprocedure kan verzoekster als zij dat wil bewijs leveren om aannemelijk te maken dat geen sprake is geweest van overtreding(en) van verbodsbepaling(en) uit hoofdstuk 3 van de Wnb, al dan niet door inschakeling van ecoloog. De onzekerheid over de uitkomst van die nadere bewijslevering is echter geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, rechtvaardigt (ook) de (enkele) schending van de zorgplicht in dit geval het opleggen van een herplantplicht. 11. De voorzieningenrechter acht ten slotte de begunstigingstermijn van 5 maanden redelijk. Ook de hoogte van de dwangsom acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. 12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat bij die uitkomst geen aanleiding.