ECLI:NL:RBNHO:2019:8358

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 18/4315 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 oktober 2019 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R. Kaya), en Zorgkantoor DSW B.V., verweerder (gemachtigde: mr. J. van der Meer).

Op 11 januari 2018 heeft verweerder eiseres medegedeeld de vordering van € 77.270,14 die mevrouw [naam 1] heeft op eiseres, door middel van cessie te hebben overgenomen. Eiseres is door verweerder verzocht dit bedrag terug te betalen. Bij besluit van 20 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2019. [naam 2] is namens eiseres verschenen, bijgestaan door gemachtigde van eiseres. Verweerde heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn [naam 3] en een collega, werkzaam bij de afdeling bijzonder onderzoek van verweerder, verschenen. Het onderzoek is ter zitting gesloten. De rechtbank heeft het onderzoek in deze zaak op 12 maart 2019 heropend en partijen in de gelegenheid gesteld om op uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 5 maart 2019 (ECLI:NLCRVB:2019:669 en ECLI:NL:CRVB:2019:655) te reageren. Partijen hebben hierop hun reactie gegeven. De rechtbank heeft partijen vervolgens meegedeeld dat de zaak is verwezen naar een meervoudige kamer, die het beroep verder zal behandelen. Het vervolgonderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2019. Partijen zijn, zoals vooraf bericht, niet verschenen.

1.1. Aan [naam 1] is per 1 mei 2015 door verweerder een persoonsgebonden budget (pgb) toegekend. [naam 1] heeft een zorgovereenkomst met eiseres gesloten en verweerder heeft toegezegd dat zij met dit pgb bij eiseres zorg mag inkopen. 1.2. In mei 2017 is verweerder gestart met een controle van het aan [naam 1] verstrekte pgb. Uit onderzoek is gebleken dat bij de aanvraag niet is gemeld dat in het verleden het door een ander zorgkantoor verstrekte pgb is ingetrokken vanwege het niet voldoen aan de verplichtingen als budgethouder, terwijl dit een afwijzingsgrond is voor het (opnieuw) verstrekken van een pgb. Verder is volgens verweerder gebleken dat geen sprake is van verantwoorde zorgverlening aan [naam 1] . Eiseres biedt onvoldoende zorg en declareert meer dan is geleverd. Het feitelijk beheer van het pgb ligt bij eiseres zodat geen sprake is van een onafhankelijke en deugdelijke regie hierop. Er is een zeer sterk vermoeden dat eiseres fraude pleegt in die zin dat er misbruik wordt gemaakt van het pgb van [naam 1] . 1.3. Gelet hierop heeft verweerder het pgb van [naam 1] bij besluit van 15 september 2017 vanaf 1 mei 2015 ingetrokken en € 77.270,14 van haar teruggevorderd. 1.4. Op 25 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden met medewerkers van verweerder en [naam 1] , met haar gewaarborgde hulp en een medewerker van de Stichting MEE. Onder meer is besproken dat [naam 1] haar vordering op eiseres door middel van cessie aan verweerder kan overdragen. Verweerder zal dan deze vordering op eiseres verhalen. 1.5. Bij brief van 25 oktober 2017 is eiseres op de hoogte gesteld van de bevindingen uit voornoemd onderzoek, het besluit tot intrekking en terugvordering van het pgb van [naam 1] en het voornemen de vordering van verweerder op [naam 1] , op haar te verhalen. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om te reageren. 1.6. Bij brief van 7 november 2017 heeft [naam 2] namens eiseres gereageerd en – samengevat – gesteld dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest, de verantwoordelijkheid van de administratie van het pgb ten onrechte bij haar gelegd wordt en op de juiste wijze is gehandeld, zorg is geleverd en is gefactureerd. Het pgb is dan ook ten onrechte ingetrokken en teruggevorderd. De terugvordering kan niet op haar verhaald worden. 1.7. Bij brief van 11 januari 2018 heeft verweerder de onderzoeksbevindingen herhaald en de grondslag van het besluit tot intrekking en terugvordering van het pgb van [naam 1] meegedeeld. Verweerder heeft de conclusie dat eiseres misbruik heeft gemaakt van en haar pgb door meer zorg te declareren dan er feitelijk is geleverd en dat de zorg die wel geleverd is onder de maat is, gehandhaafd. Er was volgens verweerder sprake van een ernstige vorm van regieovername en financiële uitbuiting. Dit wordt gekwalificeerd als fraude. Eiseres wordt verantwoordelijk gehouden voor de ontstane situatie. Alle betalingen die de Sociale Verzekeringsbank namens [naam 1] heeft gedaan zijn onverschuldigd verricht. Er is een vordering ontstaan van € 77.270,14. Deze vordering is eiseres als zorgverlener aan [naam 1] verschuldigd. Middels een akte van cessie is deze vordering door [naam 1] op verweerder overgedragen. Verweerder gaat over tot terugvordering van € 77.720,14 (inclusief € 450,- onderzoekskosten) van eiseres. 2. 2.1. Hiertegen heeft eiseres op 22 februari 2018, aangevuld bij brieven van 22 juni 2018 en 9 juli 2018, bezwaar gemaakt. 2.2. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard. De brief van 11 januari 2018 is volgens verweerder geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar een civielrechtelijke vordering van verweerder jegens eiseres. Er is sprake van een privaatrechtelijke handeling. Verweerder heeft op grond van artikel 6:162, van het Burgerlijk Wetboek, de door haar geleden schade bij eiseres gevorderd. Bovendien heeft [naam 1] een akte van cessie ondertekend om haar vordering op eiseres over te dragen aan verweerder. Deze vordering kan ook niet als besluit worden aangemerkt, omdat [naam 1] geen bestuursorgaan is. Er is geen bestuursrechtelijke bepaling op grond waarvan verweerder de geleden schade bij eiseres kan terugvorderen. Uitsluitend het civiele recht resteert. Voor het standpunt dat sprake is van een besluit dat van rechtswege van [naam 1] is overgegaan op eiseres bestaat geen wettelijke grondslag. De terugvordering van een pgb bij een budgethouder kan uitsluitend op grond van artikel 4:57 van de Awb plaatsvinden en geldt uitsluitend jegens de budgethouder. Eiseres kon dan ook volgens verweerder op geen enkel moment bezwaar maken tegen de besluiten jegens [naam 1] . 3. Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat door de handelswijze van verweerder de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het besluit van 15 september 2017 voor eiseres onmogelijk is gemaakt. Door enkel aan eiseres te laten weten dat verweerder door middel van cessie een vordering op haar heeft ontneemt verweerder eiseres de mogelijkheid tot het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Het handelen van eiseres is niet onrechtmatig geweest. Eiseres moet in de gelegenheid gesteld worden om dit te kunnen bewijzen. Dit zou kunnen in de vorm van bezwaar tegen het besluit van 15 september 2017. De inhoud hiervan is eiseres pas op 11 januari 2018 kenbaar gemaakt zodat dit moet worden gezien als een besluit in de zin van de Awb en verder als een verlengde termijn om bezwaar te maken tegen het besluit van 15 september 2017. Het bezwaar van eiseres is dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. 4. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of het schrijven van verweerder van 11 januari 2018 een besluit is zoals bedoeld in artikel 1:3, van de Awb, meer in het bijzonder of sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling. 5.1. Op grond van artikel 4:57, eerste lid en artikel 4:49, van de Awb kan verweerder onverschuldigd betaalde subsidiegelden terugvorderen. Uit deze artikelen, de Memorie van Toelichting daarop en thans geldende jurisprudentie kan deze vordering uitsluitend worden neergelegd bij de subsidieontvanger, in het onderhavige geval [naam 1] . Een bestuursrechtelijke bepaling op grond waarvan verweerder bevoegd is tot terugvordering van verstrekte pgb gelden bij derden, zoals in het onderhavige geval van eiseres, ontbreekt. 5.2. De rechtbank wijst voorts op het volgende. De staatssecretaris van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) heeft over onder meer gevallen als het onderhavige op 7 december 2015 een brief geschreven. Gelet op vaste rechtsspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is doel en strekking van deze brief dat frauderende zorgaanbieders worden aangepakt en dat budgethouders die te goeder trouw zijn worden beschermd. Bij vermoeden van fraude moet een Zorgkantoor al het mogelijke doen om dit te onderzoeken en te bewijzen. In het geval waarin de budgethouder te goeder trouw is, wordt de vordering van het Zorgkantoor op de budgethouder stopgezet. Dat neemt niet weg dat de budgethouder een vordering kan hebben op de vermoedelijk frauderende zorgaanbieder. Het Zorgkantoor neemt deze vordering (door middel van cessie) op de zorgaanbieder over. De Zorgkantoren pakken de vermoedelijk frauderende zorgaanbieders op civielrechtelijke wijze aan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 14 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2408). 5.3. Gelet op het voorgaande betreft de brief van verweerder van 11 januari 2018 geen publiekrechtelijke rechtshandeling, maar moet deze worden gekwalificeerd als civielrechtelijk van aard. Er is dan ook geen sprake van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, van de Awb.

De rechtbank verklaard het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzitter, en mr. A. Buiskool en mr. M.D. Gunster, leden, in aanwezigheid van F. Voskamp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.