ECLI:NL:RBNHO:2021:146

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 8556381 \ CV EXPL 20-2352 (IL) Uitspraakdatum: 6 januari 2021 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] wonende te [woonplaats] eiseres verder te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. D. Torres tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deen Distributie B.V. gevestigd te Hoorn gedaagde verder te noemen: Deen gemachtigde: mr. K. Vriend 1Het procesverloop 1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 19 mei 2020 een vordering tegen Deen ingesteld. Deen heeft schriftelijk geantwoord. 1.2. [eiser] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna Deen een schriftelijke reactie heeft gegeven.

2.1. [eiser] , geboren op [geboortedag] 1984, is per 11 mei 2007 in dienst getreden van Deen in de functie van distributiemedewerker (loongroep A). [eiser] werkt in het filiaal de centrale slagerij, dat deel uitmaakt van het distributiecentrum van Deen. Het salaris van [eiser] bedraagt nu € 841,60 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.2. Partijen hebben op 9 mei 2007 een arbeidsovereenkomst gesloten. In artikel 1 onder 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiser] in dienst treedt voor 40 uur per week. De arbeidsomvang bedroeg vanaf loonperiode 1 van 2015 tot en met loonperiode 8 van 2016 24 uur per week, vanaf loonperiode 9 van 2016 tot en met loonperiode 10 van 2017 20 uur per week en vanaf loonperiode 11 van 2017 tot heden 16 uur per week. 2.3. In artikel 4 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de cao voor het winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen (hierna: cao VGL) van toepassing is. 2.4. In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen (in lid 1) dat het brutosalaris € 7,56 per uur bedraagt en (in lid 2) dat uitbetaling geschiedt over een periode van vier weken. 2.5. Artikel 7 lid 2 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werknemer conform cao recht heeft op 24 vakantiedagen (of 192 uren) en 19,5 ATV dagen (of 156 roostervrije uren) per jaar bij een fulltime dienstverband. In lid 3 van dit artikel is bepaald dat de vakantie- en ATV dagen in overleg met de werkgever worden opgenomen. 2.6. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst staat (onder andere) dat het huishoudelijk reglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst en dat de werknemer door ondertekening van deze overeenkomst verklaart een exemplaar van dit reglement te hebben ontvangen en in te stemmen met de inhoud hiervan. 2.7. In artikel 4 van het huishoudelijk reglement van Deen (hierna: het ‘huisreglement’) staat onder meer, zakelijk weergegeven, dat pauzes van 15 minuten of langer niet als werktijd gelden en dat het recht op uitbetaling alleen bestaat op de geklokte uren. 2.8. Deen hanteert een registratiesysteem (‘prikklok’) dat de arbeids- en pauzetijden van haar werknemers registreert. [eiser] heeft op 9 mei 2007 een zogenoemde sleutelverklaring ondertekend. Daarin staat onder andere dat [eiser] een persoonlijke kloksleutel ontvangt, waarmee ze haar aanwezigheid in het filiaal registreert en de leiding achteraf controleert of het aantal gewerkte uren overeenkomt met het rooster. In de sleutelverklaring staat verder, voor zover van belang, dat het uitermate belangrijk is dat je goed klokt en dit niet vergeet als je met werken begint, gaat pauzeren of eindigt met werken, en: “Jij bent nu zelf verantwoordelijk voor jouw uren/salaris, ga er gedisciplineerd mee om”. 2.9. Vanaf het najaar van 2019 zijn de werkzaamheden van [eiser] in overleg gewijzigd. Sindsdien werkt ze in de kantine van de centrale slagerij. 2.10. Op 13 februari 2020 heeft [eiser] via haar gemachtigde aan Deen bericht, samengevat, dat Deen de onjuiste cao hanteert en dat op basis van de juiste cao (de cao voor het slagersbedrijf) de functie van [eiser] productiemedewerker II is. Daarbij is ook aangegeven dat de contracturen van [eiser] structureel niet volledig zijn uitbetaald, vanwege (onder andere) het voorhanden hebben van te weinig orders, het overmatig inzetten van uitzendkrachten en het beleid dat orders voor een bepaalde tijd af moeten zijn, en dat deze omstandigheden in de risicosfeer van Deen liggen. Deen heeft daarom ten onrechte (in strijd met de wet en cao) het tekort aan uren aangevuld met onder andere vakantiedagen en de ATV-uren uitbetaald om het tekort aan gewerkte uren aan te vullen. Verder heeft [eiser] in de brief een loonvordering van ingediend. 2.11. Op 10 april 2020 heeft [eiser] aan Deen bericht, samengevat, dat zij als lijnverantwoordelijke in lijn vijf werkte en daarom vanaf 1 juli niet alleen de functie van productiemedewerker II (met functiegroep 3), maar tevens de functie van operator productie II (met functiegroep 5) uitoefende. Omdat sprake is van een combinatiefunctie, is op grond van het functiewaarderingssysteem ORBA de hoogste functiegroep van toepassing. Per 1 juli 2018 moet [eiser] dus uitbetaald worden volgens functiegroep 5. In de brief is daarom de loonvordering betreffende de te weinig betaalde contracturen en het te weinig uurloon opnieuw berekend. 2.12. Bij brief van 21 april 2020 heeft Deen aan [eiser] bericht, samengevat, dat ze de cao voor het slagersbedrijf in acht had moeten nemen en door dat (te goeder trouw) niet te doen onzorgvuldig heeft gehandeld. In de brief staat verder dat Deen de werknemers die onder de cao slagersbedrijf zouden moeten vallen, zal compenseren voor geleden financieel nadeel over een periode tot maximaal vijf jaar terug en deze medewerkers opnieuw zal inschalen conform de ORBA-richtlijnen. Daarbij is aangegeven dat Deen over de vaststelling van de nieuwe functie nog met [eiser] in gesprek gaat en de voorlopige inschatting is dat [eiser] (ten minste) onder de functie productiemedewerker I komt te vallen met een uurloon van € 13,15. 2.13. Op 8 mei 2020 heeft Deen aan [eiser] bericht dat zij “in alle redelijkheid” meent dat de rol/functie van [eiser] voor 1 juli 2018 “echt (het best) past bij de functie van Inpakker/Oplegger. En per 1-7-2018 bij Productiemedewerker II” en dat de vordering van [eiser] op basis van zuiver een te laag uurloon daarmee tot en met 2019 kan worden begroot op € 2.126,88 bruto. Dit bedrag is aan [eiser] betaald. 3De vordering 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter Deen veroordeelt tot betaling van € 18.656,83 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim loonperiode, met veroordeling van Deen in de proceskosten. [eiser] voert daartoe het volgende aan, zakelijk weergegeven. 3.2. De algemeen verbindend verklaarde cao voor het slagersbedrijf (hierna: de cao slagersbedrijf) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Deen hanteert sinds de indiensttreding van [eiser] opzettelijk de onjuiste cao, namelijk de cao VGL. Hierdoor is [eiser] in een onjuiste functie (distributiemedewerker), salarisschaal en trede ingedeeld. De functie van distributiemedewerker is niet opgenomen in de cao slagersbedrijf en doet geen recht aan de werkzaamheden die [eiser] verrichtte. Die functie is aan te merken als productiemedewerker (tot 1 juli 2018) en operator productie II (na 1 juli 2018). [eiser] moet thans in salarisschaal 5, trede 3 worden ingedeeld. Deen heeft als gevolg hiervan jarenlang een te laag uurloon uitbetaald. De vordering van [eiser] over loonperiode 2 van 2015 tot en met loonperiode 4 van 2020 bedraagt € 5.188,70 bruto. Daarbij verwijst [eiser] naar de opbouw van het uurloon in productie 13 en de berekening in productie 15 (bij dagvaarding). 3.3. Daarnaast betaalt Deen structureel en onrechtmatig niet de volledige contracturen uit als gevolg van een gebrek aan werk. Die oorzaak komt voor rekening van Deen (artikel 7:628 lid 1 BW). Deen kiest ervoor om het tekort aan uren aan te vullen met wettelijke en bovenwettelijke verlofuren. Dat is in strijd met het dwingend recht (artikel 7:640 BW jo artikel 28 lid 9 cao slagersbedrijf). Deen is stelselmatig ten onrechte overgegaan tot uitbetaling van de minder gewerkte uren, om het tekort aan gewerkte uren aan te vullen. In loonperiode 8 en 9 van 2016 en loonperiode 9 van 2018 heeft [eiser] tijdens haar vakantie geen loon doorbetaald gekregen, omdat Deen alle verlofuren al had uitbetaald om het tekort aan uren als gevolg van het gebrek aan werk aan te vullen. Door de handelwijze van Deen wordt de illusie gewekt dat de contracturen worden uitgekeerd. [eiser] beschikt niet over de kennis of de handelwijze van Deen correct is. Als ze naar haar leidinggevenden stapt, wordt zij geïntimideerd en gekleineerd.

5.1. Vast staat dat Deen vanaf de aanvang van het dienstverband van [eiser] de onjuiste cao heeft toegepast, namelijk de cao VGL in plaats van de cao slagersbedrijf. 5.2. De loonvordering van [eiser] heeft betrekking op de loonperiode van februari 2015 tot en met de loonperiode 4 van 2020. Ten aanzien van deze periode gelden de algemeen verbindend verklaarde cao’s slagersbedrijf van 2014 tot en met 2019. Omdat geen van partijen heeft gesteld dat er na 2019 een andere cao van toepassing is geworden, gaat de kantonrechter er vooralsnog van uit dat de algemeen verbindend verklaarde cao slagersbedrijf 2019 ook geldt voor de periode per 1 januari 2020. contracturen 5.3. De kantonrechter leidt uit de stellingen van partijen af dat de werkdag van [eiser] bestaat uit 8 uur en dat zij steeds per werkdag volledig ingeroosterd is geweest. Op grond van de arbeidsovereenkomst maakt [eiser] in beginsel aanspraak op het aantal ingeroosterde uren (de arbeidsomvang, zie hiervoor in 2.2) vermenigvuldigd met haar uurloon. De grote pauze (van langer dan 15 minuten) geldt niet als werktijd (zie bijvoorbeeld artikel 22 lid 4 van de cao slagersbedrijf 2019). 5.4. Deen baseert zich op de uren die in de salarisspecificaties zijn vermeld en die zijn geregistreerd door middel van het kloksysteem. [eiser] voert weliswaar aan dat het kloksysteem niet betrouwbaar is, maar betwist niet dat zij de door haar gewerkte uren met behulp van de kloksleutel registreerde noch dat de in de salarisspecificaties vermelde uren juist zijn. Integendeel, [eiser] knoopt zelf ook aan bij de in de salarisspecificaties vermelde uren. De kantonrechter neemt die uren derhalve ook tot uitgangspunt. 5.5. Partijen zijn het erover eens dat uit de salarisspecificaties blijkt dat [eiser] herhaaldelijk minder uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsomvang. Uit de toelichting van Deen (conclusie van antwoord, 74) en de salarisspecificaties blijkt dat het loon over de contracturen aan [eiser] is betaald en dat de desbetreffende uren aan vakantie en ATV in mindering zijn gebracht op de verlofsaldi. De kantonrechter gaat er daarom - met Deen - van uit dat de niet gewerkte contracturen die Deen als verlofuren heeft aangemerkt, in de vorm van loon zijn uitbetaald (in de zin van artikel 7:639 BW). De stelling van [eiser] dat Deen de vakantie-uren heeft afgekocht (in de zin van artikel 7:640 BW), gaat in zoverre niet op. 5.6. Partijen twisten over de vraag of Deen op deze wijze te werk mocht gaan en of zij de minderuren mocht verrekenen met de vakantie-uren en ATV-uren. Volgens [eiser] is dit niet het geval, omdat zij wegens te weinig voorhanden zijnde werk haar contracturen niet volledig heeft kunnen verrichten en de toegepaste verrekening met de verlofuren niet is overeengekomen noch toegestaan. Deen stelt dat [eiser] er zelf voor heeft gekozen om minder uren te werken (het gaat volgens Deen om ‘spontaan opgenomen losse uren’), dat de toegepaste verrekening is overeengekomen en bestendig gebruik is en dat [eiser] daarover nooit heeft geklaagd. 5.7. Voor de verdere beoordeling van het geschil heeft de kantonrechter behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Daarvoor zal een mondelinge behandeling worden bepaald. Op deze mondelinge behandeling zal onder meer worden ingegaan op het debat tussen partijen over de verlofuren en de toegepaste verrekening. De kantonrechter wenst onder meer van partijen te vernemen op hoeveel vakantie- en/of ATV-uren [eiser] recht heeft per gevorderd kalenderjaar en wat er is overeengekomen of geregeld ten aanzien van de ATV-uren. Daarnaast wenst de kantonrechter van partijen te vernemen over welke en hoeveel uren zij het in feite oneens zijn. Dat kan namelijk niet uit hun stellingen en de overzichten van [eiser] worden afgeleid. [eiser] maakt bijvoorbeeld niet inzichtelijk welke verlofuren (vakantie en/of ATV) zij naar haar mening wel heeft opgenomen. En Deen maakt bijvoorbeeld niet inzichtelijk welke uren zien op de door [eiser] te lang genoten pauzes. Partijen moeten hun stellingen daarom alsnog voldoende concretiseren en specificeren, bij voorkeur in een gespecificeerd overzicht waarin zij duidelijk (per jaar en per loonperiode onder vermelding van de data en hoeveelheid uren) aangeven over welke verlofuren en om welke reden discussie bestaat en waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen (voor zover van toepassing) de wettelijke en bovenwettelijke vakantie-uren, ATV-uren, onbetaald verlof en/of te lang gehouden pauze-uren. Om de mondelinge behandeling zo efficiënt mogelijk te kunnen benutten, is het gewenst dat partijen hun overzichten tijdig voor de zitting in het geding brengen en, voor zover mogelijk, een en ander van tevoren met elkaar afstemmen. 5.8. [eiser] stelt dat zij niet meer in het bezit is van haar salarisspecificatie van loonperiode 3 van 2018 en dat Deen deze weigert te verstrekken. Hoewel [eiser] hieraan geen vordering heeft verbonden, acht de kantonrechter het om praktische en proceseconomische redenen gewenst dat Deen tijdig voor de mondelinge behandeling, althans het opstellen van het overzicht door [eiser] , een kopie van de desbetreffende salarisspecificatie aan [eiser] verstrekt. functie-indeling 5.9. Daarnaast is in geschil of [eiser] (achteraf) in de juiste functie is ingedeeld en op de juiste wijze is ingeschaald ingevolge de cao slagersbedrijf. 5.10. Deen voert primair het verweer dat [eiser] de in de cao slagersbedrijf geregelde weg van bezwaar en beroep had moeten volgen en de kantonrechter is niet de aangewezen instantie is om van dit deel van de vordering van [eiser] kennis te nemen. De kantonrechter constateert dat Deen geen concreet rechtsgevolg aan haar stelling verbindt. Voor zover Deen bedoelt dat [eiser] om die reden niet in haar vordering kan worden ontvangen, verwerpt de kantonrechter dat verweer. Nergens blijkt dat de interne beroepsprocedure uitsluitend is voorgeschreven. 5.11. Voor de verdere beoordeling van dit geschilpunt heeft de kantonrechter behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. De kantonrechter zal op de te bepalen mondelinge behandeling onder meer met partijen bespreken waaruit de feitelijke werkzaamheden van [eiser] in de desbetreffende periode(n) bestonden. mondelinge behandeling 5.12. De kantonrechter zal bepalen dat in deze zaak een mondelinge behandeling (zitting) zal plaatsvinden. Die zitting heeft als doel inlichtingen van partijen te verkrijgen, te onderzoeken of een schikking mogelijk is en eventueel afspraken te maken over de verdere voortgang van de procedure. Voor de zitting wordt 90 minuten tijd gereserveerd. Partijen kunnen op na te melden roldatum hun verhinderdata opgeven. Verschijnen partijen 5.13. Partijen moeten in persoon of rechtsgeldig vertegenwoordigd en vergezeld van hun (eventuele) gemachtigden, op de zitting verschijnen. Als een partij niet of niet rechtsgeldig vertegenwoordigd op de zitting verschijnt, kan de kantonrechter beslissen in het nadeel van de partij die niet verschijnt. Schriftelijke aantekeningen 5.14. Partijen en/of hun gemachtigden kunnen op de zitting hun standpunten kort (in beginsel 10 minuten per partij) nader toelichten. Indien daarbij gebruik wordt gemaakt van pleitaantekeningen mag dit stuk hooguit 4 pagina’s (formaat A4) beslaan. Nadere stukken 5.15. Partijen dienen uiterlijk 10 dagen voor de dag van de zitting aan de kantonrechter en de wederpartij een kopie te sturen van alle stukken die voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk zijn en die nog niet in de procedure zijn overgelegd.

De kantonrechter: 6.1. bepaalt dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en dat partijen daarvoor moeten verschijnen, in persoon dan wel rechtsgeldig vertegenwoordigd en vergezeld van hun (eventuele) gemachtigden; 6.2. verwijst de zaak naar de rol van 20 januari 2021 voor akte opgave verhinderdata comparitie van partijen. Beide partijen dienen voor of uiterlijk op deze rolzitting hun verhinderdata op te geven voor de periode februari tot en met mei 2021; 6.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H. Lips en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Deen maakt misbruik van haar machtspositie en de onwetendheid van [eiser] en het overige personeel. [eiser] heeft vanaf loonperiode 2 van 2015 tot en met loonperiode 2020-04 € 8.683,95 bruto te weinig contracturen uitbetaald gekregen. Daarbij is rekening gehouden met de verjaringstermijn, die bij brief van 13 februari 2020 is gestuit, en heeft [eiser] verwezen naar het overzicht van productie 27 (bij dagvaarding). 3.4. De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW is inmiddels opgelopen tot 50%, te weten € 6.936,33 bruto. Deen heeft haar verplichtingen als goed werkgever in ernstige mate geschonden en ernstig verwijtbaar gehandeld. [eiser] acht het daarom redelijk dat de volledige wettelijke verhoging van 50% wordt voldaan. 3.5. De totale vordering bedraagt € 20.808,98 bruto. Deen heeft € 25,27 voldaan en aangekondigd € 2.126,88 bruto te zullen betalen. Daarmee rekening houdend bedraagt de loonvordering € 18.656,83 bruto inclusief wettelijke verhoging. 4Het verweer 4.1. Deen betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan, zakelijk weergegeven. 4.2. Deen heeft de cao VGL te goeder trouw toegepast. Daarbij heeft zij onzorgvuldig gehandeld, maar zonder slechte intenties. Deen heeft [eiser] gecompenseerd voor de eventuele nadelige gevolgen. [eiser] maakt (de leidinggevenden van) Deen allerlei ongefundeerde verwijten. [eiser] heeft zich tot februari 2020 nooit tot Deen gewend met klachten. Van een goed werknemer mag worden verwacht dat ze zich met eventuele klachten of problemen eerst (zelf) tot de werkgever wendt, zeker als deze meent een aanzienlijke loonvordering te hebben. 4.3. Deen heeft de functie van [eiser] (achteraf) op goede gronden gekwalificeerd als inpakker/oplegger met loongroep A2 (tot 1 juli 2018) en productiemedewerker II (na 1 juli 2018). De aard van haar werkzaamheden en haar (gebrek aan) kennis en vaardigheden sluiten daarbij het beste aan. Deen heeft [eiser] op basis hiervan al nabetaald. Partijen zijn het met elkaar eens geworden dat [eiser] als productiemedewerker II moest worden aangemerkt. [eiser] kan daar niet eenzijdig op terugkomen. Daarnaast zijn er formele redenen om de vordering af te wijzen. [eiser] heeft in strijd met de regeling van het handboek functiewaardering (bijlage 4, hoofdstuk 6 cao slagersbedrijf) niet eerst intern overleg met Deen gevoerd en vervolgens bezwaar bij haar aangetekend. De kantonrechter is niet de aangewezen instantie om van dit deel van de vordering van [eiser] kennis te nemen. 4.4. Deen heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld haar arbeidsuren te draaien en haar verlofuren ten volle te genieten. Over die uren is [eiser] uitbetaald. De dagen en uren waarop [eiser] werkt en is ingeroosterd, maar niet staat ingeklokt, worden - behoudens ziekte of bijzonder verlof - afgeboekt op haar verlofsaldi. Die dagen en uren zijn door Deen als loon uitbetaald. Toen haar verlofsaldi dat niet toestonden (in 2016 en 2018), werd in onderling overleg onbetaald verlof opgenomen. Van afkoop van vakantie-uren (de situatie van artikel 7:640 BW) is dus geen sprake. [eiser] wist dat een en ander op deze manier in de salarisadministratie verwerkt werd en dat niet alleen vooraf opgenomen uren maar ook bij vroegtijdig vertrek verlofuren werden afgeboekt, maar hierover nooit geklaagd. Sterker nog, ze vond het prima: hoe minder [eiser] hoefde te werken en eerder ze naar huis kon, hoe beter. Beide partijen konden zich vinden in de gang van zaken die zo was overeengekomen en bestendig gebruik was. Deen betwist dat er in de door [eiser] gestelde periode te weinig werk voorhanden was. Blijkens het kloksysteem nam [eiser] regelmatig ook te lang pauze. Zoals ze wist, leidde dat ook tot een afname van haar verlofsaldo. Dat [eiser] eerder uitklokte, komt voor haar eigen rekening en risico. Subsidiair voert Deen aan dat, als er teveel verlofuren zijn ingehouden, [eiser] die uren ten onrechte niet heeft kunnen genieten en hooguit aanspraak kan maken op het alsnog genieten van die uren (artikel 7:640 en 7:641 BW en artikel 28 lid 9 cao slagersbedrijf). Voorts is de vordering op een te hoog uurloon gebaseerd. 4.5. Toewijzing van de wettelijke verhoging, laat staan de maximale vergoeding, is niet billijk. Voor zover een rentevergoeding aan de orde is, kan dat in alle redelijkheid eerst het geval zijn vanaf de dagvaarding, althans sommatie.