ECLI:NL:RBNHO:2019:2711

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 17/5611 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 maart 2019 in de zaak tussen Egyptische Grillbar [naam 1] VOF, te [plaats 1] , eiseres (gemachtigde: mr. A. van Driel), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. M.M. Odijk).

Bij besluit van 9 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 4.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Bij besluit van 13 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2019. Namens eiseres is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

1. Op 13 mei 2016 heeft verweerder inspecties uitgevoerd in de onderneming Egyptische Grillbar “ [naam 1] ” in [plaats 1] en in de nevenvestigingen [naam 3] in [plaats 2] en Egyptische Grillbar “ [naam 1] ” in [plaats 3] . Naar aanleiding van deze inspecties, en de hierop aansluitende administratieve onderzoeken, heeft verweerder geconstateerd dat eiseres overtredingen heeft gepleegd op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Eiseres heeft in de periode van 1 januari tot en met 30 april 2016 het minimumloon van vier van haar werknemers niet giraal uitbetaald. 2. Deze bevindingen zijn voor verweerder reden geweest om eiseres een boete op te leggen ter hoogte van € 4.000,-, wegens vier overtredingen van artikel 7a, eerste lid, van de Wml. De hoogte van de boete heeft verweerder vastgesteld aan de hand van de “Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2016” (de beleidsregel). Uit de beleidsregel volgt dat het boetenormbedrag voor het niet-giraal betalen van het minimumloon over een periode van drie maanden of langer, maar korter dan zes maanden, € 1.000,- per overtreding bedraagt. 3.1 Op grond van artikel 7a, eerste lid, van de Wml geschiedt in afwijking van de artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 18b, eerste lid, onder a, van de Wml wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a. 3.2 Op grond van artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel wordt indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wml, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 7a Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald ≤ 1 maand € 500 >1 – < 3 maanden € 750 3 – < 6 maanden € 1.000 6 maanden of langer € 1.250 Op grond van artikel 2, tweede lid, van de beleidsregel wordt in afwijking van artikel 1 geen boete opgelegd, indien het bedrag aan loon waarvoor de verplichting, bedoeld in artikel 1, tweede lid, niet wordt nagekomen minder bedraagt dan 5% van het uit te betalen loon of minder dan € 50,-. Er wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. 4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres het minimumloon van vier van haar werknemers in de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2016 niet giraal heeft uitbetaald en dat dit een overtreding oplevert van artikel 7a, eerste lid, van de Wml, waarvoor verweerder een bestuurlijke boete kan opleggen. In geschil is of verweerder eiseres eerst een waarschuwing had moeten geven en of verweerder de boete had moeten matigen. 5.1 Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte niet heeft volstaan met het uitbrengen van een schriftelijke waarschuwing zoals voorzien in de beleidsregel. 5.2 De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er geen reden was om te volstaan met een waarschuwing. De situatie van eiseres voldoet immers niet aan de in artikel 2, eerste lid, van de beleidsregel opgenomen voorwaarden voor het opleggen van een waarschuwing. Het betoog slaagt niet. 6.1 Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte niet heeft besloten over te gaan tot matiging van de boete zoals voorzien in de beleidsregel. Zij voert daartoe aan dat ze niet op de hoogte was van de verplichting tot het giraal uitbetalen van het minimumloon. Haar werknemers zijn contante betalingen gewend vanwege hun culturele achtergrond. De werknemers zijn door de contante betalingen niet benadeeld en de concurrentieverhoudingen op de arbeidsmarkt zijn daardoor niet verstoord. Het aan eiseres verweten gedrag kan dan ook niet worden aangemerkt als handelen in strijd met het doel van de Wml. Daarnaast kon eiseres niet aan de verplichting tot giraal uitbetalen voldoen, omdat zij tijdelijk niet haar bankrekening niet kon gebruiken. Voorts staat de hoogte van de boete niet in verhouding tot de omvang van de kasbetalingen, zodat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel. 6.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel volgt welke boete per overtreding wordt opgelegd als het minimumloon niet of niet volledig giraal is uitbetaald. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is rekening gehouden met de omstandigheid dat (een deel van) het wettelijk minimumloon wel is betaald. Daarom is gekozen voor een boetebedrag dat overeenkomt met de laagste boetecategorie uit artikel 1, eerste lid, van de beleidsregel. Voorts is voor het bepalen van de hoogte van de boete van belang hoelang niet is voldaan aan de verplichting het minimumloon giraal te betalen en niet de hoogte van het totale uit te betalen loon, omdat er immers al is vastgesteld dat de werkgever het wettelijk minimumloon wel heeft voldaan. Met de omstandigheid dat eiseres haar werknemers niet minder betaalt dan het wettelijk minimumloon is derhalve reeds rekening gehouden en deze omstandigheid leidt dan ook niet tot een matiging van de boete. Daarnaast geldt dat hoe langer niet voldaan wordt aan de verplichting dat minimumloon giraal te betalen, hoe ernstiger de overtreding is en hoe hoger de boete die daarbij hoort. In het onderhavige geval heeft eiseres langer dan drie maanden, maar korter dan zes maanden het loon niet giraal voldaan terwijl dat wel verplicht was. Bij de berekening van de boete is op de juiste wijze het bij die periode behorende boetenormbedrijf toegepast. 6.3 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen, zie de uitspraak van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3763, gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de Minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is.

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - legt eiseres een bestuurlijke boete op van € 1.500,- voor het overtreden van artikel 7a van de Wml in de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2016 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.048,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, rechter, in aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403). In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 6.4 De rechtbank is, onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018, van oordeel dat de beleidsregel van verweerder in beginsel niet onredelijk is. In de beleidsregel heeft verweerder voor de hoogte van een boete van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml een gedifferentieerd systeem neergelegd. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is reeds rekening gehouden met de omstandigheid dat het minimumloon wel is uitbetaald. Voor het niet uitbetalen van het minimumloon gelden immers andere boetes, ook als dat plaatsvindt in combinatie met het niet giraal betalen van het loon. 6.5 Vast staat dat de door verweerder opgelegde boete in overeenstemming is met de beleidsregel. Dat is door eiseres ook niet bestreden. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de boete evenredig is gelet op de omstandigheden van het geval. 6.6 Naar het oordeel van de rechtbank leidt de opgelegde boete van € 4.000,- in dit geval niet tot een evenredige sanctie. Aanleiding voor dit oordeel vindt de rechtbank niet in de omstandigheid dat de werknemers van eiseres gewend zijn aan contante betalingen. Dat doet namelijk niet af aan de wettelijke verplichting tot het giraal uitbetalen van het minimumloon. Evenmin is deze aanleiding te vinden in de omstandigheid dat eiseres tijdelijk haar bankrekening niet kon gebruiken. Dat komt voor haar eigen rekening en risico. Reeds met het oog op de in de Wml neergelegde verplichting tot girale betaling van het minimumloon diende eiseres er voor te zorgen dat zij een bankrekening kon gebruiken. Wel vindt de rechtbank van belang dat de verplichting tot girale betaling van het minimumloon nog maar pas was ingevoerd toen bij eiseres de overtreding werd geconstateerd. Eiseres dient er als werkgever aan de ene kant voor te zorgen dat zij op de hoogte is van wijzigingen van de wet- en regelgeving. Bovendien heeft verweerder voldoende aandacht besteed aan de invoering van de verplichting tot girale betaling, En anders dan eiseres heeft betoogd kan van verweerder niet verwacht worden dat hij elke werkgever daarover individueel aanschrijft. Aan de andere kant heeft eiseres de rechtbank ervan overtuigd dat zij begin 2016 werkelijk niet op de hoogte was van de verplichting en dat zij de verplichting niet bewust niet is nagekomen. Voor de evenredigheid van de sanctie is van betekenis dat er kort na de invoering van de verplichting tot girale betaling rekening mee moest worden gehouden dat niet alle werkgevers daar onmiddellijk van op de hoogte zijn. De onmiddellijke toepassing van een standaard sanctie is dan niet onder alle omstandigheden evenredig. Daar komt in dit geval nog bij dat eiseres het minimumloon wel aan haar werknemers heeft uitbetaald, zodat het uitsluitend gaat om het niet naleven van een administratieve verplichting waardoor niemand is benadeeld. Verder gaat het hier ook nog om een kleine werkgever met bescheiden financiële mogelijkheden. De rechtbank is ambtshalve bekend met straffen die door de strafrechter worden opgelegd voor vergelijkbare feiten. De door verweerder opgelegde bestuurlijke boete van € 4.000,- in dit geval loopt daarmee te veel uit de pas. De rechtbank ziet daarom aanleiding eiseres een boete op te leggen van € 1.500,- voor de geconstateerde overtreding. 7. Op grond van wat hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72a van de Awb het primaire besluit herroepen en eiseres een boete opleggen van € 1.500,-. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).