ECLI:NL:RBNHO:2018:7027
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
NMB/JG
zaaknummer / rolnummer: C/15/271200 / KG ZA 18-170
Vonnis in kort geding van 10 april 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V., HANDELEND ONDER DE NAAM WESTLANDUTRECHT BANK,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. C.C.M. Ewalds te Rosmalen,
tegen
1 [gedaagde 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2. [gedaagde 2],
wonend te [woonplaats 2] ,
3. [gedaagde 3] ,
wonend te [woonplaats 3] ,
4. ÉÉN OF MEER ANDERE ONBEKENDE BEWONERS,
wonend te [woonplaats 4] ,
gedaagden,
niet verschenen.
Eiseres wordt hierna aangeduid als WestlandUtrecht Bank. Gedaagden worden ieder afzonderlijk aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en de onbekende bewoners en tezamen (ook) als [gedaagden] ..
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 maart 2018 - met 9 producties -
de mondelinge behandeling op 3 april 2018
het tijdens de behandeling tegen [gedaagden] . verleende verstek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Uitgangspunten
2.1. Tussen WestlandUtrecht Bank en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is een overeenkomst van geldlening gesloten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij notariële akte van 16 oktober 2003 aan WestlandUtrecht Bank een eerste recht van hypotheek verleend op de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] (verder: de woning).
2.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben een achterstand in de betaling van de hypotheek laten ontstaan. Hierop heeft op 7 november 2017 overleg plaatsgevonden tussen WestlandUtrecht Bank en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , althans hun dochter [gedaagde 3] . Een vervolgafspraak op 13 november 2017, waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betalingsbewijzen zouden overleggen, is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afgezegd. WestlandUtrecht Bank heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vervolgens niet meer persoonlijk kunnen bereiken.
2.3. WestlandUtrecht Bank heeft bij brief van 21 december 2017 de geldlening opgezegd en het uitstaande saldo van € 122.570,05 opgeëist. De betalingsachterstand bedroeg op dat moment € 6.070,05.
2.4. [gedaagde 3] heeft per e-mail betalingstoezeggingen aan WestlandUtrecht Bank gedaan, die niet zijn nagekomen (op een eenmalige betaling van € 499,- na).
2.5. Bij brieven van 6 maart 2018 heeft WestlandUtrecht Bank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesommeerd om haar vóór 9 maart 2018 te berichten of zij willen meewerken aan taxatie van de woning uiterlijk op 16 maart 2018. [gedaagde 3] heeft hierop bericht dat zij van 12 tot en met 16 maart 2018 afwezig zijn in verband met een behandeling van [gedaagde 2] in het ziekenhuis.
2.6. [gedaagde 3] heeft bij e-mail van 3 april 2018 aan WestlandUtrecht Bank geschreven dat zij niet eerder kon reageren in verband met de ziekenhuisopname van [gedaagde 2] , dat zij zullen meewerken aan taxatie/bezichtiging en een bedrag van € 499,-zullen betalen.
2.7. WestlandUtrecht Bank is voornemens om tot executoriale verkoop van de woning over te gaan via een internet-only-veiling op 6 juni 2018. WestlandUtrecht Bank zal de executie op korte termijn aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanzeggen.
3 Het geschil
3.1. WestlandUtrecht Bank vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagden] . zal veroordelen om de daartoe door WestlandUtrecht Bank te schakelen taxateurs en makelaar alsmede alle belangstellenden in de zin van artikel 3:267a Burgerlijk Wetboek (BW) op één tot drie door WestlandUtrecht Bank aan te wijzen werkdagen voorafgaande aan de executoriale verkoop toegang te verlenen tot het onderpand en hen in de gelegenheid te stellen het onderpand te betreden en geheel inpandig te bezichtigen en op te nemen;
2. indien [gedaagden] . in gebreke blijven aan het hiervoor onder 1. bepaalde te voldoen, WestlandUtrecht Bank te machtigen om zelf en op kosten van [gedaagden] . datgene te bewerkstelligen waartoe nakoming van het onder 1. gevorderde zou hebben geleid, waaronder begrepen liet binnentreden van het onderpand, met behulp van de deurwaarder en de sterke arm van politie en justitie, met veroordeling van [gedaagden] . dit te gedogen;
3. [gedaagden] . hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten.
3.2. Daartoe heeft WestlandUtrecht Bank het volgende - samengevat - gesteld. Ten aanzien van de onderhavige hypothecaire geldlening zijn de algemene voorwaarde van de bank van toepassing. Op grond hiervan is de bank gerechtigd om het onderpand inpandig te laten opnemen en zijn de hypotheekgevers verplicht om de door de bank ingeschakelde taxateur(s) toegang te verlenen. Verder zijn de hypotheekgevers zowel wettelijk als contractueel verplicht om belangstellenden gelegenheid te geven het onderpand te bezichtigen, vanaf het moment van aanzegging van de executie (artikel 3:267a BW alsmede artikel 24 lid 2 van de algemene voorwaarden).
Het is zeer moeilijk om contact met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te krijgen, afspraken worden afgezegd en betalingsafspraken worden niet nagekomen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zelf niet gereageerd op de sommatiebrieven. Hun dochter heeft aanvankelijk geen medewerking toegezegd maar alleen de zoveelste toezegging tot betaling gedaan. Het is de vraag of zij hun recente toezegging om mee te werken zullen nakomen.
De bank heeft als beleid dat het onderpand twee maal moet zijn getaxeerd om biedingen voorafgaand en tijdens de veiling op juiste waarde te kunnen schatten. De bank wil de woning anderhalve maand vóór de veiling, derhalve uiterlijk op 18 april 2018 laten taxeren zodat zij op tijd taxatierapporten kan laten opstellen en valideren. Ook dient het pand tijdig op Funda geplaatst te worden en dienen er tijdig bezichtigingen plaats te vinden. De bank sluit niet uit dat er feitelijk ook andere bewoners in het onderpand wonen. Op grond van en analoog aan artikel 3:267a BW en artikel 7:223 BW zijn deze bewoners ook verplicht om mee te werken aan bezichtigingen door belangstellenden en taxatie. Gelet op haar inschrijving op het adres van de woning, dient [gedaagde 3] begrepen te worden onder eenieder die het onderpand gebruikt, aldus WestlandUtrecht Bank.
4 De beoordeling
4.1. Tegen de niet-verschenen gedaagden is verstek verleend.
4.2. Het gevorderde valt in twee onderdelen uiteen. Ten eerste de veroordeling van [gedaagden] . om te dulden dat het onderpand (de woning) wordt bezichtigd. Ten tweede, indien [gedaagden] . daar niet aan voldoen, het verlenen van een machtiging van WestlandUtrecht Bank om zelf te bewerkstelligen waartoe nakoming door [gedaagden] . zou hebben geleid, met behulp van de deurwaarder en de sterke arm van politie en justitie.
4.3. Met betrekking tot het gevorderde onder 1. overweegt de voorzieningenrechter dat uit artikel 3:267a BW voortvloeit dat [gedaagden] . moeten dulden dat de woning wordt bezichtigd. WestlandUtrecht Bank heeft (spoedeisend) belang bij een veroordeling als onder 1. gevorderd zodat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
4.4. Voor zover WestlandUtrecht Bank met het gevorderde onder 2. beoogt de machtiging te verkrijgen zoals die is bedoeld in artikel 3:267a lid 3 BW, heeft zij daar geen belang bij. Vóór 1 januari 2015 kon de hypotheekhouder bezichtigingen van het onderpand doen plaatsvinden door het onderpand in beheer te nemen middels het inroepen van het beheersbeding als bedoeld in artikel 3:267 BW. Vanwege de daaraan verbonden verplichtingen, waaronder het doen uitvoeren van onderhoud en het afsluiten van verzekeringen, achtte de wetgever het inroepen van dat beheersbeding enkel om bezichtigingen te doen plaatsvinden een te zware last. De wetgever heeft artikel 3:267a BW ingevoerd en daarmee beoogd een eenvoudiger en - voor de hypotheekhouder - minder bezwarende optie voor het doen plaatsvinden van bezichtigingen toe te voegen. In artikel 3:267a BW wordt de hypotheekgever verplicht om belangstellenden de gelegenheid te geven de onroerende zaak te bezichtigen, zonder dat daarvoor een door de rechter af te geven machtiging is vereist.
4.5. Voor zover de vordering onder 2. moet worden aangemerkt als een vordering tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoners, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Dat in artikel 3:267a BW een machtiging is opgenomen de bezichtiging zelf te doen plaatsvinden met behulp van de sterke arm, neemt niet weg dat het huisrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de hypotheekgever bij het afdwingen van de bezichtigingsverplichting in het geding kan zijn. Weliswaar kan de hypotheekhouder zich bij de bezichtigingen laten bijstaan door een deurwaarder en de sterke arm, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert artikel 3:267a BW in samenhang met artikel 12 Grondwet en artikel 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden (Awbi) geen bevoegdheid op voor de hypotheekhouder en/of belangstellenden om de onroerende zaak zonder toestemming van de bewoner te betreden. Ook overigens is er geen wettelijke grondslag op basis waarvan de voorzieningenrechter bevoegd is een machtiging af te geven voor het binnentreden van een woning.
4.6. Weliswaar is thans aanhangig het wetsvoorstel 34887 dat een voorstel tot wijziging van artikel 3:267a BW en het voorstel tot het opnemen van een nieuw artikel 550 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inhoudt, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Dit wetsvoorstel is ingediend omdat “in de praktijk onduidelijkheid gerezen (is) over de vraag hoe deze regeling zich verhoudt met of de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), in het bijzonder als in de woning wordt binnengetreden zonder toestemming van de bewoner, een aanvullende machtiging van de rechter op grond van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) nodig is, dan wel of een machtiging op grond van de Awbi is vereist of geen van beide.” (Kamerstukken II 3384 nr. 3, Memorie van Toelichting).
Aannemend dat dit voorstel ook daadwerkelijk wet wordt, staat dan buiten kijf dat de artikelen 3:267a BW in samenhang met de artikelen 444 en 550 Rv een wettelijke basis geven om de woning tegen de wil van de bewoners binnen te treden. Die wettelijke basis is er op dit moment echter niet.
4.7. De vordering van WestlandUtrecht Bank komt de voorzieningenrechter dus op dit punt ongegrond of onrechtmatig voor, zodat het gevorderde onder 2. zal worden afgewezen.
4.8. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat, in die gevallen waarin de hypotheekhouder zich geconfronteerd ziet met een hypotheekgever die weigert aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 3:267a lid 1 en 2 BW te voldoen, zij derhalve ofwel telkenmale tezamen met de politie, die daarvoor op grond van artikel 2 lid 1 jo. artikel 3 lid 2 jo. artikel 4 van de Awbi door de burgemeester dient te worden gemachtigd, bij de onroerende zaak zal moeten vervoegen, ofwel zich alsnog tot de voorzieningenrechter moeten wenden en te verzoeken haar te machtigen de onroerende zaak in beheer te nemen op de voet van artikel 3:267 BW, ofwel in kort geding moet vorderen dat de hypotheekgever/bewoners worden veroordeeld de woning gedeeltelijk ontruimen of worden veroordeeld tot nakoming van de verplichting om bezichtigingen te dulden op straffe van verbeurte van een dwangsom. In die procedures kan dan waar nodig aan de orde komen of bij de inbreuk op het huisrecht van de hypotheekgever wordt voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
4.9. [gedaagden] . zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde nakosten worden toegewezen als na te melden.
4.10. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt [gedaagden] . om de daartoe door WestlandUtrecht Bank in te schakelen taxateurs en makelaar alsmede alle belangstellenden in de zin van artikel 3:267a BW op één tot drie door WestlandUtrecht Bank aan te wijzen werkdagen voorafgaande aan de executoriale verkoop toegang te verlenen tot de woning gelegen aan de [adres] en hen in de gelegenheid te stellen het onderpand te betreden en geheel inpandig te bezichtigen en op te nemen;
5.2. veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van WestlandUtrecht Bank begroot op € 724,01 voor verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat;
5.3. veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [gedaagden] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en op 10 april 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.