ECLI:NL:RBNHO:2020:9179

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 19/4210 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 augustus 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik, verweerder (gemachtigde: F.P.M. Brieffies).

Bij besluit van 23 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van eiser om handhavend op te treden afgewezen. Bij besluit van 9 juli 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 9 juli 2018. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 11 juli 2019 in de zaak geregistreerd onder het nummer HAA 18/3520 het beroep van eiser gegrond verklaard, het besluit van 9 juli 2018 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Bij op 22 augustus 2019 verzonden besluit (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2020. Eiser is verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

1.1 Bij besluit van 23 oktober 2014 heeft verweerder aan de besloten vennootschap Wiatrak B.V. een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit bouwen voor het vervangen van een windturbine op het perceel Gedeputeerde Laanweg 34 te Andijk. 1.2 Bij brief van 28 september 2017 heeft eiser verweerder meegedeeld dat hij twijfelt of de nieuwe windturbine conform de verleende vergunning is gebouwd. Volgens eiser is de tip- en ashoogte van de nieuwe windturbine hoger dan die van de voormalige windturbine. 1.3 Verweerder heeft de brief van eiser van 28 september 2017 opgevat als een verzoek om handhaving en dat verzoek bij het primaire besluit afgewezen. 1.4 Bij brief van 17 januari 2018 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 1.5 Verweerder heeft het bezwaar van eiser uiteindelijk bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 2.1 Eiser betoogt dat het bestreden besluit geen inhoudelijke reactie vormt op de constateringen die hij in zijn bezwaarschrift van 17 januari 2018 heeft opgenomen. 3.1 De rechtbank zal allereerst – op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – de omvang van het geding vaststellen. 3.2 Voor de omvang van het geding in handhavingszaken is blijkens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2269, bepalend de reikwijdte van het verzoek om handhaving dat aan het primaire besluit ten grondslag heeft gelegen. 3.3 De rechtbank stelt vast dat het verzoek om handhaving van eiser van 28 september 2017 uitsluitend betrekking heeft op het bouwen van de windturbine in afwijking van de omgevingsvergunning van 23 oktober 2014. Het handhavingsverzoek heeft geen betrekking op het niet voldoen aan regels van het bestemmingsplan “Buitengebied” of op onjuistheden in een akoestisch onderzoek en een onderzoek naar slagschaduw. Hetgeen eiser in dat verband heeft aangevoerd valt dan ook buiten de omvang van het geding en laat de rechtbank buiten bespreking. 4.1 De omgevingsvergunning is verleend voor een windturbine met een tiphoogte van 84 meter, een ashoogte van 55 meter en een rotordiameter van 58 meter (met wieken van 29 meter). 4.2 Verweerder heeft twee metingen laten uitvoeren. In een rapport van [naam] B.V. van 14 november 2017 is vermeld dat de tiphoogte van de windturbine, gemeten vanaf het maaiveld, 83,84 meter bedraagt. De ashoogte van de windturbine, gemeten vanaf het maaiveld, bedraagt 56,20 meter. De lengte van de wieken, gemeten vanaf de as, is vastgesteld op 27,64 meter. Volgens de tweede berekening van [naam] B.V van 2 december 2019 bedraagt de tiphoogte van de windturbine, gemeten vanaf het maaiveld, 85,22 meter. De ashoogte van de windturbine, gemeten vanaf het maaiveld, bedraagt 56,22 meter. De lengte van de wieken, gemeten vanaf de as, is vastgesteld op 29 meter. 5. Tussen partijen is niet in geschil dat de windturbine in afwijking van de omgevingsvergunning is gebouwd, zodat sprake is van een overtreding, terzake waarvan verweerder bevoegd is handhavend op te treden. 6.1 Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag in welke mate de gerealiseerde windturbine afwijkt van vergunde windturbine. 6.2 Eiser bestrijdt de uitkomsten van de metingen die zijn verricht door [naam] B.V. Hij betoogt dat de tiphoogte van de windturbine 86,5 meter bedraagt. Volgens eiser bevat de meting die [naam] heeft verricht meetfouten die gecorrigeerd hadden moeten worden. [naam] B.V. heeft, aldus eiser, de gemeten bladlengte verzuimd te vergelijken met de werkelijke bladlengte volgens de fabrieksopgave van de Gamesa G 58. Een rotordiameter van 58 meter geeft een afwijking op de door [naam] gemeten diameter van 55,28 meter van bijna vijf procent. Die meetafwijking moet worden doorgerekend op de gemeten ashoogte van 56,20 welke dan uitkomt op 58,96 meter. In de praktijk komt dit volgens fabrieksgegevens uit op 60 meter en niet op de 55 meter die in de aanvraag is genoemd. De tiphoogte komt hierdoor op 86,5 meter te liggen. 6.3 Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat hoewel de windturbine, gelet op de meting van [naam] B.V., niet volledig voldoet aan de fabrieksgegevens, dit niet betekent dat de verrichte meting onjuist is. In het aanvullende verweerschrift erkent verweerder dat de cijfers uit het rapport van 2017 niet correct zijn, omdat zeer waarschijnlijk een onjuiste meetmethode is toegepast waardoor de uitkomsten niet konden worden geverifieerd. De meting van 2019 is wel bevestigd. Dit volgt uit een bericht van [naam] van december 2019. [naam] stelt daarin voor een nadere meting uit te voeren. 6.4 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2567, mag een bestuursorgaan, indien in een advies van een door dat bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze verslag is gedaan van het door de deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, bij het nemen van een besluit van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. 6.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat de tiphoogte 85,22 meter bedraagt. Dit heeft verweerder onderbouwd met metingen en de E-mail van 2 december 2018 waaruit blijkt dat de conushoogte 56,22 meter bedraagt en de rotorbladen 29 meter lang zijn. De rechtbank gaat er samen met partijen vanuit dat deze 29 meter vast staat, nu eiser geen deskundigenbericht daartegenover heeft gesteld en dit ook de fabrieksmaat is. Dit betekent dat de tiphoogte van de windmolen 1,22 meter hoger is dan vergund. 7. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8.1 Eiser betoogt dat geen sprake is van een geringe afwijking van de verleende omgevingsvergunning. 8.2 Verweerder stelt dat sprake is van een geringe afwijking waartegen niet handhavend hoeft te worden opgetreden, temeer omdat de geringe afwijking niet leidt tot overschrijding van de hoogte van de voormalige windturbine. 8.3 De rechtbank is van oordeel dat het besluit om niet te handhaven voldoende is gemotiveerd en dat er sprake is van een geringe afwijking waartegen niet handhavend hoeft te worden opgetreden. De tiphoogte van de windmolen is 1,22 meter hoger dan vergund. Gelet op de aard en omvang van de afwijking, die relatief gering is te noemen vanwege de totale hoogte van de windturbine, kon verweerder in redelijkheid van handhaving afzien. 9. Het beroep is ongegrond. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Maarleveld, rechter, in aanwezigheid van mr. L. van Broekhoven, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.