ECLI:NL:RBNHO:2020:2358

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rolnummer: C/15/292320 / HA ZA 19-527 Vonnis van 25 maart 2020 in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats] eiser, advocaat mr. P. Stehouwer te Groningen, tegen 1de vennootschap onder firma[gedaagde sub 1] BEMIDDELING EN VEEHOUDERIJ, gevestigd te Medemblik, 2. [gedaagde sub 2] wonende te [woonplaats] , 3. [gedaagde sub 3] wonende te [woonplaats] 4. [gedaagde sub 4], wonende te [woonplaats] , 5. [gdaagde sub 5], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. N.M. Don te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde sub 1] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 augustus 2019 de conclusie van antwoord het tussenvonnis van 9 oktober 2019 het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2020 en de daarin genoemde comparitie-aantekeningen van mr. Stehouwer. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] houdt zich beroepshalve onder meer bezig met de handel in veevoer en in agrarische productie- en vermogensrechten. 2.2. De vennootschap onder firma [gedaagde sub 1] bemiddeling en veehouderij (hierna: de VOF) exploiteert een melkveebedrijf en houdt zich daarnaast onder meer bezig met de bemiddeling in agrarische goederen, productierechten en diensten, alsmede met de in- en verkoop van (agrarisch) onroerend goed en met de makelaardij in onroerend goed. Gedaagden sub 2 t/m 5 zijn de vennoten van de VOF. 2.3. Op 7 september 2016 heeft [eiser] met de heer [XX] en mevrouw [YY] (hierna: [XXYY] c.s.), die toen nog in maatschapsverband een agrarisch bedrijf uitoefenden, een ‘koopovereenkomst fosfaatrechten’ gesloten.In deze koopovereenkomst heeft [XXYY] c.s. - met het oog op het voornemen van de wetgever om fosfaatrechten in het leven te roepen - aan [eiser] (netto) 600 kg fosfaatrechten verkocht tegen een totale koopprijs van € 63.000,00 (€ 105,00 per kg). 2.4. Artikel 4.3. van de koopovereenkomst houdt het volgende in: “In aanvulling op het voorgaande artikel geldt dat Koper zich bewust is van het feit dat het hier gaat om Rechten die ontstaan op basis van toekomstige wet- en/of regelgeving en dat Koper met de inhoud van de toekomstige wet- en/of regelgeving op de hoogte is. Indien de in te voeren wet- en/of regelgeving afwijkt van de brief van 3 maart 2016 van staatssecretaris van Dam komt dit voor rekening van Koper. Hieronder wordt onder meer verstaan dat indien de Rechten na de invoering van de wet- en/of regelgeving niet kan worden overgedragen dit voor risico van Koper komt. Koper heeft dan geen recht op schadevergoeding.” 2.5. In de hiervoor onder 2.4 bedoelde brief van de staatssecretaris staat onder meer : “Het stelsel van fosfaatrechten melkveehouderij is beoogd in werking te treden op 1 januari 2017.” 2.6. In het najaar van 2016 werd, na de totstandkoming van de koopovereenkomst, bekend dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel een jaar zou worden uitgesteld. 2.7. Op 1 februari 2017 heeft [XXYY] c.s. een ‘koopovereenkomst inzake fosfaatrechten’ met [gedaagde sub 1] gesloten. In deze koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “In aanmerking nemende dat: A. Verkoper voor verkoop beschikbaar heeft het volgende: totaal ca. 3300 kg fosfaatrechten.B. Verkoper in eerdere transacties reeds 600 kg [eiser] ) en 1500 kg (…) fosfaatrechten heeft verkocht. (…) Verklaren het volgende overeengekomen te zijn: 1. Verkoper verkoopt en draagt over aan koper; de overgebleven fosfaatrechten van verkoper. (…)3. Naast deze overeenkomst draagt verkoper per 31-12-2016 zijn veehouderij bedrijf over aan koper (…). Vanuit deze bedrijfsoverdracht worden alle fosfaatrechten genoemd onder artikel A. geleverd aan koper. Koper zal tevens in 2018 zorgdragen voor levering van de transacties genoemd in artikel B. (600 kg [eiser] en 1500 kg (…).” 2.8. Tussen [eiser] en [XXYY] c.s. is in 2018 een geschil ontstaan over de uitvoering van de tussen hen gesloten ‘koopovereenkomst fosfaatrechten’ (hierna: de koopovereenkomst [XXYY] - [eiser] ). 2.9. [eiser] heeft eerder [XXYY] c.s. gedagvaard. [eiser] heeft in die procedure onder meer veroordeling van [XXYY] c.s. tot betaling van € 48.000,- gevorderd. Volgens [eiser] had [XXYY] c.s. door de verkoop van zijn fosfaatrechten aan [gedaagde sub 1] zichzelf in een situatie gebracht waarin hij zijn verplichtingen jegens [eiser] niet meer kon nakomen. Hierdoor heeft [eiser] , die de van [XXYY] c.s. gekochte fosfaatrechten korte tijd later had doorverkocht, schade geleden. 2.10. Bij vonnis van 30 januari 2019 met zaaknummer / rolnummer: C/15/273208 / HA ZA 18-281 heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft, voor zover hier relevant, het volgende overwogen: “4.3. (…) In (…) artikel 4.3 van de (naar de rechtbank begrijpt door [eiser] opgestelde) koopovereenkomst hebben partijen de mogelijkheid onder ogen gezien dat zich na de totstandkoming daarvan wijzigingen in wet- en/of regelgeving zouden kunnen voordoen die aan de uitvoering van de contractuele afspraken in de weg zouden staan. Indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, zou dat voor risico van [eiser] komen, in die zin dat hij dan geen rechten (met inbegrip van het recht op schadevergoeding) meer aan de overeenkomst zou kunnen ontlenen. Naar het oordeel van de rechtbank doet de in bedoeld artikel voorziene situatie zich hier voor. Partijen zijn er immers, blijkens hun stellingen in deze procedure, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst vanuit gegaan dat het stelsel van fosfaatrechten zou worden ingevoerd per 1 januari 2017. Kort na de totstandkoming van de overeenkomst werd duidelijk dat de invoering een jaar zou worden uitgesteld, welk uitstel de positie van [XXYY] c.s. als (kandidaat)verkoper wezenlijk veranderde. Zoals blijkt uit de (…) Nota van Toelichting gold als voorwaarde voor toekenning van fosfaatrechten dat het bedrijf in kwestie op 1 januari 2018 als bedrijf, als bedoeld in de Meststoffenwet, bij RVO.nl stond geregistreerd. (…) [eiser] heeft niet betwist dat [XXYY] c.s. op 1 januari 2018 niet meer (daadwerkelijk) actief was als veehouder en dus bedrijfsmatig melkvee hield, zodat hij op grond van de van overheidswege gehanteerde criteria niet in aanmerking kwam voor toekenning van fosfaatrechten. (…) 4.4. (…) De rechtbank maakt hieruit op dat [XXYY] c.s. niet, zoals [eiser] heeft gesuggereerd, dezelfde fosfaatrechten twee keer heeft verkocht, maar dat [XXYY] c.s. juist met een, gelet op de op dat moment nog niet geheel heldere “fosfaatrechtelijke” situatie, gepaste voorzichtigheid de eerdere transactie met [eiser] expliciet heeft laten opnemen in het contract met [gedaagde sub 1] en zich aldus diens belangen nadrukkelijk heeft aangetrokken. De (ter zitting door [eiser] niet, althans niet bevredigend beantwoorde) vraag blijft dan ook waarom hij kennelijk geen enkele (juridische) actie jegens [gedaagde sub 1] heeft ondernomen, nu de in de vorige alinea genoemde contractsbepalingen alle kenmerken vertonen van een ten gunste van [eiser] gemaakt derdenbeding.” 2.11. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. 2.12. Bij brief van 21 december 2018 heeft mr. Stehouwer namens [eiser] [gedaagde sub 1] gesommeerd om 600 kg fosfaatrechten over te dragen aan door [eiser] aan te wijzen koper(s), onder de gehoudenheid van [eiser] om aan [gedaagde sub 1] te betalen de destijds met [XXYY] c.s. overeengekomen koopsom.[gedaagde sub 1] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.1. [eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de op grond van het derdenbeding ontstane overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] ontbindt, [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling van € 54.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019 en [gedaagde sub 1] veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag. De bepaling in artikel 3 van de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] dat [gedaagde sub 1] in 2018 zal zorgdragen voor de levering van 600 kg fosfaatrechten aan [eiser] , moet worden gekwalificeerd als een derdenbeding. Met de sommatiebrief van 21 december 2018 heeft [eiser] te kennen gegeven dat hij dit derdenbeding aanvaardt. De koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] kan niet anders worden gelezen dan dat [gedaagde sub 1] in de plaats van [XXYY] c.s. de fosfaatrechten zou leveren. [eiser] is door de aanvaarding van het derdenbeding partij geworden bij de overeenkomst met [gedaagde sub 1] . Nu [gedaagde sub 1] niet heeft voldaan aan de sommatie om 600 kg fosfaatrechten over te dragen, is zij in verzuim. [eiser] is daarom gerechtigd om de overeenkomst die tussen [gedaagde sub 1] en [eiser] is ontstaan door de aanvaarding van het derdenbeding, door de rechter te laten ontbinden. Als gevolg van de niet-nakoming heeft [eiser] schade geleden, zijnde het verschil tussen het bedrag waarvoor [eiser] van [XXYY] c.s. heeft gekocht (€ 105,00 per kg) en het bedrag waarvoor [eiser] de fosfaatrechten eind december 2018 had kunnen verkopen (€ 195,- per kg). De totale schade bedraagt (600 kg x € 90,- =) € 54.000,-. 3.3. [gedaagde sub 1] voert verweer. [gedaagde sub 1] betwist primair dat de bepaling in artikel 3 van de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] een derdenbeding is. Subsidiair stelt [gedaagde sub 1] dat [eiser] aan deze bepaling geen rechten kan ontlenen, omdat het een voorwaardelijke bepaling was en de voorwaarde niet is vervuld. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de door [eiser] genoemde contractsbepaling dat [gedaagde sub 1] in 2018 zal zorgdragen voor levering van 600 kg fosfaatrechten aan [eiser] , een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek (BW) is. 4.2. Artikel 6:253 lid 1 BW stelt geen bijzondere eisen aan (de geldigheid van) een derdenbeding. Voldoende is dat de ene partij een bepaald recht ten behoeve van de derde bedingt, dat zijn wederpartij zich dienovereenkomstig jegens de derde verbindt en dat de derde het beding aanvaardt. Of sprake is van een derdenbeding of niet is een kwestie van uitleg van de bepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij tevens plaats is voor de wilsvertrouwensleer. Daarom kan een derdenbeding ook worden aangenomen als zij door de oorspronkelijke contractspartijen niet bewust is beoogd (HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496), echter ook dan dient de betreffende clausule wel enige aanknopingspunten te bevatten waaruit volgt dat het ten minste in het verlengde van de bedoeling van partijen ligt om aan de derde een aan de overeenkomst te ontlenen recht toe te kennen. 4.3. De rechtbank stelt vast dat in artikel 3 van de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] , gelet op de letterlijke bewoordingen van deze bepaling, aan [eiser] een recht wordt toegekend om een prestatie van een der partijen - te weten levering van 600 kg fosfaatrechten door [gedaagde sub 1] - te vorderen. In die zin bevat de koopovereenkomst een beding ten behoeve van een derde en daarmee een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW. De stelling van [gedaagde sub 1] dat dit een voorwaardelijk beding zou zijn, maakt dat niet anders. Ook de stelling van [gedaagde sub 1] dat de grondslag waarop [gedaagde sub 1] fosfaatrechten heeft verkregen (op grond van bedrijfsoverdracht) anders is dan de grondslag waarop [eiser] van [XXYY] c.s. fosfaatrechten zou hebben verkregen (op grond van overeenkomst), kan niet tot het oordeel leiden dat hier geen sprake is van een derdenbeding. 4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] dit beding op 21 december 2018 heeft aanvaard. Herroeping van het beding? 4.5. [gedaagde sub 1] stelt echter dat vóór de aanvaarding door zowel [XXYY] c.s. als [gedaagde sub 1] het beding is herroepen (art. 6:253 lid 2 BW). Daarnaar ter zitting gevraagd heeft [gedaagde sub 1] naar voren gebracht dat [eiser] direct na de zitting in de procedure tegen [XXYY] c.s. bij [gedaagde sub 1] is langs geweest. [eiser] heeft [gedaagde sub 1] gevraagd of zij hem de fosfaatrechten wilde leveren. Daarop heeft [gedaagde sub 1] naar eigen zeggen geantwoord: ”Laten we eerst de uitspraak van de rechter afwachten. Als de rechter beslist dat [XXYY] niet gehouden is te leveren, dan zijn wij hiertoe ook niet gehouden”. Volgens de advocaat van [gedaagde sub 1] was de strekking van het gesprek dat er volgens [gedaagde sub 1] ‘niets was’. 4.6. De rechtbank overweegt dat uit artikel 6:253 lid 2 BW volgt, dat alleen degene die het beding heeft gemaakt, in dit geval [XXYY] c.s., het kan herroepen. Dat [XXYY] c.s. het beding heeft herroepen, heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende gesteld. Voor bewijslevering is daarom geen plaats. De rechtbank gaat er vanuit dat het beding geldt als aanvaard en daarmee rechtsgeldig is. De stelling van [gedaagde sub 1] dat de herroeping door haar impliciet in haar e-mail aan [eiser] van 12 februari 20019 is genoemd, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze e-mail dateert van na de aanvaarding. 4.7. Dit betekent dat [eiser] op grond van artikel 6:254 lid 1 BW als partij geldt bij de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] . Daarmee is [eiser] gerechtigd een beroep te doen op het derdenbeding uit artikel 3 van deze koopovereenkomst. Uitleg van het beding 4.8. De rechtbank dient vervolgens te beoordelen welke betekenis toekomt aan het derdenbeding. Partijen twisten hierover. 4.9. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] in artikel 3 van de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] onvoorwaardelijk de verplichting op zich heeft genomen om in 2018 600 kg fosfaatrechten aan [eiser] te leveren. 4.10. [gedaagde sub 1] betwist het onvoorwaardelijke karakter van het beding. Volgens [gedaagde sub 1] is het beding overeengekomen onder de opschortende voorwaarde dat [XXYY] c.s. uit hoofde van de koopovereenkomst [XXYY] - [eiser] gehouden zou zijn om aan [eiser] fosfaatrechten tot 600 kg te leveren. Deze opschortende voorwaarde is niet in vervulling gegaan. De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 januari 2019 bevestigd dat [eiser] aan de koopovereenkomst [XXYY] - [eiser] geen rechten (met inbegrip van het recht op schadevergoeding) meer kan ontlenen, aldus [gedaagde sub 1] . Dat maakt ook dat [gedaagde sub 1] niet aan het voorwaardelijke beding uit de overeenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] kan worden gehouden. 4.11. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop gesteld moet worden dat de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van een onvoorwaardelijk beding op grond van artikel 150 Rv rust op [eiser] . Op deze stelling berust immers het door hem gevorderde rechtsgevolg, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. De rechtbank verwijst daartoe naar gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4129 en de conclusie van de A-G HR 16 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1457. 4.12. Het gaat hier om uitleg van het derdenbeding, bij welke uitleg het niet alleen aankomt op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van het beding, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zogenaamde Haviltex-formule). 4.13. De koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] is een onderhandse akte, die op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert ten aanzien van wat partijen in deze akte hebben verklaard, behoudens tegenbewijs. De tekst van het derdenbeding bepaalt dat [gedaagde sub 1] in 2018 zal zorgdragen voor levering van 600 kg fosfaatrechten aan [eiser] . Of het de bedoeling van [XXYY] c.s. en [gedaagde sub 1] was om het beding voorwaardelijk te maken, is alleen van belang, voor zover die bedoeling aan [eiser] redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn. Dit laatste blijkt in ieder geval niet uit de tekst van het derdenbeding noch uit de andere bepalingen van de koopovereenkomst. Dit komt voor rekening van [gedaagde sub 1] , die de koopovereenkomst heeft opgesteld. Dat die bedoeling [eiser] op een ander manier duidelijk had kunnen zijn, is niet gebleken. . 4.14. Uit de enkele mededeling van [gedaagde sub 1] aan [eiser] ”Als de rechter beslist dat [XXYY] niet gehouden is te leveren, dan zijn wij hiertoe ook niet gehouden” behoefde [eiser] , nadat hij in de loop van 2018 bekend raakte met het derdenbeding, redelijkerwijs niet te begrijpen dat de contractuele verplichting tot levering van de fosfaatrechten door [gedaagde sub 1] is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat [XXYY] c.s. op basis van de koopovereenkomst [XXYY] - [eiser] gehouden zou zijn om aan [eiser] fosfaatrechten te leveren. [eiser] wist immers dat [XXYY] c.s. vanwege de overdracht van zijn bedrijf aan [gedaagde sub 1] niet kón leveren, zodat het voor hem voor de hand lag dat [gedaagde sub 1] in de plaats van [XXYY] c.s. de fosfaatrechten zou leveren.[gedaagde sub 1] heeft geen andere concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [eiser] niet in redelijkheid mocht verwachten dat op [gedaagde sub 1] een onvoorwaardelijke leveringsverplichting rust. Daarom wordt aan bewijslevering van de bedoeling van [XXYY] c.s.

4.25. Op grond van het voorgaande bedraagt de schade van [eiser] , uitgaande van de hierboven onder 4.23.1. vermelde hoeveelheid netto fosfaatrechten en het verschil tussen de (onweersproken) prijs die [eiser] had moeten betalen aan [XXYY] c.s. van € 105,00 per kg en de hierboven onder 4.24.1 vermelde verkoopprijs van € 196,50 per kg, (afgerond) € 50.891,00. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] veroordelen dit bedrag aan [eiser] te betalen. Wettelijke (handels)rente 4.26. [eiser] vordert de wettelijke handelsrente over de hoofdsom. Hij legt echter niet de nakoming van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW aan zijn vordering ten grondslag, maar het vergoeden van schade op grond van toerekenbare tekortkoming. Aldus is geen plaats voor toewijzing van de wettelijke handelsrente. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de dag van de dagvaarding, zijnde 6 augustus 2019, nu voor het aannemen van een eerdere verzuimdatum (1 januari 2019) onvoldoende is gesteld. Proceskosten 4.27. [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 107,15 - griffierecht € 914,00 - salaris advocaat € 2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00) Totaal € 3.169,15

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 50.891,00 (vijftigduizend achthonderdéénennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van de dagvaarding (6 augustus 2019) tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.169,15, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken door mr. I.H. Lips, rolrechter, op 25 maart 2020. type: ST coll: SA

en [gedaagde sub 1] het beding voorwaardelijk te maken niet toegekomen. 4.15. [eiser] is dus geslaagd in het bewijs dat het derdenbeding onvoorwaardelijk is. Gelet op het voorgaande moet het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eiser] aan het derdenbeding geen rechten kan ontlenen, worden verworpen. Tekortkoming 4.16. Op grond van het derdenbeding was [gedaagde sub 1] gehouden om in 2018 (netto) 600 kg fosfaatrechten aan [eiser] te leveren. Dit heeft [gedaagde sub 1] niet gedaan. Dit kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen (art. 6:74 BW). Nu [gedaagde sub 1] niet heeft voldaan aan de sommatie van 21 december 2018 (zie ov. 2.12), is het verzuim van [gedaagde sub 1] ingetreden. Ontbinding? 4.17. [eiser] stelt dat hij gezien de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] gerechtigd is om ontbinding van de op grond van het derdenbeding ontstane overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze vordering niet toewijsbaar. Met de aanvaarding van het derdenbeding is [eiser] partij geworden bij de koopovereenkomst [XXYY] - [gedaagde sub 1] . Het gaat hier dus om een meerpartijenovereenkomst. Anders dan [eiser] veronderstelt, is er geen zelfstandige overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] ontstaan, die voor ontbinding in aanmerking kan komen. Schade 4.18. De toerekenbare tekortkoming leidt er wel toe dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden. 4.19. [eiser] vordert een schadevergoeding van € 54.000,-. 4.20. [gedaagde sub 1] stelt dat zij liever alsnog haar leveringsverplichting wil nakomen dan een schadevergoeding aan [eiser] te betalen. 4.20.1. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij. Bij een tekortkoming heeft de crediteur ( [eiser] ) de keuze tussen het vorderen van nakoming of schadevergoeding. Hij is niet geheel vrij in zijn keuze, maar is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij ( [gedaagde sub 1] ) een rol spelen (HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79). [eiser] heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij er, gelet op de huidige prijs van fosfaatrechten, niets aan heeft als hem nu fosfaatrechten worden geleverd. Die levering had in 2018 moeten plaatsvinden. Daarom heeft hij alsnog gekozen voor volledige schadevergoeding vanwege de wanprestatie van [gedaagde sub 1] . Niet gebleken is dat de gerechtvaardigde belangen van [gedaagde sub 1] hierdoor in het gedrang komen. De keuze van [eiser] acht de rechtbank daarom niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. [gedaagde sub 1] zal niet, zoals door haar verzocht, alsnog in de gelegenheid worden gesteld de fosfaatrechten te leveren. 4.21. [gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] schade heeft geleden. Deze stelling heeft [gedaagde sub 1] echter pas voor het eerst op de zitting naar voren gebracht. Bij gebrek aan concrete onderbouwing van deze stelling gaat de rechtbank hieraan voorbij. 4.22. [gedaagde sub 1] betwist verder de hoogte van het door [eiser] gevorderde schadebedrag. 4.23. [gedaagde sub 1] stelt hiertoe in de eerste plaats dat bij de schadebepaling moet worden uitgegaan van een 556,19 kg netto fosfaatrechten in de plaats van 600 kg netto fosfaatrechten. Volgens [gedaagde sub 1] was [XXYY] c.s. in 2015 niet grondgebonden, zodat de 8,3% generieke korting voor niet grondgebonden bedrijven voor rekening van [XXYY] c.s., en nu voor [eiser] , zou zijn geweest. 4.23.1. De rechtbank overweegt als volgt. Ter zitting is dit verweer met partijen besproken en heeft [gedaagde sub 1] de referentiegegevens die in 2015 en 2016 de basis vormden voor de toekenning van de fosfaatrechten aan [XXYY] c.s., op zijn laptop laten zien aan [eiser] . heeft daarop aangegeven dat van de berekening van [gedaagde sub 1] wat betreft de 8,3% generieke korting kan worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de rechtbank bij de schadeberekening de hoeveelheid 556,19 kg netto fosfaatrechten tot uitgangspunt neemt. 4.24. [gedaagde sub 1] stelt verder dat de hoogte van de schade het verschil bedraagt tussen de prijs die [eiser] had moeten betalen aan [XXYY] c.s. van € 105,00 per kg en een bedrag van € 185,- per kg. Het bedrag van € 185,- per kg is volgens [gedaagde sub 1] de prijs die [eiser] - naar eigen zeggen in de procedure tegen [XXYY] c.s. - heeft betaald voor de inkoop van de fosfaatrechten, toen in februari 2018 bleek dat [XXYY] c.s. de fosfaatrechten niet kon leveren. 4.24.1. De rechtbank volgt dit standpunt van [gedaagde sub 1] niet. In deze zaak gaat het om de schade die door de tekortkoming van [gedaagde sub 1] is ontstaan. [eiser] heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 21 december 2018 - veel eerder was redelijkerwijs niet mogelijk omdat hij pas in de procedure tegen [XXYY] c.s. op de hoogte raakte van het derdenbeding - in de gelegenheid gesteld om deze tekortkoming ongedaan te maken. Dat heeft [gedaagde sub 1] nagelaten. Als [gedaagde sub 1] nog wél conform haar contractuele verplichting in 2018 zou hebben geleverd, dan had [eiser] eind december 2018 de fosfaatrechten kunnen doorverkopen tegen de prijs die op dat moment gold. Naar het oordeel van de rechtbank moet voor de schadebegroting van die prijs worden uitgegaan. Uit de door [eiser] als productie 9 bij dagvaarding overgelegde ‘prijsnotatie’ van Landbouwstart (bemiddelaar in fosfaatrechten) blijkt dat in week 52 van 2018 voor ‘fosfaatrechten melkvee’ een prijs gold van € 196,50 per kg fosfaat. [gedaagde sub 1] erkent de juistheid van deze prijs, zodat de rechtbank hiervan eveneens uitgaat.