ECLI:NL:RBNHO:2018:6770

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/249158 / HA ZA 16-629 Vonnis van 7 februari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A. PELT BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEREDITATIS PETITIO B.V., T.H.O.D.N. JANSSEN&COMMENÉE NOTARISSEN, gevestigd te Velsen, gedaagde, advocaat mr. T.S. Jansen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Pelt en Hereditatis genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 11 januari 2017; de akte overlegging producties van Hereditatis d.d. 10 juli 2017; het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2017; de conclusie van repliek van 30 augustus 2017; de conclusie van dupliek van 11 oktober 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen Pelt als koopster en Midi Center B.V. (hierna aan te duiden als “Midi Center”) als verkoopster is op 20 december 2007 een koopovereenkomst (hierna aan te duiden als “de koopovereenkomst”) tot stand gekomen met betrekking tot een perceel bouwterrein, gelegen nabij de [adres], kadastraal bekend gemeente [nummer] (hierna aan te duiden als “het perceel”). De koopsom bedroeg € 4.750.000,- vrij op naam, exclusief de wettelijk verschuldigde omzetbelasting. 2.2. Artikel 10 onder b van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover van belang: “Verkoper draagt zorg voor sanering van de grond, streefdatum binnen drie maanden na levering, dusdanig dat de bodemgesteldheid geschikt is voor bebouwing ten behoeve van bedrijfsruimte. Hiertoe zal een bedrag van € 175.000,00 in depot blijven bij de notaris (bodemonderzoek en kostenraming leeflaagsanering, zie bijlage).” 2.3. Het perceel is bij akte van levering van 10 januari 2008 in eigendom overgedragen aan Pelt. De akte is verleden ten overstaan van notaris mr. A.P.M. van Commenée, verbonden aan Hereditatis. Artikel 10 van de koopovereenkomst is opgenomen in artikel 7 van de akte van levering. 2.4. Midi Center is op 25 januari 2011 in staat van faillissement verklaard. 2.5. Pelt heeft Hereditatis bij e-mail van 16 juni 2015 het volgende verzocht: “Door ons is aangekocht een perceel grond aan de [adres] op 10 januari 2008 van Midi Center BV. Overeenkomstig artikel 7 van de akte van levering was verkoper gehouden het perceel dusdanig te saneren dat deze geschikt zou zijn voor bebouwing. Daarvoor is € 175.000 in depot bij u gehouden. Verkoper is intussen failliet en de grond is niet geschikt gemaakt voor bebouwing. Die sanering moeten we nu zelf doen. Wij verzoeken u dan ook de € 175.000 plus rente aan ons te retourneren. (…)” 2.6. Bij e-mail van 17 juni 2015 heeft Hereditatis als volgt op dat verzoek geantwoord: “Uw vraag van 16 dezer heeft mij verrast. Het depot zag blijkens de akte van levering op de sanering van grond, streefdatum drie maanden na levering. Moet ik uit uw vraag opmaken dat er geen grondsanering heeft plaatsgevonden, terwijl we inmiddels vele jaren verder zijn? In antwoord op uw vraag moet ik u ontkennend berichten; er staat geen depot open.” 2.7. Na diverse correspondentie tussen partijen en een bespreking op 8 december 2015 heeft Hereditatis bij e-mail van 14 januari 2016 onder meer het volgende meegedeeld: “Zoals met u besproken 8 december jl. is door ons kantoor abusievelijk de gehele opbrengst overgemaakt naar de verkoper. Verder heb ik u gemeld van mening te zijn dat uw cliënte zich tot de verkoper dient te wenden voor de sanering. Daarbij heb ik aangegeven dat het beoogde depot naar mijn mening ten behoeve van de verkoper zou worden gehouden. Indien er een depot zou zijn geweest, dan zou dat depot bijgevolg in het faillissement van verkoper zijn gevallen. Voorts heb ik aangegeven dat door het uitstellen van de overeengekomen sanering – 7 jaar in plaats van de overeengekomen, enkele maanden – het risico heeft kunnen ontstaan zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Immers, indien conform de overeenkomst was gehandeld dan was er geen probleem geweest. Verkoper was toen niet gefailleerd en moet in staat worden geacht tot naleving van de overeenkomst in staat te zijn geweest. Aansprakelijkheid als door u gesteld wijs ik (nogmaals) nadrukkelijk van de hand.”

3.1. Pelt vordert, na wijziging van eis en samengevat, uitvoerbaar bij voorraad: Primair I. Hereditatis te veroordelen tot betaling van € 182.563,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 februari 2016; Subsidiair II. te verklaren voor recht dat Hereditatis wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van haar opdracht en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door Pelt op te maken bij staat; Meer subsidiair III. te verklaren voor recht dat Hereditatis onrechtmatig jegens Pelt heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door Pelt op te maken bij staat; Primair en subsidiair IV. Hereditatis te veroordelen om aan Pelt te voldoen een bedrag van € 2.525,- als vergoeding voor de gemaakte incassokosten; V. Hereditatis te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis, alsmede in de nakosten. 3.2. Pelt heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Hereditatis in strijd met een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, op grond waarvan Hereditatis een depot van € 175.000,- diende aan te houden ten behoeve van Pelt en Midi Center, het depot aan Midi Center heeft uitgekeerd. Subsidiair heeft Pelt aan de vordering ten grondslag gelegd dat Hereditatis door het doen van de uitkering aan Midi Center onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hereditatis is mitsdien schadeplichtig jegens Pelt. 3.3. Hereditatis voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank zal eerst de primaire grondslag van de vordering van Pelt beoordelen. 4.2. Hereditatis heeft betwist dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen haar en Pelt, nu zij haar instructies ontving van de makelaar van Midi Center. De rechtbank zal dan ook allereerst de vraag dienen te beantwoorden of tussen partijen een overeenkomst (van opdracht) is gesloten of niet. 4.3. Uit de stellingen van Pelt leidt de rechtbank af dat Pelt zich erop beroept dat er tussen haar en Hereditatis sprake is van een overeenkomst ingevolge welke Hereditatis voor zowel Pelt als Midi Center een deel van de koopsom voor de aankoop van het perceel, namelijk een bedrag van € 175.000,- onder zich diende te houden totdat Midi Center op grond van de koopovereenkomst aanspraak kon maken op betaling van ook dat deel van de koopsom. 4.4. Een dergelijke overeenkomst wordt in de praktijk wel geduid als een depotovereenkomst, hetgeen de rechtbank kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Een dergelijke depotovereenkomst waarbij een deel van de koopsom onder de notaris blijft in het kader van een onroerend goed transactie, karakteriseert zich in de praktijk als een driepartijen overeenkomst, waarbij de notaris zich zowel jegens de koper als de verkoper verplicht het depotbedrag onder zich te houden totdat op grond van de depotovereenkomst tot uitkering dient te worden overgegaan. Hoewel het in de praktijk wordt aangeraden dat de notaris een separate, schriftelijke depotovereenkomst opstelt, is het sluiten van een depotovereenkomst vormvrij en kan deze bijvoorbeeld ook gelegen zijn in een notariële akte ter zake de onroerend goed transactie. De depotovereenkomst en de voorwaarden wanneer tot uitkering van het depot dient te worden overgegaan, wordt dan vormgegeven door hetgeen te dienaangaande is bepaald in de tussen de koper en verkoper gesloten koopovereenkomst. 4.5. De rechtbank overweegt voorts dat, gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht rust jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn (vgl. HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0198, rov. 3.5.1.). 4.6. Pelt heeft aan haar stelling dat sprake is van een hierboven bedoelde depotovereenkomst ten grondslag gelegd het bepaalde in artikel 7 van de akte van levering. Nu partijen twisten over de uitleg die aan deze bepaling moet worden gegeven, komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van deze bepaling – en in het bijzonder het onderdeel dat “een bedrag van € 175.000,00 in depot [zal] blijven bij de notaris (bodemonderzoek en kostenraming leeflaagsanering, zie bijlage)” wijst erop dat Hereditatis het bedrag in depot diende te houden in het kader van de sanering van het perceel op grond van de koopovereenkomst en dat Hereditatis zich daartoe had verplicht jegens zowel Pelt als Midi Center. Uit de omstandigheid dat de makelaar van Midi Center aan Hereditatis had bericht dat Pelt en Midi Center de desbetreffende clausule waren overeengekomen en haar had verzocht de clausule in de koopovereenkomst op te nemen, volgt – anders dan Hereditatis heeft betoogd – niet dat er geen depotovereenkomst tot stand is gekomen tussen Hereditatis en (onder meer) Pelt. De rechtbank volgt Hereditatis evenmin in haar stelling dat partijen met deze bepaling zouden hebben bedoeld overeen te komen dat de depotgelden een deel van de koopsom betreffen waarop Pelt nimmer aanspraak zou kunnen maken, omdat enkel Midi Center recht had op de koopsom, dan wel dat Pelt en Midi Center een exoneratieclausule zijn overeengekomen die een aanspraak van Pelt op Midi Center tot vergoeding van enige schade uitsluit. Een dergelijke uitleg van de bepaling zou immers met zich brengen dat het in de bepaling bedoelde depot betekenisloos zou zijn. Concluderend volgt de rechtbank Pelt in haar stelling dat tussen haar en Hereditatis een depotovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan Hereditatis het depotbedrag onder zich diende te houden totdat krachtens de depotovereenkomst het bedrag diende te worden uitgekeerd aan Pelt dan wel Midi Center. Steun voor die uitleg is te vinden in de e-mail van Hereditatis van 14 januari 2016 inhoudende dat Heredidatis abusievelijk tot uitkering van het bedrag is overgegaan. Indien voornoemde stellingen van Heredidatis zouden worden gevolgd, dan valt moeilijk in te zien waarom de uitkering abusievelijk zou zijn. 4.7. De rechtbank neemt op grond van voornoemde feiten en omstandigheden aan dat Hereditatis gehouden was het geld tot nadere instructie in depot te houden. Nu Hereditatis op zichzelf heeft erkend dat zij abusievelijk het bedrag van € 175.000,- niet in depot heeft gehouden, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de depotovereenkomst met Pelt. 4.8. Hereditatis heeft (voorts) aangevoerd dat van schadeplichtigheid geen sprake kan zijn, omdat (i) Pelt niet tijdig heeft geklaagd bij Hereditatis (vgl. art. 6:89 BW) en (ii) de nakomingsvordering van Pelt richting Midi Center is verjaard (vgl. art. 3:307 BW). 4.9. De rechtbank verwerpt het beroep van Hereditatis op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Anders dan Hereditatis stelt, had Pelt niet al in april 2008 redelijkerwijs kunnen en moeten ontdekken dat Hereditatis geen gelden in depot had gehouden, nu Pelt en Midi Center in artikel 10 van de koopovereenkomst slechts een streefdatum zijn overeengekomen. Daarbij kon en mocht Pelt erop vertrouwen dat de gelden in depot zouden blijven bij Hereditatis, zoals uit het voorgaande reeds volgt. 4.10. De rechtbank verwerpt eveneens het beroep van Hereditatis op verjaring, dat de rechtbank aldus begrijpt dat de vordering van Pelt op Midi Center is verjaard en Midi Center op het moment van verjaring aanspraak had kunnen maken op het depotbedrag, zodat de door Hereditatis gedane uitkering aan Midi Center niet heeft geleid tot schade bij Pelt. De rechtbank passeert die stelling, nu, anders dan Hereditatis stelt, de vordering tot nakoming van Pelt op Midi Center niet per direct opeisbaar was. Partijen zijn in artikel 10 van de koopovereenkomst immers een streefdatum van drie maanden overeengekomen, geen fatale termijn, terwijl Hereditatis geen stellingen heeft betrokken waaruit volgt dat deze vordering desalniettemin opeisbaar was waardoor de verjaringstermijn is gaan lopen. 4.11. Ter beoordeling staat nog slechts de vraag wat de schade is die Pelt heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Hereditatis.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Hereditatis wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van haar opdracht en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door Pelt op te maken bij staat, 5.2. veroordeelt Hereditatis tot betaling van EUR 2.525,- als vergoeding voor de gemaakte incassokosten, 5.3. veroordeelt Hereditatis in de proceskosten, aan de zijde van Pelt tot op heden begroot op EUR 8.209,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis van heden, alsmede in de nakosten van EUR 131,00 dan wel EUR 199,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018. Conc.: 1449