ECLI:NL:RBNHO:2021:8367

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: 9174005 / CV EXPL 21-2750 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde mr. R. Rijkeboer-Kollee, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , gevestigd te [plaats] , gedaagde, procederend in persoon. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. Samenvatting [gedaagde] heeft personeel ingezet en materiaal geleverd voor een bouwproject van [eiser] . [gedaagde] erkent dat een daarbij gebouwde muur uit het lood is gaan staan. [eiser] stelt dat het gebrek is ontstaan doordat [gedaagde] is tekortgeschoten in de mondeling tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming, en eist [gedaagde] te veroordelen tot herstel en vergoeding van overige schade. [gedaagde] wijst aansprakelijkheid van de hand omdat haar personeel niet op basis van een aannemingsovereenkomst, maar onder regie van [eiser] aan het bouwproject heeft gewerkt.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] heeft [gedaagde] benaderd voor de verbouwing van zijn woning en tuin. In week 22 van 2016 is het personeel van [gedaagde] met het werk begonnen, en medio 2017 waren de werkzaamheden afgerond. 2.2. [gedaagde] heeft [eiser] op 11 juli 2016 en op 26 september 2016 een termijnfactuur gestuurd van telkens € 36.300,00. Op 19 oktober 2018 stuurde [gedaagde] de eindfactuur van € 89.878,02 aan [eiser] . [eiser] heeft de facturen volledig betaald. 2.3. Begin 2020 heeft [eiser] geconstateerd dat de bij de werkzaamheden geplaatste afscheidingsmuur (hierna: de muur) begon te wijken, waarna hij [gedaagde] heeft benaderd voor een oplossing. 2.4. Omdat partijen verschilden van mening over de wijze waarop dit probleem kon worden opgelost, heeft [eiser] in april 2020 [constructiebureau] ingeschakeld. Volgens [constructiebureau] wordt het wijken van de muur veroorzaakt door het buigen / verplaatsen van het metselwerk. 2.5. [eiser] heeft [gedaagde] op 8 juli 2020 een ingebrekestelling gestuurd. [eiser] heeft [gedaagde] daarbij een termijn van 14 dagen gegeven om de gebrekkige muur te herstellen. Verder stelt [eiser] voor om nader onderzoek naar de constructie van de muur te laten verrichten. [gedaagde] heeft dat voorstel van de hand gewezen. 2.6. In opdracht van [eiser] heeft Top Expertise B.V. (hierna: Top Expertise) de muur onderzocht. In de rapport van expertise van 17 december 2020 staat het volgende: “(…) De tuinmuur voldoet niet aan de daartoe gestelde eisen, de kantelveiligheid en de stabiliteit is niet gewaarborgd, er is sprake van toenemende scheefstand van de tuinmuur en bij geringe druk is er sprake van beweging van de tuinmuur. Ons inziens is er aannemelijk sprake van een onveilige situatie, neemt het risico op zettingen, kantelen of instabiliteit (omvallen) toe en is er als gevolg van voornoemde elementen bij het gebruik van het terras een risico op ernstig lichamelijk letsel. (…)”

3.1. [eiser] vordert – samengevat – primair [gedaagde] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen de muur deugdelijk, naar de eisen van goed en deugdelijk werk, te herstellen, en ten behoeve van het herstel [gedaagde] te veroordelen tot het laten verrichten van een sondering. Subsidiair vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen om de herstelkosten te betalen, waaronder de sonderingskosten, of een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag. Meer subsidiair vordert [eiser] dat een beslissing wordt genomen die de kantonrechter in goede justitie acht. Verder vordert [eiser] te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans ondeugdelijk werk heeft geleverd. [eiser] vordert daarnaast de expertisekosten van € 2.069,10, buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente over de subsidiair gevorderde herstelkosten en de expertisekosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. Ook heeft [gedaagde] niet voldaan aan haar verplichting om te waarschuwen voor een fout in de opdracht. Het wijken van de muur is daarom een gebrek waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. [eiser] heeft [gedaagde] een redelijke termijn geboden om het gebrek te verhelpen. [gedaagde] is echter niet tot herstel overgegaan, zodat [gedaagde] in verzuim is geraakt. Omdat [gedaagde] in verzuim is, moet het herstel voor rekening en risico van [gedaagde] worden uitgevoerd op de wijze die Top Expertise in haar rapport aangeeft. Daartoe moeten tekeningen en constructieberekeningen worden opgesteld, en moet een sondering plaatsvinden om de draagkracht van de bodem te controleren. Verder komen de kosten die [eiser] heeft betaald voor het inwinnen van advies van deskundigen van € 2.069,10 voor rekening van [gedaagde] . Tot slot vordert [eiser] de incassokosten volgens het gebruikelijke tarief, proceskosten en nakosten. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat partijen een mondelinge aannemingsovereenkomst hebben gesloten. [gedaagde] heeft slechts materiaal en arbeid geleverd. De regie van het werk lag bij [eiser] zelf. [eiser] heeft nagelaten om voorafgaand aan het werk tekeningen, berekeningen en sonderingen te laten maken. Daarom is [gedaagde] niet tekortgeschoten.. Volgens [gedaagde] hoeft zij daarom de expertisekosten, buitengerechtelijke kosten, herstelkosten, wettelijke rente, proceskosten of nakosten niet te betalen. [gedaagde] vindt dat er nader onderzoek nodig is, omdat de instabiliteit van de muur mogelijk wordt veroorzaakt door het zwembad en de damwanden die [eiser] heeft aangelegd. Verder wijst [gedaagde] erop dat wanneer zij wordt veroordeeld tot herstel, de kosten van tekeningen, berekeningen en sonderingen voor rekening van [eiser] moeten komen. [eiser] had deze kosten immers ook moeten maken als hij direct een muur had gebouwd overeenkomstig het advies van Top Expertise.

Aanneming van werk? 4.1. [gedaagde] erkent dat de muur uit het lood staat, maar volgens haar gaat het om een zeer beperkte scheefstand die eenvoudig is te verhelpen. Het staat dus vast dat aan de muur een gebrek kleeft dat moet worden verholpen. Om te kunnen beoordelen of [gedaagde] aansprakelijk is voor het herstel van de muur moet de kantonrechter eerst de vraag beantwoorden of de afspraken die partijen mondeling hebben gemaakt moeten worden gekwalificeerd. 4.2. Vast staat dat partijen mondeling een overeenkomst hebben gesloten. Ook bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de mondelinge overeenkomst kunnen van belang zijn voor de uitleg van die overeenkomst. De stellingen van partijen geven geen inzicht in wat zij bij het sluiten van de overeenkomst hebben besproken. De kantonrechter leidt echter uit de gedragingen van partijen af dat partijen een overeenkomst tot aanneming van werk hebben gesloten. 4.3. Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld (artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek). 4.4. Vast staat dat [gedaagde] haar personeel heeft ingezet om de bouwplannen van [eiser] te realiseren. [gedaagde] heeft ook het benodigde materiaal geleverd. Verder staat vast dat een werknemer van [gedaagde] tijdens de bouw de inzet van het personeel coördineerde, en het benodigde materiaal bestelde. Ook coördineerde deze werknemer de inzet van onderaannemers, die dan hun facturen aan [gedaagde] stuurden. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarom de facturen aan [gedaagde] werden gestuurd als hij niet de hoofdaannemer was. Bij aanneming van werk is het bovendien gebruikelijk dat de aanneemsom naar de stand van het werk in termijnen wordt betaald. Dat is in dit geval ook zo gegaan. [gedaagde] stuurde eerst twee dezelfde, niet gespecificeerde termijnfacturen, gevolgd door een eindfactuur. De kantonrechter stelt vast dat de wijze waarop het werk door [gedaagde] is uitgevoerd alle elementen heeft van aanneming van werk, zodat de kantonrechter de tussen partijen gesloten mondelinge overeenkomst beoordeelt als een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 BW. Het verweer van [gedaagde] dat partijen geen aannemingsovereenkomst kunnen hebben gesloten omdat [gedaagde] nooit werk aanneemt voor externe verbouwingen zonder tekeningen en berekeningen, faalt derhalve. Waarschuwingsplicht 4.5. Omdat de mondelinge overeenkomst kwalificeert als een aannemingsovereenkomst moest [gedaagde] volgens artikel 7:754 BW [eiser] waarschuwen voor fouten of gebreken in zijn bouwplannen. [gedaagde] geeft zelf al aan dat zij de muur nooit had geplaatst zonder eerst tekeningen en berekeningen te maken en onderzoek naar de bodem te doen. In dit geval heeft [gedaagde] dat niet gedaan. [gedaagde] is zonder te waarschuwen tot uitvoering van het werk overgegaan. Daarmee heeft zij de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW geschonden. Dat het gebrek aan de muur mogelijk is veroorzaakt door het zwembad dat [eiser] zelfstandig heeft laten bouwen en de damwanden die [eiser] heeft geplaatst, maakt niet dat [gedaagde] [eiser] niet had hoeven waarschuwen dat bij een dergelijk project tekeningen, constructieberekeningen en sonderingen noodzakelijk zijn. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor het herstel van de muur. Herstel 4.6. Primair vordert [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot deugdelijk herstel van de muur, zoals in de dagvaarding omschreven, en [gedaagde] te veroordelen tot het laten verrichten van een sondering op haar kosten. [eiser] wil dat het gebrek wordt hersteld zoals Top Expertise dat heeft geadviseerd: “Voorafgaand aan het herstel dienen tekeningen en constructieve berekeningen van de damwand, de tuinmuur en de funderen te worden opgesteld en de draagkracht van de bodem middels archief onderzoek en / of sondering te worden gecontroleerd. De fundering dient te worden verbreed en de tuinmuur dient te worden versterkt met gemetselde en/of stalen kolommen. Voorts dient de tuinmuur deugdelijk te worden verbonden met de berging en verankerd in de fundering en de opgehoogde grond dient deugdelijk te worden verdicht. De scheur in het metselwerk dient te worden hersteld en de deur van de berging dient opnieuw te worden afgehangen.” 4.7. [gedaagde] heeft de deskundigheid van Top Expertise niet betwist. Ook heeft [gedaagde] niet betwist dat de aanbevelingen van Top Expertise nodig zijn om het gebrek te verhelpen. Bij de opmerking dat de muur eenvoudig is te stabiliseren, verwijst [gedaagde] zelfs naar het advies van Top Expertise. [eiser] heeft [gedaagde] op 8 juli 2021 met inachtneming van artikel 7:759 lid 1 BW de gelegenheid geboden om het gebrek binnen een termijn van 14 dagen weg te nemen. Omdat [gedaagde] daartoe niet is overgegaan, is [gedaagde] in verzuim geraakt. De primaire vordering om [gedaagde] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot herstel overeenkomstig de aanbevelingen van Top Expertise over te gaan, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen. Voor zover tekeningen, berekeningen en bodemonderzoekt nodig zijn, dienen de kosten daarvan voor rekening van [eiser] te komen. Deze kosten had [eiser] ook moeten maken als [gedaagde] aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. De vordering om [gedaagde] te veroordelen om op haar kosten een sondering te laten verrichten, zal daarom worden afgewezen. De overige vorderingen 4.8. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de gevorderde onderzoekskosten van € 2.069,10, zodat deze eveneens zullen worden toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen omdat [eiser] daarbij geen bedrag noemt. De wettelijke rente over € 2.069,10 zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Proceskosten 4.9. De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt [gedaagde] ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover [eiser] daadwerkelijk nakosten maakt.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] tot deugdelijk herstel van de muur, zoals in de dagvaarding beschreven, naar de eis van goed en deugdelijk werk binnen zes weken na betekening van dit vonnis, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op € 1.097,89, te weten: - dagvaarding € 111,89 - griffierecht 240,00 - salaris gemachtigde 746,00 (2,0 punten × tarief € 373) Totaal € 1.097,89 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover [eiser] daadwerkelijk nakosten maakt, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 29 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter ECLI:NL:HR:2009:BI6319 ECLI:NL:HR:2012:BX5572 en ECLI:NL:HR:2015:2741.