ECLI:NL:RBNHO:2020:10662

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 8370097 CV EXPL 20-2269 Uitspraakdatum: 4 november 2020 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [werkneemster] wonende te [woonplaats] verzoekende partij verder te noemen: [werkneemster] gemachtigde: mr. H.J. Visser tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOOGVLIET B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn verwerende partij verder te noemen: Hoogvliet gemachtigde: H.F. Demper 1Het procesverloop 1.1. [werkneemster] heeft een verzoek gedaan primair om te oordelen dat de vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van dwaling door Hoogvliet, niet rechtsgeldig is en subsidiair om het door Hoogvliet (subsidiair) verleende ontslag op staande voet te vernietigen. Hoogvliet heeft verweer gevoerd. 1.2. Na een mondelinge behandeling op 6 februari 2020, heeft de kantonrechter bij beschikking van 25 februari 2020 bevolen dat de procedure ten aanzien van het primaire verzoek (te oordelen dat de vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens dwaling niet rechtsgeldig is) wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (8226012 AO VERZ 19-160). Het subsidiaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is bij voornoemde beschikking toegewezen. 1.3. Hoogvliet heeft vervolgens een conclusie van antwoord ingediend. [werkneemster] heeft hierop een schriftelijke reactie (repliek) gegeven, waarna Hoogvliet schriftelijk heeft gereageerd (dupliek). 1.4. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1. [werkneemster] , geboren [in 1997] , is 2 september 2019 bij Hoogvliet (filiaal [filiaal] ) in dienst getreden in de functie van aankomend kassamedewerker, op basis van een contract voor bepaalde tijd tot 1 april 2020. De overeengekomen arbeidsomvang is minimaal 20 en maximaal 32 uur per week. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van een maand en een tussentijds opzegbeding opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao VGL van toepassing verklaard. 2.2. Na een introductiedag is [werkneemster] 4 september 2019 aan het werk gegaan als aankomend kassamedewerker. Aan het eind van die dag heeft zij haar leidinggevende in een Whatsapp bericht het volgende laten weten: ‘Hi [leidinggevende] , ik vond het vandaag heel leuk, Alleen heb ik veel last van m'n rug gekregen in de loop van de dag, ik heb een scheve wervel in mijn onder rug en helaas voel ik dat dus ook met achter de kassa zitten, ik had niet verwacht dat ik het zo erg zou voelen. Ik heb hier zodanig last van dat dit werk het helaas niet gaat worden. Wat ik super jammer vind, want ik vind jullie een top bedrijf! Het leek mij wel zo eerlijk/verstandig om dit nu gelijk aan te geven. Zal ik je morgen ochtend even bellen? Mvg, [werkneemster] ’ 2.3. In reactie daarop gaf de leidinggevende het volgende aan: ‘Hey [werkneemster] , wat jammer zeg! Wij zouden je graag erbij willen hebben. Is het een optie om gelijk servicebalie te leren? En eventueel hulp op andere afdelingen? En alleen kassa als het echt nodig is?’ 2.4. Nadat [werkneemster] had aangegeven dat zij het aangeboden werk aan de servicebalie graag wilde proberen (‘Ik vind het heel fijn om dit te horen. En daar sta ik zeker voor open om dit te proberen, ik red het alleen niet met mijn rug om morgen en overmorgen een dag deel achter de kassa te zitten’), is zij daarmee op 5 september 2019 gestart. Aan het eind van die dag berichtte [werkneemster] haar leidinggevende per Whatsapp: ‘Hi [leidinggevende] , vandaag ging het goed op de manier zoals we hadden besproken! Lekker gewerkt!’ waarop haar leidinggevende antwoordde: ‘Hey [werkneemster] , wat fijn om te horen! Dus als we het op deze manier doen met meer afwisseling geef je het nog een kans?’ 2.5. [werkneemster] heeft deze werkzaamheden vervolgens tot en met 2 oktober 2019 in een wisselend aantal uren per week uitgevoerd. 2.6. In de avond van 2 oktober 2019 heeft [werkneemster] zich bij haar leidinggevende ziek gemeld met rugklachten. 2.7. Op 9 oktober 2019 heeft [werkneemster] samen met haar vader een gesprek gehad bij Hoogvliet om de situatie te bespreken. 2.8. Op 15 oktober 2019 is [werkneemster] bij de arbo-arts langs geweest, die naar aanleiding daarvan terugkoppelde dat [werkneemster] door fysieke beperkingen geen werkzaamheden kon verrichten en dat het werk als kassière vanwege het structurele karakter van de beperkingen geen optie is. 2.9. Hoogvliet heeft vervolgens bij brief van 17 oktober 2019 het dienstverband van [werkneemster] per direct beëindigd. Hoogvliet heeft dat is als volgt toegelicht: ‘U hebt zich onlangs ziek gemeld en hebt in dat kader een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft vastgesteld, dat u beperkingen hebt, waardoor u uw werk als Kassamedewerker niet kunt verrichten en er ook geen verwachting is, dat u uw werkzaamheden op langere termijn weer kunt gaan verrichten. Ook is vastgesteld, dat het aanbieden van andere werkzaamheden op het filiaal niet behoort tot de mogelijkheden-. Desgevraagd heeft de bedrijfsarts aangegeven, dat tijdens het consult duidelijk is geworden dat in uw geval sprake is van al langer bestaande en structurele beperkingen van uw belastbaarheid met als gevolg, dat de functies zoals die voorkomen in een supermarkt door u niet duurzaam ingevuld kunnen worden. Tijdens uw sollicitatie hebt u over uw structurele beperkingen niets gezegd, zo is ons bevestigd. Dat had u wel moeten doen en wel ongevraagd. Indien wij op het moment van uw sollicitatie van uw structurele en al langer bestaande beperkingen hadden geweten, dan zouden wij u geen arbeidsovereenkomst hebben aangeboden. U heeft als gevolg van uw zwijgen gedwaald, op grond waarvan wij de arbeidsovereenkomst met u vernietigen. Het gevolg van deze vernietiging is, dat de reeds aan u uitbetaalde bedragen aan salaris door u aan ons terugbetaald dienen te worden. Wij verzoeken u en voor zover nodig sommeren wij u daarvoor zorg te dragen. Daarnaast berichten wij u aanvullend nog, dat wij naast de voorgaande vernietiging aanvoeren, dat uw niet-handelen ons anders een dringende reden geeft het dienstverband met u te beëindigen, zodat subsidiair de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang per heden wordt opgezegd. In dat geval bent u schadeplichtig.’ 2.9. [werkneemster] heeft bij monde van haar gemachtigde geprotesteerd tegen deze beëindiging en Hoogvliet verzocht de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ook na 17 oktober 2019 na te komen. Omdat Hoogvliet hieraan geen gehoor gaf, is op 12 december 2019 door [werkneemster] een verzoekschrift ingediend. 3De vordering 3.1. [werkneemster] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de vernietiging van de arbeidsovereenkomst door Hoogvliet wegens de gestelde dwaling in haar brief aan [werkneemster] van 17 oktober 2019 niet rechtsgeldig is en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen om die reden op 17 oktober 2019 nog bestond, met veroordeling van Hoogvliet in de kosten van het geding. 3.2. Aan deze vordering legt [werkneemster] – samengevat – het volgende ten grondslag. Aan een geslaagd beroep op dwaling wegens een door de werkgever gestelde en door de werknemer bij de sollicitatie niet medegedeelde kwaal worden dezelfde strenge eisen gesteld als bij een ontslag op staande voet wegens het verzwijgen van een medische kwaal. Die eis is dat de werknemer wist of moest had moeten begrijpen dat de kwaal hem ongeschikt maakt voor de functie waarop hij solliciteert. De kantonrechter heeft in de beschikking van 25 februari 2020 overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [werkneemster] zo goed als zeker moest weten dat haar rugklachten haar ongeschikt maakten voor het kassawerk en (mede) om die reden het ontslag op staande voet vernietigd. Nu Hoogvliet tegen deze beschikking geen beroep heeft ingesteld, heeft zij de overwegingen die tot de vernietiging hebben geleid als geldend tussen partijen geaccepteerd. 3.3. Hoewel niet relevant voor de beoordeling in deze procedure, betwist [werkneemster] de stelling van Hoogvliet dat haar handelwijze (eruit bestaande dat zij zich 2 oktober 2019 met rugklachten heeft ziekgemeld in plaats van haar dienstverband opgezegd) niet redelijk en billijk is jegens Hoogvliet. Het is juist Hoogvliet geweest die een werkgever onwaardig heeft gehandeld door zich te onttrekken aan haar verantwoordelijkheid als werkgever en eigen risicodrager en [werkneemster] onterechte verwijten te maken. 4Het verweer 4.1. Hoogvliet verzoekt om afwijzing van de vordering heeft voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 4.2. [werkneemster] had een spreekplicht voorafgaand aan haar indiensttreding ten aanzien van haar fysieke beperkingen in relatie tot de functie waarop zij solliciteerde.

5.1. De vraag die voorligt is of Hoogvliet de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] bij brief van 17 oktober 2019 rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling. 5.2. Hoogvliet doet hiermee een beroep op één van de wettelijke wilsgebreken, op grond waarvan een rechtshandeling kan worden vernietigd indien deze onder invloed van het wilsgebrek tot stand is gekomen. In artikel 6:228 BW is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar indien, kort gezegd (a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, (b) de dwaling is te wijten aan het zwijgen van de wederpartij of (c) beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan. 5.3. De kantonrechter stelt voorop – zoals bij arrest van 7 februari 2020 bevestigd door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:213) – dat de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht ook toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Daarbij zal echter wel rekening moeten worden gehouden met het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat het beroep op het wilsgebrek niet in strijd komt met het systeem of de strekking van het ontslagrecht en er dus niet toe mag leiden dat de werknemersbescherming wordt aangetast of ondermijnd. 5.4. Het voorgaande brengt met zich dat aan een beroep op (vernietiging wegens) dwaling dezelfde (strenge) eisen worden gesteld als aan een (om diezelfde reden gegeven) ontslag op staande voet. Zou dat namelijk niet het geval zijn, dan zou, door de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens een wilsgebrek, een route gecreëerd worden om het ontslagrecht te omzeilen en dat is niet de bedoeling. Het beroep op dwaling kan derhalve alleen slagen, indien vast komt te staan dat [werkneemster] wist of had moeten begrijpen dat de kwaal haar ongeschikt maakte voor de functie waarnaar zij solliciteerde. Op grond van artikel 150 Rv ligt de bewijslast hiervoor bij degene die zich op de dwaling beroept (Hoogvliet). 5.5. De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval niet dan wel onvoldoende is gebleken dat [werkneemster] ten tijde van haar sollicitatie over zodanige informatie met betrekking tot haar gezondheid beschikte, dat zij daarvan mededeling aan Hoogvliet had behoren te doen. In dat verband is van belang dat [werkneemster] onweersproken heeft gesteld dat zij ten tijde van haar sollicitatie bij Hoogvliet al geruime tijd geen last van haar rug had en dat ze nooit eerder zittend werk had gedaan dus dat ze had verwacht dat ze dit aankon, met name ook omdat ze met studeren nooit last had gehad van haar rug. De kantonrechter is met [werkneemster] eens dat zij op basis van haar eerdere ervaring in de horeca niet had hoeven begrijpen dat zij ook ongeschikt was voor het werk als kassamedewerker. Het eerdere horecawerk (volgens [werkneemster] bestaande uit het sjouwen en tillen van zware kratten en dienbladen en het schoonmaken van een strandtent) is niet vergelijkbaar met de door Hoogvliet in de vacaturetekst voorgespiegelde werkzaamheden van een kassamedewerker. In de vacaturetekst stond immers het volgende: ‘Dit ga je doen als aankomend kassamedewerker. Natuurlijk scan jij alle producten die de klant heeft en reken je deze met hem of haar af. Maar dat is niet alles. Je beantwoordt ook vragen van klanten en zorgt dat ze tevreden de winkel verlaten. Je roept collega’s erbij als het druk is. En als er producten terug de winkel in moeten of kapot zijn, dan regel je dit of je zorgt ervoor dat een collega die voor je opruimt. Zo zorg jij ervoor dat jouw kassa er tijdens je dienst netjes uitziet en schoon is. Aan het eind van je dienst tel je de kassa die natuurlijk klopt. Want dat is hoe jij werkt: samen, nauwkeurig en betrouwbaar’. Dat Hoogvliet tijdens de sollicitatie ook inzage heeft gegeven in de bij de functie behorende fysiek belastende werkzaamheden (zoals werken met containers, vakkenvullen en schoonmaken van de winkel) is door [werkneemster] gemotiveerd betwist en daarmee niet komen vast te staan. Dat dat tijdens de introductiedag wel is gebeurd, is evenmin gebleken en bovendien niet relevant. De arbeidsovereenkomst was op dat moment al gesloten, zodat van een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst geen sprake kan zijn geweest. De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel de gestelde dwaling feitelijke grondslag mist en dat niet van een geschonden mededelingsplicht is gebleken. 5.6. Het verweer van Hoogvliet dat [werkneemster] ook op 4 september 2019 onvolledige informatie heeft verstrekt, slaagt niet. Nog los van het feit dat dit heeft plaatsgevonden nadat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, en dus niet kan zien op dwaling bij de totstandkoming daarvan, laat het bericht van [werkneemster] (weergegeven onder 2.2 bij de feiten) aan duidelijkheid niets te wensen over. [werkneemster] maakt daarbij nota bene melding van haar scheve rugwervel waaruit Hoogvliet had kunnen afleiden dat de klachten geen eenmalige ‘oprisping’ was, maar een al langer bestaand probleem betroffen. Dat Hoogvliet er vervolgens – wellicht ingegeven door bezettingsproblemen – voor heeft gekozen [werkneemster] niet in de proeftijd te ontslaan maar haar in te zetten in de servicebalie, is een omstandigheid die voor haar rekening blijft en [werkneemster] niet kan worden aangerekend. Ten overvloede wordt opgemerkt dat [werkneemster] in de maand daarna wel degelijk in staat is gebleken om – ondanks haar kwaal - het werk aan de servicebalie te verrichten. Dat [werkneemster] op 4 september 2019 (had moeten weten dat ze) ook (structureel) ongeschikt was voor het werken aan de servicebalie, staat dus geenszins vast. 5.7. De kantonrechter oordeelt op basis van het voorgaande dat Hoogvliet de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling. De vordering van [werkneemster] wordt dan ook toegewezen. 5.8. De proceskosten komen voor rekening van Hoogvliet omdat zij ongelijk krijgt. Het salaris gemachtigde wordt conform het Liquidatietarief begroot op een bedrag van € 360,00 (1 punt tegen een tarief van € 360,00)

De kantonrechter: 6.1. verklaart voor recht dat de vernietiging van de arbeidsovereenkomst door Hoogvliet wegens de gestelde dwaling in haar brief aan [werkneemster] van 17 oktober 2019 niet rechtsgeldig is en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen om die reden op 17 oktober 2019 nog bestond; 6.2. veroordeelt Hoogvliet in de kosten van deze procedure, die aan de kant van [werkneemster] worden begroot op € 360,00; 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter