ECLI:NL:RBNHO:2022:11064

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 21/3546 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 december 2022 in de zaak tussen 1. [eiser 1]uit [woonplaats] , 2. [eiser 2]uit [woonplaats] , 3. [eiser 3]uit [woonplaats] , eisers (gemachtigde: mr. K. van Driel), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemskerk (verweerder) (gemachtigden: mr. M.F.A. Dankbaar en mr. L.M. Offerman). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Duin & Tuin recreatiepark de Verandering B.V., uit [plaats] (gemachtigde: mr. S.A. van Doren). Inleiding Bij besluit van 17 november 2020 (het verlengingsbesluit) heeft verweerder besloten de beslistermijn waarbinnen hij op een verzoek om handhaving van eisers van 23 september 2020 zal beslissen met acht weken te verlengen. Bij besluit van 12 januari 2021 (het primaire besluit I) heeft verweerder het verzoek om handhaving van eisers van 23 september 2020 deels toegewezen en deels afgewezen. Bij besluit van eveneens 12 januari 2021 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan derde-partij een last onder dwangsom opgelegd met daaraan gekoppeld een begunstigingstermijn van drie maanden te rekenen vanaf de verzenddatum van het besluit. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I en II. Bij besluit van 11 maart 2021 (het primaire besluit III) heeft verweerder het primaire besluit II gewijzigd, in die zin dat hij de begunstigingstermijn heeft verlengd tot vier maanden na het te nemen besluit op bezwaar. Bij besluit van 20 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder onder meer het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten I, II en III ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 27 oktober 2022 is namens verweerder een eerdere verlenging per 1 november 2021 van de begunstigingstermijn tot vier maanden na de uitspraak van deze rechtbank op het beroep bekrachtigd. De rechtbank heeft het beroep op 28 oktober 2022 op zitting behandeld. De zaak is tegelijkertijd behandeld met de zaken geregistreerd onder de nummers HAA 21/3577 en HAA 21/3548. Eisers sub 1 en 2 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Derde-partij is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, [naam] en [naam 2] .

Wet- en regelgeving 1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

2.1 Bij brief van 23 september 2020 hebben onder meer eisers een verzoek om handhaving bij verweerder ingediend en verweerder verzocht een bouwstop op te leggen. Zij stellen dat zonder vereiste omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen, aanleggen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a, b en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) werkzaamheden en gebruik plaatsvinden aan de [adres] te [plaats] (het perceel). Zo wordt volgens eisers in strijd met de vigerende bestemming een recreatiepark met huisjes bestemd voor bewoning en overnachting aangelegd, worden zonder vergunning archeologisch waardevolle gronden beroerd en wordt er buiten geldende bouwtijden gebouwd. 2.2 Op 25 september 2020, 7 oktober 2020 en 28 oktober 2020 heeft een toezichthouder van verweerder een controle verricht op het perceel en daarvan controlerapporten opgesteld. 2.3 Bij het primaire besluit I heeft verweerder het verzoek om handhaving van eisers toegewezen voor zover het verzoek betrekking heeft op artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a en c, van de Wabo en afgewezen voor zover het betrekking heeft op artikel 2.1, aanhef, eerste lid en onder b, van de Wabo en het bouwen buiten bouwtijden. Verweerder heeft voor de onderbouwing van zijn beslissing verwezen naar het primaire besluit II. 2.4 Bij het primaire besluit II heeft verweerder derde-partij gelast binnen een termijn van drie maanden na de verzenddatum van het besluit de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a en c, van de Wabo op het perceel plaatselijk bekend als [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als sectie E, perceelnummer [#] , ongedaan te (doen) maken en ongedaan te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per week, met een maximum van € 500.000,00. 2.5 Op 28 juni 2021 heeft naar aanleiding van het bezwaar van eisers een laatste controle plaatsgevonden op het perceel, waar diezelfde dag een rapport van is opgesteld. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Bestemmingsplan 3. Op het perceel rusten op grond van het bestemmingsplan Heemskerk Buitengebied 2015 de enkelbestemming “Recreatie-Dagrecreatie” (artikel 14 van de planregels) en de dubbelbestemming “Waarde-Archeologie 3” (artikel 32 van de planregels). Het perceel is voorts voorzien van de functieaanduiding “volkstuin” en de gebiedsaanduiding “geluidzone-industrie”. Controlerapporten 4. Uit de controlerapporten valt wat betreft de bouwwerken het volgende af te leiden. Op het perceel is een aantal bouwwerken gerealiseerd. Op basis van een verleende vergunning is een groot gebouw gerealiseerd, het zogeheten algemene gebouw. Daarnaast is sprake van een aantal kleinere bouwwerken. Drie daarvan zijn aan de buitenkant gereed ( [nummers 1] tot en met [nummers 2] ). Vijf bouwwerken moeten aan de buitenkant nog worden bekleed (ruwbouwniveau) ( [nummers 3] tot en met [nummers 4] ) en voor de overige bouwwerken is alleen een fundering gerealiseerd ( [nummers 5] tot en met [nummers 7] ). Er is nog geen enkel bouwwerk volledig ingericht. Ter zitting heeft derde-partij verklaard dat drie bouwwerken zijn voorzien van een keukenblokje en een bouwwerk van een kleine badkamer. Op hekken die op en rond het perceel zijn geplaatst zijn reclamedoeken geplaatst met daarop zichtbaar het beoogde resultaat wat betreft de inrichting van de bouwwerken (bouwwerken te voorzien van onder meer een keuken, badkamer en toilet). Bij de bouwwerken [nummers 3] tot en met [nummers 2] is in het midden ervan een overgang gemaakt. Dat deel is niet een buitendeel dat is overkapt, maar het betreft een deel dat onderdeel is gemaakt van het bouwwerk, zo staat in het rapport. Verder is vermeld dat de daken van de bouwwerken zijn gemaakt van gelaagd glas, voorzien van een witkleurige folie en dat het plafond aan de binnenzijde is afgetimmerd met witte houten platen. Overtreding Activiteit bouwen (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo) 5.1 Eisers betogen dat voor het oprichten van de bouwwerken, ook als het (uiteindelijk) om tuinhuisjes en kassen zou gaan, een vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is vereist. Volgens eisers is namelijk geen sprake van een hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) op het perceel. Er staat weliswaar een algemeen gebouw op het perceel, maar dat is en wordt niet opgericht ten dienste van de volkstuinen en is ook overigens niet het belangrijkste gebouw op het perceel. Aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor wordt, aldus eisers, daarom niet voldaan. 5.2 Niet in geschil is dat het algemene gebouw het grootste gebouw op het perceel is en dat dit wordt gebruikt voor onder meer administratieve werkzaamheden. Niet gebleken is (in deze procedure) dat het algemene gebouw niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de bestemming van het perceel en daarnaast is het gebouw, ondanks dat er meerdere bouwwerken op het perceel zijn gerealiseerd, gelet op de bestemming het belangrijkst. De rechtbank merkt het algemene gebouw daarom aan als hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Verder is, net als in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577, niet in geschil dat de bouwwerken in het achtererfgebied zijn gelegen en dat aan de overige eisen om op grond van artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor vergunningvrij te kunnen bouwen is voldaan. 5.3 Er is dus geen sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo ter zake waarvan verweerder bevoegd is handhavend op te treden. In de uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577 heeft de rechtbank die conclusie ook getrokken en overwogen dat dat betekent dat verweerder die overtreding daarom niet aan de last onder dwangsom ten grondslag heeft kunnen en mogen leggen. Datzelfde heeft vanwege de samenhang dan ook te gelden in deze zaak. Activiteit aanleggen (afgraven grond) (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo) 6. De rechtbank laat de beroepsgronden van eisers die betrekking hebben op het afgraven van grond en daarmee op de archeologische waarden als bedoeld in artikel 32 van de planregels buiten beschouwing. Artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat er namelijk aan in de weg dat het bestreden besluit vanwege beroepsgronden over een mogelijke aantasting van archeologische waarden wordt vernietigd. Eisers zoeken bescherming in het belang gevrijwaard te blijven van negatieve gevolgen van het gebruik van de bouwwerken en de werkzaamheden voor hun woon- en leefklimaat. Dit belang is niet verweven met het algemeen belang van archeologische waarden dat de normen uit de Monumentenwet 1998 beogen te beschermen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2629. Activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo 7.1 Eisers betogen dat nu de bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan worden opgericht het in de rede had gelegen dat verweerder een preventieve last onder dwangsom had opgelegd aan derde-partij.

15. Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond. Het bestreden besluit komt wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 5:2, eerste lid en onder b, en 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking voor zover daarbij het bezwaar van eisers ongegrond is verklaard. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit op het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten I, II en III te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. Bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar zal verweerder in ieder geval het primaire besluit II moeten herroepen voor zover er daarin van is uitgegaan dat sprake is van overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo (onderdeel c voor zover het betreft de lichtdoorlatendheid van de bouwwerken en het aaneengesloten bouwen van de bouwwerken). Verweerder zal het primaire besluit II ook moeten herroepen voor zover dat strekt tot het ongedaan maken van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vanwege beoogd gebruik. Verweerder zal bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar moeten bezien of het beoogde gebruik van de bouwwerken volgens hem op dat moment (nog steeds) in strijd is te achten met het bestemmingsplan. Indien verweerder van mening is dat hij tegen dat beoogde gebruik kan optreden door middel van een preventieve last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb, dient hij die last tegelijkertijd met het nemen van het besluit op bezwaar aan derde-partij op te leggen. Die besluiten worden dan tezamen als één nieuw besluit op het bezwaar aangemerkt waartegen beroep openstaat bij de rechtbank. Bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar dient verweerder voorts te motiveren of handhavend optreden tegen de overschrijding van de maximale oppervlakte wat hem betreft evenredig is of niet. Afhankelijk daarvan dient het primaire besluit II ook in zoverre te worden herroepen. Omdat in ieder geval het primaire besluit II bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar grotendeels zal moeten worden herroepen en nog onduidelijk is of de last wat betreft de overschrijding van de maximale oppervlakte in stand kan blijven, ziet de rechtbank aanleiding op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank schorst het primaire besluit II totdat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eisers heeft genomen. In de uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577 heeft de rechtbank verweerder ook opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van de eisende partij in die zaak te nemen. Ook in die zaak heeft de rechtbank de voorlopige voorziening in vorenbedoelde zin getroffen. Verweerder dient ervoor te zorgen dat het nieuwe besluit op bezwaar in deze zaak en die in HAA 21/3577 op dezelfde dag worden genomen om te voorkomen dat de in beide zaken getroffen voorlopige voorziening op wisselende tijdstippen vervalt. 14. Het voorgaande betekent dat de uitkomst voor eisers op sommige punten nadelig uitpakt en mogelijk tegengesteld is aan wat zij met het instellen van hun beroep hebben beoogd. Degene die beroep heeft ingesteld, mag door de uitspraak op het beroep in beginsel niet in een slechtere positie belanden dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij geen rechtsmiddel zou hebben aangewend. Dit zogeheten verbod van reformatio in peius is echter niet van toepassing in een geschil waarin verschillende partijen met tegengestelde belangen zijn betrokken en een van die partijen ten gunste van een of meer van de andere partijen in een slechtere positie wordt gebracht. Het verlengingsbesluit 15.1 Eisers betogen dat de verlenging door verweerder bij het verlengingsbesluit van de beslistermijn met acht weken niet rechtmatig was. 15.2 Het verlengingsbesluit is een besluit als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb, waartegen tezamen met het inhoudelijke besluit op het handhavingsverzoek kon worden opgekomen. De rechtbank stelt vast dat eisers alvorens beroep in te stellen tegen het verlengingsbesluit daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. In hun bezwaarschrift gericht tegen de primaire besluiten I en II hebben zij namelijk niet tevens het verlengingsbesluit aangevochten. Gesteld noch gebleken is dat eisers hiervan redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt. Het beroep tegen het verlengingsbesluit is gelet op het bepaalde in artikel 6:13 van de Awb daarom niet-ontvankelijk. Dwangsom 16.1 Eisers betogen ten slotte dat verweerder een dwangsom wegens niet tijdig beslissen heeft verbeurd. 16.2 Het verlengingsbesluit staat gelet op het voorgaande vast. Vaststaat ook dat verweerder binnen de (verlengde) beslistermijn een besluit op het handhavingsverzoek van eisers van 23 september 2020 heeft genomen. Van verbeuring van dwangsommen wegens niet tijdig beslissen is dan ook geen sprake. Dit betoog van eisers slaagt niet. Griffierecht en proceskosten 17.1 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 17.2 De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit en het besluit van 27 oktober 2022 gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij het bezwaar van eisers ongegrond heeft verklaard; - vernietigt het besluit van 27 oktober 2022; - draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten I, II en III te nemen, met inachtneming van deze uitspraak; - schorst het primaire besluit II totdat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eisers heeft genomen; - verklaart het beroep tegen het verlengingsbesluit niet-ontvankelijk; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,00 aan eisers te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.518,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van mr.W.I.K. Baart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 december 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. BIJLAGE Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a.het bouwen van een bouwwerk, b.het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald, c.het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…). Besluit omgevingsrecht Artikel 1 1.In deze bijlage wordt verstaan onder: (…) hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is; (…). Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: 1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 5 m, b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn, c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; (…). Bestemmingsplan Heemskerk Buitengebied 2015 Artikel 14 Recreatie - Dagrecreatie 14.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Recreatie - Dagrecreatie' aangewezen gronden zijn bestemd voor: (…) h. extensieve dagrecreatie; (…) en tevens voor: (…) n. een volkstuinencomplex, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'volkstuin'. Artikel 32.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Waarde - Archeologie 3' aangewezen gronden zijn, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor de bescherming en veiligstelling van archeologische waarden. Artikel 41.2 Geluidzone - Industrie Het oprichten van woningen, bedrijfswoningen hieronder begrepen, is slechts toegestaan indien de geluidsbelasting van de gevel als gevolg van industrielawaai, mede aanduiding 'Geluidzone-Industrie', niet meer bedraagt dan de voorkeursgrenswaarde van 50 dB(A), dan wel voldoet aan de op grond van de Wet geluidhinder verleende hogere grenswaarde. Bouwbesluit 2012 Artikel 8.3 1. Bedrijfsmatige bouw- of sloopwerkzaamheden worden op werkdagen en op zaterdag tussen 7.00 uur en 19.00 uur uitgevoerd. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:1 3 Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:2 1. In deze wet wordt verstaan onder: (…) b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding; (…). Artikel 5:7 Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Artikel 6:3 Een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Artikel 6:13 Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld. Artikel 6:19 1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Artikel 7:12

Artikel 7:15 2 De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Artikel 8:69a De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Artikel 8:72 5 De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

Of verweerder had derde-partij moeten gelasten de bebouwing in zijn geheel te verwijderen. 7.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beoogde gebruik van de bouwwerken in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming “Recreatie – Dagrecreatie” (artikel 14 van de planregels). De voorgestane inrichting van de bouwwerken (deze worden volgens onder meer de reclamedoeken op hekken rondom het perceel voorzien van keuken, badkamer, wasmachine en dergelijke) kan volgens verweerder niet als gebruiksfunctie ten behoeve van een volkstuin worden gezien, maar veeleer als gebruiksfunctie ten behoeve van wonen dan wel verblijfsrecreatie. Volgens verweerder blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van onder meer 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2779 dat bij de toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan niet slechts dient te worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt, maar dient mede te worden beoordeeld of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt gebouwd. Dit houdt in dat een bouwwerk in strijd met de bestemming moet worden geoordeeld indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet. 7.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder geen last strekkende tot het ongedaan maken van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aan derde-partij heeft kunnen opleggen voor zover het gaat om volgens verweerder beoogd gebruik van de bouwwerken dat in strijd is met het bestemmingsplan. De bouwwerken worden op dit moment nog niet gebruikt. Het gaat om het toekomstig gebruik dat van de bouwwerken gaat worden gemaakt. In dat geval kan naar zijn aard geen last strekkende tot het ongedaan maken van een overtreding worden opgelegd als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid en onder b, van de Awb, maar ten hoogste een last ter voorkoming van een overtreding als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb (een preventieve last), mits van een dreigende overtreding sprake is en geen sprake is van omstandigheden die nopen tot het afzien van handhavend optreden. De verwijzing door verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018 kan hem niet baten. De daarin uitgezette lijn over het toetsen van beoogd gebruik aan een bestemmingsplan is van toepassing op aanvragen om omgevingsvergunningen en niet op handhavingszaken als de onderhavige. Doortrekken van de lijn uit genoemde uitspraak op handhavingszaken zou er immers op neerkomen dat verweerder een last strekkende tot het ongedaan maken van een overtreding zou kunnen opleggen ten aanzien van beoogd gebruik, terwijl dat gebruik op dat moment nog niet plaatsvindt en niet te staken valt. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn. In het verlengde hiervan is het, anders dan eisers betogen, ook niet mogelijk aan derde-partij een last strekkende tot het ongedaan maken van een overtreding op te leggen vanwege het beoogde gebruik waarmee van haar wordt verlangd dat zij alle bouwwerken verwijdert. Met het voorgaande is niet gezegd dat het beoogde gebruik van de bouwwerken op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, maar alleen dat verweerder tegen het beoogde gebruik is opgetreden met gebruikmaking van een verkeerd soort last. 7.4 Het betoog van eisers slaagt. Dit betekent dat de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de beroepsgrond van eisers dat wat betreft het beoogde gebruik onduidelijk is waartoe derde-partij is gelast. 8.1 Eisers betogen dat (ook) sprake is van strijd met artikel 14.1 en onder n, van de planregels omdat door de wijze van verkaveling en het opknippen van het perceel niet langer kan worden gesproken van een volkstuincomplex. Tuinieren is door het opknippen en de vele bebouwing niet goed mogelijk. Daarnaast betogen zij dat, omdat sprake is van het oprichten van woningen, ook sprake is van strijd met artikel 41.2 van de planregels (geluidzone-industrie). 8.2 Eisers hebben hun betoog dat reeds het opknippen van het perceel leidt tot strijdigheid met de bestemming (ook ter zitting) niet weten te onderbouwen, zodat het reeds daarom faalt. 8.3 De beroepsgrond van eisers over strijd met artikel 41.2 van de planregels laat de rechtbank buiten beschouwing. Artikel 8:69a van de Awb staat er namelijk aan in de weg dat het bestreden besluit vanwege deze beroepsgrond wordt vernietigd. Artikel 41.2 van de planregels strekt ertoe personen die woningen gaan bewonen te beschermen tegen geluidsbelasting vanwege industrie. De bepaling strekt daarmee niet ter bescherming van de belangen van omwonenden van die woningen, waarbij de rechtbank in het midden laat of in dit geval sprake is van het oprichten van woningen. Bouwtijden (artikel 8.3 Bouwbesluit 2012) 9.1 Eisers betogen verder dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte de onrechtmatigheid van het primaire besluit I niet heeft erkend en daarbij ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Dit had volgens eisers wel gemoeten omdat in het bestreden besluit is erkend dat het primaire besluit I niet goed is voorbereid doordat niet buiten de op grond van artikel 8.3 van het Bouwbesluit 2012 toegestane tijden is gecontroleerd naar aanleiding van het handhavingsverzoek. Ter zitting hebben eisers in aanvulling hierop betoogd dat derde-partij heeft erkend dat buiten de bouwtijden werkzaamheden zijn verricht en dat eisers foto’s hebben waaruit dat blijkt. 9.2 Er is gelet op artikel 7:15, tweede lid, van de Awb alleen grond voor het toekennen van een proceskostenvergoeding in bezwaar voorzover het in bezwaar bestreden besluit (het primaire besluit) moest worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Derde-partij heeft ter zitting betwist dat zij heeft erkend dat zij buiten de bouwtijden van artikel 8.3 van het Bouwbesluit 2012 werkzaamheden heeft verricht. Eisers hebben daarnaast niet concreet onderbouwd uit welke foto’s volgens hen zou blijken dat derde-partij buiten die tijden werkzaamheden heeft verricht. Aldus kan niet kan worden vastgesteld dat sprake is (geweest) van een overtreding van artikel 8.3 van het Bouwbesluit 2012 en dat het primaire besluit I om die reden bij het bestreden besluit voor wat betreft dat onderdeel had moeten worden herroepen. 9.3 De beroepsgrond slaagt niet. Uitspraak in de zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577 10. De rechtbank heeft in haar uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577 geoordeeld dat verweerder ook niet bevoegd was aan derde-partij een last onder dwangsom op te leggen wegens strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vanwege bouwen in strijd met het bestemmingsplan (op de punten van aaneengesloten bouwen en de lichtdoorlatendheid van de bouwwerken). De rechtbank heeft in die zaak geconcludeerd dat uitsluitend sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo voor zover wat betreft de bouwwerken [nummers 3] tot en met [nummers 2] in strijd met de bouwregels van artikel 14.2.3.1 van de planregels de maximaal toegestane oppervlakte van (in totaal) 37 m2 is overschreden. Datzelfde heeft vanwege de samenhang dan ook te gelden in deze zaak. Overtrederschap 11.1 Eisers betogen dat verweerder de last onder dwangsom ook aan de bestuurders van derde-partij had moeten opleggen. Indien derde-partij namelijk geen vermogen heeft, heeft de last onder dwangsom volgens hen geen financiële prikkel. Het standpunt van verweerder dat aandeelhouders aandelen vol zouden moeten storten is onjuist.

Aandeelhouders kunnen een besloten vennootschap ook failliet laten gaan. 11.2 Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat derde-partij verantwoordelijk is voor de overtredingen op het perceel. De opdrachten zijn gegeven in naam van derde-partij. Indien op enig moment verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd en er geen vermogen is, komt er een schuld op naam van derde-partij en moeten de aandelen worden volgestort door de aandeelhouders. De dwangsom is, aldus verweerder, dus ook in dit geval een financiële prikkel. 11.3 Niet in geschil is dat in ieder geval derde-partij als overtreder van de overtreding van de bouwregels van artikel 14.2.3.1 van de planregels wat betreft de maximaal toegestane oppervlakte is aan te merken (op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb). Ook als een (rechts)persoon geen of weinig financiële draagkracht heeft, gaat van een last onder dwangsom een prikkel uit. Bovendien hoeft verweerder bij het opleggen van een last onder dwangsom geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder, anders dan in de situatie waarin het gaat om een kapitaalkrachtige (rechts)persoon. Eisers betogen nu echter juist dat derde-partij niet kapitaalkrachtig is. Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Verweerder is daartoe echter niet verplicht. 11.4 De beroepsgrond slaagt niet. Bijzondere omstandigheden aanwezig om af te zien van handhaving? Onevenredigheid 12. In haar uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3577 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder – in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb – niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat handhavend optreden tegen de overschrijding van de maximale oppervlakte evenredig is. Datzelfde heeft vanwege de samenhang dan ook te gelden in deze zaak. Overige omstandigheden aanwezig om van handhavend optreden af te zien? Vertrouwensbeginsel 13. De rechtbank komt niet toe aan een bespreking van de beroepsgrond van eisers dat zij betwisten dat verweerder met een mailbericht van 3 mei 2018 de toezegging aan eiseres heeft gedaan dat zij de bouwwerken vergunningvrij kan bouwen. Het mailbericht heeft betrekking op artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor en daarmee op artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. De rechtbank heeft hiervoor geconcludeerd dat op dat punt geen sprake is van een overtreding. Begunstigingstermijn 14.1 Eisers betogen verder dat de begunstigingstermijn van vier maanden na het besluit op bezwaar die verweerder hangende bezwaar bij het primaire besluit III heeft gesteld erg lang en te onbepaald is, alsmede in strijd met het beleid dat een termijn van langer dan een jaar niet toestaat. Bij het verlengen van de termijn zijn daarnaast de belangen van eisers niet meegewogen. De aanvankelijke termijn van drie maanden achtte verweerder nog lang genoeg om derde-partij de kans te bieden de overtreding te beëindigen. 14.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verlengen van de begunstigingstermijn in overeenstemming is met de beleidsregels “Handhavingsplan Wabo+2021-2024” en het op 13 juli 2021 vastgestelde vervangende “VTH-beleid 2021-2024”. Verweerder acht een verlening voor vier maanden na het bestreden besluit niet onredelijk. Verweerder heeft deze keuze kunnen maken omdat het bestendige bestuurspraktijk betreft en de bouwwerkzaamheden tijdens de handhavingsperiode door derde-partij zijn stilgelegd. 14.3 De begunstigingstermijn strekt ertoe de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. 14.4 Hangende beroep is bij besluit van 27 oktober 2022 namens verweerder de verlenging van de begunstigingstermijn per 1 november 2021 tot vier maanden na de uitspraak van deze rechtbank op het beroep bekrachtigd. Het beroep van eisers heeft, nu zij daarbij voldoende belang hebben, op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege mede betrekking op het besluit van 27 oktober 2022. 14.5 Verweerder heeft ter zitting erkend dat het besluit van 27 oktober 2022 is genomen door een daartoe niet gemandateerde medewerker, zodat het onbevoegd is genomen. Het beroep van eisers tegen het besluit van 27 oktober 2022 is reeds daarom gegrond en dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Ook om een andere reden is er geen reden dat besluit in stand te laten. Dat besluit, alsmede het primaire besluit III waarbij de begunstigingstermijn eerder is verlengd, waren immers toegesneden op de situatie dat volgens verweerder sprake was van meerdere overtredingen. Uit het voorgaande volgt dat alleen wat betreft de overschrijding van de maximale oppervlakte sprake is van een overtreding. Verweerder is dus van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan bij zijn beslissing tot het verlengen van de begunstigingstermijn. Het besluit van 27 oktober 2022 is dus behalve onbevoegd genomen ook – in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb – ondeugdelijk gemotiveerd. Dat laatste geldt ook voor het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit III is gehandhaafd. 14.6 De beroepsgrond slaagt.