ECLI:NL:RBNHO:2021:10607

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 21/3641 en HAA 21/3031 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 november 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , uit [vestigingsplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. W.J.J. Lamers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder (gemachtigden: K. Langenberg en mr. K. Ouggali).

In het besluit van 10 december 2020 (primair besluit) heeft verweerder geweigerd een horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge te verlenen voor het horecabedrijf [verzoeker] , gevestigd aan [adres] . Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. In het besluit van 27 mei 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 14 september 2021 heeft verweerder geweigerd het bestreden besluit te schorsen zolang nog niet op het beroep is beslist. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 21 oktober 2021 op zitting behandeld. Voor [verzoeker] is verschenen [naam] , uitbater van [verzoeker] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2.1 Verweerder heeft op 8 maart 2018 aan verzoeker een vergunning verleend voor het exploiteren van een horecabedrijf onder de naam [verzoeker] ( [verzoeker] ), in de vorm van een food en espressobar (categorie lichte horeca). [verzoeker] is gevestigd aan [adres] . 2.2 Verzoeker heeft op 30 juli 2020 deelgenomen aan een loting. De uitkomst van deze loting was dat [verzoeker] een aanvraag in kon dienen voor een horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge. Verzoeker heeft vervolgens op 25 oktober 2020 een aanvraag ingediend voor een horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge voor het horecabedrijf [verzoeker] , als bedoeld in artikel 2:28 en 2:27, zesde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Zaanstad (APV) 2.3 In het primaire besluit van 10 december 2020 heeft verweerder de vergunning geweigerd. Aanleiding is het op 21 mei 2019 vastgestelde ‘Shishaloungebeleid gemeente Zaanstad – 2019’ (hierna: het beleid), welk beleid in werking is getreden op 30 mei 2019. Verweerder heeft de vergunning geweigerd omdat boven [verzoeker] woningen zijn gelegen. Dit is in strijd met artikel 1, tweede lid, onder c van het beleid. Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 3. In het bestreden besluit van 27 mei 2021 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Wettelijk kader 4.1 Op grond van artikel 2:28 van de APV is het verboden om een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. De weigeringsgronden voor een exploitatievergunning zijn opgenomen in artikel 1:8 en artikel 2:28b van de APV. 4.2 Verweerder heeft op 21 mei 2019 het Shishalounge beleid gemeente Zaanstad 2019 (het beleid) vastgesteld. Verweerder heeft dit beleid vastgesteld omdat aan het gebruik van waterpijpen verschillende risico’s kleven, waaronder gezondheidsrisico’s voor de gebruikers, koolmonoxidevergiftiging en brandgevaar. Daarnaast veroorzaken shishalounges vaak overlast voor de omgeving in de vorm van parkeeroverlast, geluidsoverlast en geuroverlast. Voorts kan sprake zijn van openbare orde incidenten waaronder illegaal gokken, vernielingen en de aanwezigheid en gebruik van softdrugs, aldus het beleid. Met het invoeren van het beleid is bepaald dat nog slechts drie shishalounges zijn toegestaan in Zaanstad. Door middel van een openbare loting kan een exploitant meedingen naar een vrije plek. 4.3 Gelet op artikel 1, tweede lid, onder c van het beleid is het verkrijgen van een exploitatievergunning met de aantekening shishalounge alleen mogelijk indien het horecabedrijf niet is gevestigd onder of boven een woning. 4.4 Gelet op de overgangsrechtbepaling in artikel 9, eerste lid, van het beleid worden de eerste vier bepalingen uit dit beleid pas een jaar nadat het beleid in werking is getreden van kracht voor exploitanten die geen specifieke vergunning hebben voor een shishalounge, maar wel een shishalounge exploiteren. Deze horecaondernemers dienen een jaar na de publicatiedatum te beschikken over een horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge om de exploitatie van de shishalounge voort te mogen zetten. Uitleg overgangsrecht 5.1 Verzoeker voert aan dat verweerder de wijziging van het beleid niet tijdig en op behoorlijke wijze kenbaar heeft gemaakt, waardoor hij bijna zes weken te laat was met zijn aanvraag. Omdat hij geen wetenschap had van het overgangsjaar, verviel voor hem de vrijstelling dat zich geen woningen boven de shishalounge mochten bevinden. Voorts is niet duidelijk wanneer de overgangstermijn van een jaar afliep. Verder voert verzoeker aan dat verweerder bij de aanvraag in 2018 wist dat [verzoeker] ook het gebruik van waterpijpen zou aanbieden en ermee bekend was dat [verzoeker] sinds 2018 een shishalounge was. Ten tijde van deze aanvraag was het aanbieden van shisha vergunningsvrij. De nieuwe aanvraag wijkt op geen enkele wijze af van de aanvraag van 2018. 5.2 Verweerder stelt verzoeker op 22 mei 2019 te hebben geïnformeerd over het beleid, omdat verweerder wist dat verzoeker een shishalounge exploiteerde zonder vergunning. Verweerder heeft deze brief bijgevoegd in het dossier. Volgens verweerder is deze brief met aangetekende post zowel naar het bedrijfsadres als het correspondentie adres van verzoeker verzonden. Verder heeft op 30 september 2020 een controle plaatsgevonden waarbij uitleg is gegeven over het nieuwe beleid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoeker niet beschikt over een exploitatievergunning voor een shishalounge. Voor shishalounges die al beschikten over een horeca-exploitatievergunning voor een shishalounge geldt een ander regime, omdat deze verleende vergunning rechten creëert. Daarom kunnen zij een exploitatievergunning voor vijf jaar krijgen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat artikel 9, eerste lid van het beleid een vorm van begunstigend beleid is, waarbij een jaar niet wordt gehandhaafd op het exploiteren van een shishalounge zonder aantekening. 5.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat aan verzoeker geen vergunning is verleend voor het exploiteren van een shishalounge. Voor zover verzoeker stelt dat de aanvraag in 2018 niet zou afwijken van de nieuwe aanvraag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de aanvraag uit 2018, het ondernemersplan van 12 februari 2018 en de exploitatievergunning van 8 maart 2018 niet valt op te maken dat sprake zou zijn van een shishalounge. Het ondernemersplan van 12 februari 2018 noemt geen waterpijpen, terwijl het ondernemersplan van 15 november 2020 dat nadrukkelijk wel doet in paragraaf 3.2. De eerdere aanvraag wijkt daarom af van de nieuwe aanvraag. Het overgangsrecht in artikel 9, eerste lid, van het beleid is van toepassing. 5.4 De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 9, eerste lid, van het beleid aldus moet worden uitgelegd, dat verweerder een jaar niet handhaaft op het exploiteren van een shishalounge zonder aantekening. Het overgangsrecht dient zo te worden begrepen dat voor horecabedrijven met reguliere horeca-exploitatievergunningen zonder een vergunning voor een shishalounge, de eerste vier bepalingen uit het beleid pas een jaar nadat het beleid in werking is getreden van kracht worden. Dat betekent dat deze horecabedrijven na een jaar moeten beschikken over een horeca-exploitatievergunning mét de aantekening shishalounge, indien zij de exploitatie willen voortzetten. Zij kunnen binnen dat jaar een aanvraag indienen voor de aantekening shishalounge en dienen daarbij aan de nieuwe voorwaarden in het beleid te voldoen. De voorzieningenrechter vindt een overgangstermijn van een jaar en het door verweerder gevoerde beleid niet onredelijk. 5.5 Ter zitting is gebleken dat verzoeker ten onrechte in de veronderstelling was dat als hij een aantekening aanvroeg binnen een jaar na publicatie van het beleid, hij deze aantekening zou krijgen zonder dat hij aan de voorwaarden in het nieuwe beleid diende te voldoen. Vast staat dat verweerder de aanvraag conform artikel 1, tweede lid, onder c van het beleid heeft afgewezen, omdat [verzoeker] onder woningen is gelegen. Verzoeker betwist niet dat er woningen gelegen zijn boven [verzoeker] . 5.6 Voor zover verzoeker stelt dat hij niet tijdig op de hoogte is gebracht van de wijziging van het beleid, overweegt de voorzieningenrechter dat er geen rechtsregel is die verweerder verplicht om verzoeker in kennis te stellen van toekomstig beleid. Daarvoor dient het overgangsrecht in artikel 9 van het beleid.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.B. Klaus, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L. van Broekhoven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 november 2021 griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage Algemene plaatselijke verordening Zaanstad 2013 Artikel 1:8 Weigeringsgronden (z) 1.De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van: a. de openbare orde; b. de openbare veiligheid; c. de volksgezondheid; d. de bescherming van het milieu. (…) Artikel 2:27 Begripsbepalingen (z) 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) 6. Shishalounge: een horecabedrijf waar gelegenheid wordt geboden tot het gebruik van waterpijpen door middel van een exploitatievergunning voor een horecabedrijf met de aantekening ‘shishalounge’. Artikel 2:28 Exploitatievergunning horecabedrijf (z) 1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. (…) Artikel 2:28b Algemene weigerings- en intrekkingsgronden exploitatievergunning (z) 1.Onverminderd het bepaalde in artikel 1:6 en 1:8 weigert de burgemeester de aangevraagde horeca-exploitatievergunning of trekt deze in indien: a. de vestiging of de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmings- of omgevingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit; b. de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is; c. de exploitant of leidinggevende niet de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt; d.de exploitant of leidinggevende onder curatele of bewind is gesteld; e. de ingediende bescheiden niet of niet langer overeenstemmen met de feiten, welke relevant zijn voor de door de burgemeester te nemen of genomen beslissing; 2.De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het eerste lid geheel of gedeeltelijk weigeren of intrekken, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf en/of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf, dan wel indien de veiligheid en gezondheid van de bezoekers van die inrichting, gelet op de wijze waarop die inrichting zal worden of wordt geëxploiteerd, in gevaar gebracht kan worden en daar redelijkerwijze niet in kan worden voorzien door het stellen van voorschriften en/of beperkingen. Bij de toepassing van de genoemde weigeringsgronden houdt de burgemeester rekening met: a. het karakter van de straat en de wijk, waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen; b. de aard van het horecabedrijf; c. de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van het horecabedrijf; d. de wijze van exploitatie van de vergunninghouder en leidinggevende(n) in dit horecabedrijf of andere horecabedrijven; 3.In afwijking van het bepaalde in artikel 2:10 beslist de burgemeester in geval van een vergunningaanvraag die ook betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voor zover deze zich op de weg bevinden tevens over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras. 4.Onverminderd het voorgaande kan de burgemeester de ingebruikneming van de weg ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf behorende terrassen weigeren: a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan; b. indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg; c. indien het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de openbare ruimte, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan, in door de burgemeester aangewezen gebieden. 5.Voor de voorzieningen als bedoeld in het derde lid kan de burgemeester nadere regels stellen. Shishaloungebeleid gemeente Zaanstad 2019 (geprint bijgevoegd) Artikel 1. Exploitatievergunning en beoordelingscriteria 1. Het aanbieden van het gebruik van waterpijpen is verboden zonder horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge als bedoeld in artikel 2:28 jo. 2:27, zesde lid, van de APV. 2. Het verkrijgen van een dergelijke vergunning is alleen mogelijk indien: a. het horecabedrijf is gelegen binnen het toegestane gebied voor vestiging van shishalounges (zie bijlage); b. het geldende bestemmingsplan middelzware horeca (categorie 2) op de betreffende locatie toestaat; c. het horecabedrijf niet is gevestigd onder of boven een woning; d. het maximum aantal van drie horeca-exploitatievergunningen met de aantekening shishalounge nog niet bereikt is, of de aanvrager na het volgen van de aanvraag- en selectieprocedure in aanmerking komt voor het aanvragen van een horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge. Artikel 2. Maximumstelsel In de gemeente Zaanstad worden maximaal drie horeca-exploitatievergunningen met de aantekening shishalounge verleend. Artikel 3. Verdeling schaarse vergunningen Verdeling van de schaarse horeca-exploitatievergunningen met de aantekening shishalounge zal overeenkomstig het bepaalde in de Aanvraag- en selectieprocedure horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge – 2019 geschieden. Artikel 4. Looptijd exploitatievergunning 1. De horeca-exploitatievergunning met de aantekening shishalounge wordt verleend voor een periode van vijf jaar. 2. Na afloop van deze termijn komt de vergunning opnieuw beschikbaar en zal er een nieuwe aanvraag- en selectieprocedure worden opgestart. (…) Artikel 9. Overgangsrecht 1. Voor een bedrijf waaraan op het tijdstip van inwerkingtreding van deze beleidsregels een reguliere horeca-exploitatievergunning zonder de aantekening shishalounge is verleend en die daarbinnen desondanks shisha aanbiedt, wordt het bepaalde in de artikelen 1 tot en met 4 een jaar na inwerkingtreding van deze beleidsregels van kracht. (…)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder verzoeker niet de gelegenheid heeft onthouden om voor de invoering van het beleid een aantekening voor een shishalounge aan te vragen. Gelijkheidsbeginsel 6.1 Verzoeker voert aan dat twee shishalounges, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , wel een vrijstelling hebben verkregen van de eisen dat zij in het horeca concentratiegebied moeten zijn gelegen en zich geen woningen boven de shishalounge mogen bevinden, omdat zij binnen het overgangsjaar de aantekening shishalounge hadden aangevraagd. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 6.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van gelijke gevallen. De twee shishalounges die verzoeker noemt beschikten al over een exploitatievergunning voor een shishalounge, terwijl dit bij verzoeker niet het geval was. Voorts is de exploitatie van [bedrijf 1] niet meer aan de orde omdat deze shishalounge in september 2020 is gestopt. 6.3 De voorzieningenrechter overweegt dat niet is gebleken van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Anders dan [verzoeker] beschikten [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wel over een exploitatievergunning voor een shishalounge. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in het beleid een onderscheid wordt gemaakt tussen shishalounges met en zonder een vergunning. Dat verweerder een onderscheid maakt tussen shishalounges die al over een aantekening beschikten en shishalounges zonder vergunning, acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Overigens geldt voor shishalounges die al over een aantekening beschikken op grond van artikel 9, tweede lid van het beleid een overgangsperiode van vijf jaar, waarbij de eisen van artikel 1, tweede lid, onder a en c, eenmalig buiten toepassing worden gelaten. Ook dit acht de voorzieningenrechter niet onredelijk ten opzichte van de situatie van verzoeker. Belangenafweging 7.1 Verzoeker voert aan dat verweerder de belangenafweging in het voordeel van verzoeker had moeten laten uitvallen en op grond van artikel 4:84 van de Awb had moeten afwijken van het beleid. Verzoeker voert aan geen sprake kan zijn van parkeer-, geluids- en geuroverlast voor de woonomgeving. [verzoeker] ligt binnen het horecaconcentratiegebied en vrijwel de gehele straat bestaat uit horecazaken met daartegenover een groot parkeerplein. Voorts hebben de bovenburen nog nooit geklaagd over overlast en zijn er bij de VVE geen klachten bekend. Verder is bij [verzoeker] nooit een overschrijding van de wettelijke grenswaarden voor koolmonoxide gemeten en hebben zich geen brandjes voorgedaan. 7.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat in dit geval het algemeen belang van het reguleren van shishalounges moet prevaleren boven het financieel belang van verzoeker, omdat aan de exploitatie van shishalounges risico’s voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat kleven. Verweerder verwijst daarbij naar de toelichting van het beleid, waarin is opgenomen dat bij diverse controles in shishalounges een overschrijding van de wettelijke grenswaarde voor koolmonoxide is gemeten en dat sprake is van een groter risico op brandgevaar. 7.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verweerder op grond van artikel 4:84 van de Awb gehouden om te onderzoeken of het handelen overeenkomstig de beleidsregel voor verzoeker wegens bijzondere omstandigheden onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot het met de beleidsregel te dienen doel. 7.4 Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het beleid is ingegeven door overwegingen van veiligheid en overlast. Voorts heeft verweerder zich ter zitting rekenschap gegeven van het vergaande gevolg voor verzoeker van mogelijke bedrijfsbeëindiging. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder het algemeen belang zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van verzoeker om shisha te kunnen aanbieden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende onderbouwd dat het aanbieden van shisha in een horecagelegenheid waarboven een woning is gelegen het woon- en leefklimaat nadelig beïnvloedt. De voorzieningenrechter slaat daarbij acht op het grote algemene belang van de brandveiligheid, de volksgezondheid en het beperken van overlast. Verweerder heeft de omstandigheid dat de bewoners boven [verzoeker] nog nooit hebben geklaagd over overlast terecht niet betrokken, omdat niet is uitgesloten dat deze bewoners verhuizen en toekomstige bewoners wel overlast zullen ervaren. Voor afwijken van het beleid op grond van artikel 4:84 van de Awb heeft verweerder dan ook in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien. 8. De voorzieningenrechter zal het beroep ongegrond verklaren. Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen. Dit betekent dat verzoeker zijn horeca-exploitatievergunning behoudt maar geen shisha meer mag aanbieden. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.