ECLI:NL:RBNHO:2018:5667

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/273810 / KG ZA 18-342

Vonnis in kort geding van 4 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRANDWACHT HUREN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. J. Becker en J. Lubbers,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. C.N.M. Kras

Partijen zullen hierna Brandwacht Huren en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de brief van mr. Becker van 12 juni 2018 met daarbij de akte overlegging producties 1 tot en met 23

de brief van mr. Becker van 19 juni 2018 met nadere producties 24 en 25

de brief van mr. Kras van 19 juni 2018 met daarbij de akte overlegging producties 1 t/m 8

de mondelinge behandeling

de pleitnota van Brandwacht Huren

de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Brandwacht Huren is volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een onderneming, die zich sinds februari 2015 bezig houdt met het leveren van particuliere brandwachten, het verzorgen van emergency rescue teams, advisering op het gebied van arbeidsveiligheid en het in- en doorlenen van personeel. Brandwacht Huren is actief in heel Nederland onder de handelsnaam Brandwacht huren. Online wordt de naam Brandwacht huren gebruikt en gevoerd via de domeinnaam www.brandwachthuren.nl.

2.2. Tot oktober 2017 stuurde Brandwacht Huren naar aanleiding van een klantvraag altijd een SMS-bericht of WhatsApp-bericht uit aan de contacten (brandwachten) in haar netwerk. Vanuit degenen die zich naar aanleiding daarvan hadden aangemeld, werd een selectie gemaakt naar aanleiding van beschikbaarheid en deze personen werden vervolgens ingepland en geplaatst bij de betreffende klant. Sinds oktober 2017 werkt Brandwacht Huren met een App op basis waarvan haar brandwachten hun beschikbaarheid naar aanleiding van een klantvraag kunnen opgeven. De beschikbare brandwachten worden ingezet op basis van hun beschikbaarheid als zzp-er, (onder)aannemer of werknemer van Brandwacht Huren. Brandwacht Huren factureert aan haar klanten en de ingezette personen factureren aan Brandwacht Huren.

2.3. [gedaagde] heeft vanaf 2015 tot recentelijk als zzp’er diensten aangeboden en gefungeerd als (onder)aannemer van Brandwacht Huren.

2.4. Op 26 november 2017 heeft de websitebouwer / vormgever van de website van [gedaagde] abusievelijk bestanden betreffende de bouw van de website www.brandwachtinhuren.com in opdracht van [gedaagde] via [adres] verzonden aan het e-mailadres van Brandwacht Huren info@brandwachthuren.nl. Vervolgens is door de websitebouwer het verzoek gedaan het bestand en de e-mail te verwijderen. Hierop is door Brandwacht Huren medegedeeld dat de bestanden zouden worden bewaard en dat men in de gaten zou houden of er iets online zou komen. Daarbij is aangegeven dat er naar de mening van Brandwacht Huren sprake was van inbreuk op haar handelsnaamrechten.

2.5. Begin 2018 heeft Brandwacht Huren geconstateerd dat [gedaagde] zijn eenmanszaak, die al sinds juli 2015 staat ingeschreven onder de handelsnaam [gedaagde] Emergency Services, is gaan drijven onder de primaire handelsnaam Brandwacht Inhuren, zich daarbij op sociale media presenterend als Brandwacht Inhuren en online gebruikmakend van de domeinnaam www.brandwachtinhuren.com. [gedaagde] biedt dezelfde diensten aan als Brandwacht Huren. [gedaagde] heeft in dat kader in februari 2018 tevens aan contacten uit het netwerk van Brandwacht Huren een WhatsApp-bericht gestuurd met de volgende inhoud:

“Beste, Brandwacht Inhuren is een nieuw bedrijf die is voortgevloeid uit een bestaande onderneming. In verband met een groei van het bedrijf zijn wij van Brandwacht Inhuren opzoek naar professionele brandwachten. Door het opsparen van telefoonnummers de afgelopen jaren kunnen wij u benaderen via deze weg. Echter weten wij nog niet of u ook voor ons wilt werken en kennis met ons wilt maken. Om te filteren vragen wij u Ja of Nee terug te SMSen naar [telefoonnummer] met uw naam en achternaam. Met vriendelijke groet, Brandwacht Inhuren www.brandwachtinhuren.com www.brandwachtinhuren.com/vacatures/”

2.6. Brandwacht Huren heeft een (deel van) WhatsApp-conversatie overgelegd van een van de brandwachten in haar netwerk in verband met de ontvangst van bovenstaand bericht. Die inhoud daarvan luidt als volgt:

“Ja klopt! Heb ik beantwoord met ja

Ok

Thks

Ken je hem ?

Nee dat zijn jullie toch ?

Nee dat zijn wij niet

Jeetje

Wat een eikels

Ik meld me weer af”

2.7. Brandwacht Huren heeft een (deel van) een WhatsApp-conversatie overgelegd waaruit blijkt dat een van haar contacten een LinkedIn-connectieverzoek heeft ontvangen van [gedaagde], eigenaar van Brandwacht Inhuren.

2.8. De websites www.brandwachthuren.nl en www.brandwachtinhuren.com vertonen op vele plaatsen enigszins overeenstemmende teksten.

2.9. Op 5 februari 2018 heeft Brandwacht Huren [gedaagde] gesommeerd om de inbreuk op haar handelsnaamrechten, domeinnaamrechten alsmede haar auteursrechten op haar website (lay-out en teksten) en logo te staken met het verzoek de bijgevoegde onthoudingsverklaring te tekenen en in dat kader € 3.500,- (exclusief 21% BTW) aan juridische kosten te voldoen aan Brandwacht Huren.

2.10. Op de sommatie is door [gedaagde] gereageerd bij brief van 6 februari 2018, waarbij hij zich, zonder erkenning van de gestelde rechten van Brandwacht Huren vanuit het oogpunt van coulance en ter snelle afwikkeling van de kwestie, bereid heeft verklaard gedeeltelijk tegemoet te komen aan de sommatie door wijziging van zijn handelsnaam en domeinnaam.

2.11. Medio februari 2018 gaf vervolgens de website www.brandwachtinhuren.com de melding “momenteel in onderhoud” en begin maart was er een foutmelding te zien op genoemde website. Vervolgens werd eind maart/begin april de domeinnaam www.brandwachtinhuren.com doorgelinkt naar een nieuwe website te weten www.debrandwachtleverancier.nl.

2.12. Op facebook werd op 1 maart 2018 door [gedaagde] de volgende oproep gepost:

“De Brandwacht Leverancier

Onze brandwachten kunnen u onder andere van dienst zijn bij een uitgevallen brandmeldinstallatie (BMI), werkzaamheden bij winkelcentra, sprinkler-werkzaamheden, kantoorgebouwen, evenementen, scholen, of voor veiligheidstoezicht in de industrie. Wilt u meer informatie over de mogelijkheden? Of bent u met spoed opzoek naar een of meerdere brandwachten? U kunt ons 24/7 bereiken via [telefoonnummer] of per e-mail op info@brandwachtinhuren.com

www.debrandwachtleverancier.com”

2.13. Op de website www.debrandwachtleverancier.nl werd medio april 2018 in de algemene voorwaarden nog gebruik gemaakt van de naam ‘Brandwacht Inhuren’.

2.14. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 18 april 2018 heeft [gedaagde] zijn primaire handelsnaam veranderd in ‘De Brandwacht Leverancier’. Als alternatieve handelsnamen staan op dat moment nog wel ook ingeschreven de handelsnamen ‘Brandwacht Inhuren’, ‘Inhuren Brandwacht’ en ‘[gedaagde] Emergency Services’.

2.15. Een klant van Brandwacht Huren heeft haar op 26 april 2018 verklaard, dat zij een brandwacht heeft ingehuurd via [gedaagde] met gebruikmaking van de volgende (adres)gegevens:

“De Brandwachtleverancier

[adres]

info@debrandwachtleverancier.nl

[adres]

info@brandwachtinhuren.com”

2.16. Brandwacht Huren heeft verder geconstateerd dat [gedaagde] gedurende enige tijd advertentieruimte heeft gekocht op Google door middel van Adwords (keywords), waardoor Brandwacht Inhuren gedurende enige tijd als advertentie boven de organische zoekresultaten van Google verscheen als er werd gezocht op de zoektermen ‘brandwacht huren’ of ‘brandwachthuren’.

2.17. Op 3 mei 2018 is door Brandwacht Huren aan [gedaagde] een tweede sommatie toegezonden met het verzoek de inbreuken te staken, een onthoudingsverklaring te tekenen en in dat kader € 6.300,- aan kosten te voldoen. [gedaagde] heeft daarop wederom aangegeven zijn volledige medewerking te verschaffen als het gaat om zaken die betrekking tot het voeren van een gewijzigde handels- en domeinnaam. [gedaagde] was echter niet bereid een onthoudingsverklaring op straffe van een boete te tekenen.

2.18. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 juni 2018 blijkt dat [gedaagde] zijn inschrijving in het handelsregister heeft gewijzigd en met zijn eenmanszaak enkel nog de handelsnamen ‘De Brandwacht Leverancier’ en ‘De Klusjesman’ voert.

3 Het geschil

3.1. Brandwacht Huren vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Gedaagde te veroordelen om, onmiddellijk na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding, iedere inbreuk - direct of indirect via derden - op de handelsnaam Brandwacht Huren te staken en gestaakt te houden, waaronder het gebruik van de namen ‘Brandwacht Huren’ en ‘Brandwacht Inhuren’ alsmede het gebruik van alle namen die van de handelsnaam Brandwacht Huren slechts in geringe mate afwijken en/of die daarmee overeenstemmen, zulks in Nederland of in enig medium gericht op Nederland waaronder op het internet (bijvoorbeeld gebruik als domeinnaam, op websites, via e-mail en e-mail adressen, via WhatsApp berichten, op social media accounts zoals LinkedIn en facebook en/of anderszins) of daarbuiten zoals in schriftelijke stukken voor zakelijke gebruik en/of mondeling (bijvoorbeeld in (telefoon)gesprekken); een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan eiseres te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dan wel - zulks ter uitsluitende keuze van eiseres - elke gebeurtenis dat gedaagde met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

II. Gedaagde te veroordelen om, onmiddellijk na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding, ieder onrechtmatig handelen jegens eiseres zoals bedoeld in het lichaam van deze dagvaarding - direct of indirect via derden - te staken en gestaakt te houden; een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan eiseres te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dan wel — zulks ter uitsluitende keuze van eiseres — elke gebeurtenis dat gedaagde met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

III. Gedaagde te veroordelen om, binnen vijf (5) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding, op zijn eigen kosten, al datgene te doen wat noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat haar handelsna(a)m(en) en statutaire na(a)m(en) voor zover betreffende de vermelding van de naam Brandwacht in combinatie met Inhuren, het mailadres info@brandwachtinhuren.com en de website www.brandwachtinhuren.com wordt/worden uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel in verband met zijn onderneming, onder meer door het geven van een onvoorwaardelijke opdracht daartoe aan de Kamer van Koophandel, en tevens alle andere en verdere formaliteiten zal verrichten die daarvoor noodzakelijke zijn;

IV. Gedaagde te veroordelen telkens per omgaande na het verzenden of het ontvangen van correspondentie aan en van de Kamer van Koophandel de advocaat van eiseres, mr. J. Becker, voornoemd, daarvan afschrift per e-mail en per post te verzenden;

V. Gedaagde te veroordelen om, binnen vijf (5) dagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding, op zijn eigen kosten, al datgene te doen wat nodig is om te bewerkstelligen dat de registratie van de domeinnaam brandwachtinhuren.com - en elke in zijn bezit zijnde daarmee overeenstemmende domeinnaam - op naam wordt gezet van Brandwacht Huren, onder meer door het geven van een onvoorwaardelijke opdracht aan de registrar(s) tot overdracht van deze domeinna(a)m(en) en wijziging van de tenaamstelling(en) daarvan ter kennisgeving aan de registrerende instantie(s) en aan iedere andere daartoe benodigde instanties en/of (rechts- of natuurlijke) personen, onder gelijktijdige toezending per e-mail van afschriften hiervan aan de advocaat van eiseres, en ook overigens de volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen tot overdracht van de domeinna(a)m(en) en tot de verhuizing van de bedoelde domeinna(a)m(en) naar een andere provider en verder - tevens op eerste verzoek en conform de instructies van eiseres - alle formaliteiten te verrichten benodigd voor de registratie van de in deze veroordeling bedoelde domeinna(a)m(en) op naam van eiseres;

VI. Eiseres te machtigen om - indien gedaagde niet, niet tijdig en/of niet volledig aan de veroordeling sub (III) en/of sub (IV) en/of sub (V) voldoet - dit vonnis in de plaats te stellen van de wilsverklaring van gedaagde tot het geven van opdracht aan de Kamer van Koophandel tot de uitschrijving dan wel wijziging van de handelsna(a)m(en), domeinnamen en mailadressen van gedaagden en tot het voeren van correspondentie met de Kamer van Koophandel en/of het overdragen en/of verhuizen van de domeinna(a)m(en), een en ander zoals bedoeld in veroordeling sub (III), (IV) en (V) en het geven van de opdrachten en het verrichten van alle formaliteiten zoals bedoeld in voomoemde veroordelingen;

VII. Gedaagde te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare en aan eiseres te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dan wel - zulks ter uitsluitende keuze van eiseres - elke gebeurtenis dat gedaagde met de nakoming van veroordelingen (III), (IV), (V) of (VI) geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

VIII. Gedaagde te veroordelen om, onmiddellijk na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding, ieder iedere inbreuk, direct of indirect via derden, op de auteursrechten van Brandwacht Huren te staken en gestaakt te houden, waaronder ieder gebruik van logo(’s) en/of tekst(en) en/of de lay-out van de website(s) van Brandwacht Huren, al dan niet in bewerkte vorm, op welke wijze dan ook, waaronder door gebruik daarvan op internet en op social media; een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan eiseres te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dan wel - zulks ter uitsluitende keuze van eiseres - elke gebeurtenis dat gedaagde met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

IX. Gedaagde te veroordelen om, uiterlijk binnen vijf (5) dagen na betekening van het ten deze te wijzen kort geding vonnis, schriftelijk, een juiste en volledige opgave te doen aan de raadsman van Brandwacht Huren, mr. J. Becker, voornoemd, van de volgende informatie:

a. alle (rechts)personen die door Gedaagde zijn benaderd met gebruikmaking van de naam Brandwacht Huren en/of Brandwacht Inhuren per WhatsApp of anderszins, niet slechts beperkt tot zzp’ers of onderaannemers maar ook klanten of eindafnemers;

b. alle (aanvragen voor) offertes, leads, etc. via de website www.brandwachtinhuren.com en/of via social media en/of anderszins (zoals per e-mail op info@brandwachthuren.com of via telefoongesprekken) zijn binnengekomen bij gedaagde, onder vermelding van de betreffende (rechts)personen;

c. alle opdrachten die gedaagde naar aanleiding van voornoemde onder a. en b. door gedaagde heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, onder vermelding van de klanten, (rechts)personen, van gedaagde;

d. een specificatie van de contactgegevens van de (rechts)personen zoals hiervoor bedoeld onder a., b. en c.;

al het voornoemde (a. tot en met d.) telkens onder overlegging van deugdelijke bewijsstukken uit de administratie (zoals bankafschriften/facturen/e-mails en andere informatie) van gedaagde en eventueel daarbij door hem ingeschakelde derden, en kopieën daarvan; een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan eiseres te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dan wel - zulks ter uitsluitende keuze van eiseres - elke gebeurtenis dat gedaagde met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

X. Op basis van artikel 1019i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te bepalen dat de termijn waarbinnen eiseres een bodemprocedure aanhangig moet maken - voor zover dit al niet is gebeurd - 6 (zes) maanden zal zijn na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding;

XI. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding in de zin van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bestaande uit de volledige feitelijke door eiseres gemaakte kosten van de salarissen en de verschotten van de behandelend advocaat en de procesadvocaat en de andere kosten die eiseres heeft gemaakt, of een door U.E.Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die eiseres heeft gemaakt, te voldoen aan eiseres binnen (7) zeven dagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis in kort geding en dit bedrag – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde termijn voor voldoening en de nakosten;

3.2. Brandwacht Huren legt - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

[gedaagde] maakt door het gebruik van de handelsnaam Brandwacht Inhuren en de domeinnaam www.brandwachtinhuren.com inbreuk op de (oudere) handelsnaamrechten van Brandwacht Huren, waardoor verwarring is te duchten bij het in aanmerking te nemen publiek. Het verwarringsgevaar wordt verder vergroot doordat [gedaagde] niet alleen een handelsnaam gebruikt die (nagenoeg) identiek is aan die van Brandwacht Huren maar ook doordat de website en het logo dezelfde kleurstelling en lay-out hebben, en er op de website www.brandwachtinhuren.com teksten worden gebruikt die overduidelijk één-op-één zijn ontleend aan (die van) de website van Brandwacht Huren. Deze teksten zijn auteursrechtelijk beschermd en de rechten daarop komen toe aan Brandwacht Huren. [gedaagde] maakt derhalve tevens inbreuk op de auteursrechten van Brandwacht Huren door het gebruik van dezelfde kleurstelling van de website (en logo), lay-out en teksten. Brandwacht Huren heeft voorts moeten constateren dat [gedaagde] via WhatsApp berichten heeft verstuurd aan contacten in het netwerk van Brandwacht Huren om hen weg te lokken bij Brandwacht Huren daarbij gebruikmakend van de verwarringwekkende handelsnaam Brandwacht Inhuren en de suggestie wekkend dat zijn onderneming is voortgevloeid uit de onderneming van Brandwacht Huren. [gedaagde] probeert aldus - als oud (onder)aannemer en thans directe concurrent - op onrechtmatige wijze te profiteren van het netwerk van Brandwacht Huren, aan te haken bij de bekendheid van de (handels)naam Brandwacht Huren en te parasiteren op de door Brandwacht Huren in haar netwerk gedane (financiële en andere) investeringen en inspanningen. Verwarring heeft zich overigens reeds voorgedaan nu meerdere zzp’ers uit het netwerk van Brandwacht Huren zich bij haar hebben gemeld naar aanleiding van de WhatsApp berichten van [gedaagde], daarbij in de veronderstelling geraakt met de onderneming van Brandwacht Huren van doen te hebben. Daarnaast wordt de verwarring door [gedaagde] bewust verder in de hand gewerkt doordat hij de telefoon opneemt met de woorden: ‘Brandwacht Huren, met [gedaagde]!’. Tenslotte is ook de eigen vormgever van de website van [gedaagde] in verwarring geraakt over beide ondernemingen.

3.3. [gedaagde] voert - samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer.

[gedaagde] handelt niet langer onder de naam Brandwacht Inhuren maar alleen nog onder de namen Brandwacht Leverancier en De Klusjesman. De eenmanszaak van [gedaagde] is reeds in juli 2015 ingeschreven en sindsdien bemiddelt [gedaagde] brandwachten voor opdrachtgevers en verricht(te) hij ook zelf diensten op opdrachtbasis, aan onder andere Brandwacht Huren. De handelsnaam Brandwacht Inhuren is ingeschreven op 11 januari 2018. De website van [gedaagde] www.brandwachtinhuren.com heeft welgeteld drie weken online gestaan. [gedaagde] heeft in reactie op de sommatie van Brandwacht Huren aangegeven dat hij de inbreuk niet erkende maar wel - bij wijze van praktische oplossing - zou meewerken en afstand zou doen van zijn handelsnaam en domeinnaam Brandwacht Inhuren. De website is daarop op 7 februari 2018 offline geplaatst en op 22 februari 2018 werd de nieuwe website van [gedaagde] online geplaatst onder de domeinnaam www.brandwachtleverancier.nl. Ook na de tweede sommatie, die slechts aanleiding vond in de (eenmalige) vermelding van de woorden “Brandwacht Inhuren” ergens in de algemene voorwaarden van [gedaagde] en een eenmalige post op facebook waarbij het e-mailadres info@brandwachtinhuren.com was gebruikt, is door [gedaagde] direct actie ondernomen en medewerking verleend. Daarna bleek nog dat de websitebouwer van [gedaagde] een tijdelijke doorlink naar de nieuwe website van [gedaagde] te hebben geplaatst, waar Brandwacht Huren zich niet mee kon verenigen. Ook ten aanzien daarvan heeft [gedaagde] aangegeven zijn medewerking te zullen verlenen aan het staken daarvan. Inmiddels is alles wat Brandwacht Huren als inbreuk aanmerkte aangepast, zodat een (spoedeisend) belang bij haar vorderingen ontbreekt. Bovendien is er geen sprake geweest van inbreuk, nu Brandwacht Huren als louter beschrijvende handelsnaam geen bescherming geniet op grond van de Handelsnaamwet. Van bijkomende omstandigheden is niet gebleken, althans Brandwacht Huren heeft hiertoe onvoldoende gesteld. [gedaagde] betwist voorts dat Brandwacht Huren auteursrechthebbende is op de teksten op haar website; nu deze algemeen van aard zijn, geen of nauwelijks onderscheidend vermogen hebben en ook voorkomen op allerlei andere websites, ook van andere concurrenten. [gedaagde] betwist overigens dat er überhaupt auteursrecht rust op de betreffende teksten. [gedaagde] betwist voorts dat zijn websitebouwer zich heeft laten inspireren door de website van Brandwacht Huren. Bovendien is de lay-out niet onderscheidend en uniek, maar zelfs gebruikelijk in de branche. Ook in dit kader komt Brandwacht Huren dan ook geen (auteursrechtelijke) bescherming toe. Ten aanzien van het logo merkt [gedaagde] op dat geen sprake is van een gedeponeerd merk. Daarbij komt dat een logo bestaande uit de gebruikte elementen, een schild en een vlam, gebruikelijk zijn in de branche. [gedaagde] gebruikt een variatie op het logo dan ook al jaren. Nu het logo niet onderscheidend is komt Brandwacht Huren ook in dit kader geen auteursrechtelijke bescherming toe. [gedaagde] betwist dat hij de telefoon heeft opgenomen met ‘Brandwacht Huren’. Hij heeft daartoe ter zitting het telefoongesprek vertraagd laten afspelen en stelt dat daarin gesproken wordt van ‘brandwacht inhuren’. Ten aanzien van het verstuurde WhatApp bericht stelt [gedaagde] dat hij dit heeft verstuurd aan brandwachten in zijn netwerk. Dat enkele brandwachten ook in het netwerk van Brandwacht Huren voorkomen, maakt het verzenden daarvan niet onrechtmatig, nu Brandwacht Huren geen alleenrecht of exclusiviteit heeft ten aanzien van de desbetreffende contacten. Dat het bericht zou suggereren economisch verbonden te zijn met Brandwacht Huren wordt door [gedaagde] betwist. In het bericht werd gedoeld op zijn eigen onderneming die al langere tijd bestaat. [gedaagde] heeft tenslotte slechts één opdracht verstrekt onder de handelsnaam Brandwacht Inhuren, aan een kennis in zijn eigen netwerk, zodat van parasiteren geen sprake is. Van schade jegens Brandwacht Huren is overigens ook niet gebleken, aldus nog steeds [gedaagde].

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

(Spoedeisend) belang

4.1. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de betwisting van [gedaagde] dat Brandwacht Huren geen (spoedeisend) belang (meer) zou hebben bij zijn inbreukvorderingen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.2. Vooropgesteld wordt dat [gedaagde] kan worden gevolgd in zijn stellingen dat hij telkens heeft gereageerd op de ontvangen sommaties en kenbaar is overgegaan tot het ondernemen van acties resulterende in het wijzigen van zijn handels- en domeinnaam. Dit is door Brandwacht Huren ook niet betwist. Waar na de sommatie nog verwijzingen naar de naam Brandwacht Inhuren waren opgenomen in de algemene voorwaarden, in een post het e-mailadres info@brandwachtinhuren.com is gebruikt en sprake was van een doorlink naar de nieuwe website www.brandwachtleverancier.com, heeft Brandwacht Huren naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] dat met opzet heeft gedaan met de bedoeling het publiek te misleiden ten eigen bate. Brandwacht Huren heeft haar stelling op dit punt enkel onderbouwd met een vermoeden maar dat vermoeden vindt onvoldoende steun in de feitelijke gegevens. Bovendien heeft [gedaagde], na daarop te zijn gewezen door Brandwacht Huren, ook dit alsnog aangepast. Overigens is ook is niet gebleken dat klanten van Brandwacht Huren door deze nog resterende verwijzingen (nog) zijn misleid. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter dat dit ook niet zonder meer aannemelijk is, nu bij deze verwijzingen steeds (ook) de nieuwe handelsnaam ‘Brandwacht Leverancier’ kenbaar was.

4.3. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat [gedaagde] heeft geweigerd een met boetebeding versterkte onthoudingsverklaring te ondertekenen, zodat de stelling dat sprake is van handelsnaam- en auteursrechtinbreuk dan wel onrechtmatig handelen door [gedaagde], in beginsel voldoende is om aan te nemen dat Brandwacht Huren een spoedeisend belang bij een vordering strekkende tot staking daarvan. Het spoedeisend belang volgt dus uit de stellingen van Brandwacht Huren. Het verweer dat Brandwacht Huren door het gebruik van de naam Brandwacht Inhuren geen schade heeft geleden is bij de beoordeling van het spoedeisend belang niet relevant.

De handelsnaam

4.4. Ingevolge artikel 5 van de Handelsnaamwet is het verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen is te duchten.

4.5. Voordat de voorzieningenrechter toekomt aan de vraag of beide namen zodanig veel op elkaar lijken dat vrees voor verwarring bestaat, moet eerst de vraag beantwoord worden of aan de naam ‘Brandwacht Huren’ op grond van de Handelsnaamwet bescherming toekomt. [gedaagde] heeft er immers op gewezen dat het een louter beschrijvende naam betreft, die niet kan worden geclaimd door Brandwacht Huren (de zogenaamde ‘Freihaltebedürfnis’).

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de handelsnaam Brandwacht Huren zuiver beschrijvend van karakter is. Immers, de aanduidingen “Brandwacht” en “huren” zijn beschrijvend voor de dienst die Brandwacht Huren aanbiedt, namelijk het verhuren van brandwachten.

In zijn arrest van 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554 (Artiestenverloning) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het in beginsel voor een ieder mogelijk moet zijn zich van een aanduiding te bedienen die beschrijvend is voor zijn diensten of producten en dat het gebruik van een dergelijke aanduiding, ook als dit gevaar voor verwarring veroorzaakt, alleen onrechtmatig is indien bijkomende omstandigheden dat meebrengen. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat genoemd arrest over een domeinnaam en niet een handelsnaam gaat maar oordeelt dat deze regel ook geacht wordt te gelden voor handelsnamen (Gerechtshof Den Haag 19 september 2017, GHDA:2017:2622). De voorzieningenrechter sluit zich aan bij het in dat arrest ingenomen standpunt. De vraag of in het onderhavige geval een uitzondering op deze regel zou kunnen gelden omdat sprake is van inburgering, behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen beantwoording nu Brandwacht Huren onvoldoende heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat er sprake is van inburgering. Er mag dan sprake zijn van een niche markt met weinig aanbieders en van de nodige investeringen in de naamsbekendheid van Brandwacht Huren, maar hieruit volgt nog niet dat het relevante publiek die naam niet meer opvat als een beschrijvende benaming maar als de naam van een bepaalde onderneming.

De domeinnaam en het e-mailadres

4.7. Met betrekking tot de door [gedaagde] gebruikte domeinnaam www.brandwachtinhuren.com en het e-mailadres info@brandwachtinhuren.com overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het recht op een domeinnaam en e-mailadres is niet wettelijk geregeld. De Handelsnaamwet bevat dienaangaande geen bepalingen. Het gebruik van een domeinnaam en/of een e-mailadres, die zodanig gelijken op een andere domeinnaam en/of e-mailadres en/of op een handelsnaam (indien aannemelijk is dit gebruik ook als handelsnaamgebruik is op te vatten) dat vrees voor verwarring bestaat, kan echter onrechtmatig zijn.

Ook wat dit betreft blijkt dat [gedaagde] zich bedient van een louter beschrijvende domeinnaam en e-mailadres, zodat gelet op het voornoemde arrest van de Hoge Raad het gebruik van dergelijke aanduidingen, ook indien gevaar voor verwarring bestaat, alleen onrechtmatig is indien bijkomende omstandigheden dat meebrengen.

Onrechtmatig handelen - bijkomende omstandigheden

4.8. Als bijkomende omstandigheden heeft Brandwacht Huren onder meer gesteld dat de aard van de beide ondernemingen identiek is, het doelpubliek gelijk is en dat de elementen van de handelsnaam Brandwacht Huren volledig terugkomen in de handelsnaam Brandwacht Inhuren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn dit, voor zover daarvan al sprake is, echter geen bijkomende komende omstandigheden zoals door de Hoge Raad bedoeld. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij.

4.9. Ook aan de stellingen waaruit volgt dat er daadwerkelijk sprake is van verwarring, gaat de rechtbank voorbij, nu ook dit geen bijkomende omstandigheden zijn, zoals door de Hoge Raad bedoeld.

4.10. Brandwacht Huren heeft verder gesteld dat sprake is van bijkomende omstandigheden nu [gedaagde] tevens inbreuk maakt op de auteursrechten van Brandwacht Huren op de (layout) van haar website en het logo, dat hij als oud (onder)aannemer bekend is met het netwerk van Brandwacht Huren en dat hij aan brandwachten in dat netwerk [gedaagde] een misleidend WhatsApp-bericht heeft gestuurd, via LinkedIn connectieverzoeken heeft gedaan aan brandwachten in het netwerk van Brandwacht Huren en de telefoon opneemt met de tekst ‘Brandwacht Huren, met [gedaagde]’.

4.11. De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat [gedaagde], als oud (onder) aannemer en thans concurrent van Brandwacht Huren, door zijn handelwijze bestaande uit: (i) het versturen van het WhatsApp-bericht aan brandwachten in het netwerk van Brandwacht Huren, (ii) het doen van LinkedIn-verzoeken als eigenaar van Brandwacht Inhuren aan brandwachten in het netwerk van Brandwacht Huren alsmede (iii) het opnemen van de telefoon met ‘Brandwacht Huren’ dan wel ‘Brandwacht Inhuren’, bewust verwarring in de hand heeft gewerkt met het oogmerk om op misleidende wijze klanten weg te lokken bij de concurrent. In ieder geval had [gedaagde] zich dat moeten realiseren. Met de handelwijze van [gedaagde] heeft hij nodeloos verwarring gewekt, nu hij zijn WhatsApp-bericht ook anders had kunnen formuleren en zich ook met een andere – minder gelijkende handelsnaam – tot brandwachten in het netwerk van Brandwacht Huren had kunnen wenden. Door vervolgens ook nog de telefoon op te nemen met de tekst - naar de voorzieningenrechter ter zitting heeft verstaan -; ‘Brandwacht Huren, met [gedaagde]!’, heeft [gedaagde] die verwarring bovendien nog verder in de hand gewerkt. De voorzieningenrechter acht de handelswijze van [gedaagde] daarom voorshands onrechtmatig. Echter bij de stand van zaken dat [gedaagde] inmiddels is gestopt met het gebruik van de handelsnaam ‘Brandwacht Inhuren’, de domeinnaam ‘www.brandwachtinhuren.com’ en het e-mailadres ‘info@brandwachtinhuren.com’ en het feit dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde] slechts van korte duur is geweest, kan de angel van de onrechtmatigheid worden getrokken door [gedaagde] te verbieden om niet langer van de woorden ‘Brandwacht Inhuren’ en/of ‘Brandwacht Huren’ als handelsnaam, domeinnaam en/of als e-mailadres gebruik te maken. Verdergaande maatregelen, zoals in de nevenvorderingen gevorderd, vallen daarbuiten en zal de voorzieningenrechter daarom afwijzen.

Auteursrechtinbreuk

4.12. Ten aanzien van de gestelde auteursrechtinbreuk overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [gedaagde] heeft de blote stelling dat er op de teksten, de lay-out en het logo op haar website auteursrecht rust en dat zij daarvan auteursrechthebbende is, gemotiveerd betwist. De rechtbank acht het in het licht van die gemotiveerde betwisting voorshands niet aannemelijk is dat er sprake is op auteursrechten van Brandwacht Huren op de teksten, lay-out en het logo op de website van Brandwacht Huren. Daartoe neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat de teksten op de website feitelijke omschrijvingen betreffen van de aangeboden diensten en daarmee samenhangende informatie, waarvan het onduidelijk is welke persoonlijke en oorspronkelijke keuzes hierbij door Brandwacht Huren zijn gemaakt. Dit geldt te meer wanneer een vergelijking wordt gemaakt met sites van andere aanbieders. Verder neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de indeling, ordening, rubricering en presentatie van de website van Brandwacht Huren in vergelijking met andere websites niet erg oorspronkelijk en vrij algemeen voorkomend is, zodat - voor zover ter zake reeds sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk - een geringe afwijking reeds voldoende is om geen inbreuk daarop aan te nemen. Ten aanzien van het logo merkt de voorzieningenrechter ten slotte op dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van een schild en een vlam in de branche gebruikelijk is, zodat een klein verschil in de vormgeving daarvan er reeds toe zal leiden dat niet zal kunnen worden aangenomen dat geen sprake is van ontlening maar van een zelfstandig werk en dus geen inbreuk. De voorzieningenrechter komt zal de vordering van Brandwacht Huren gebaseerd op auteursrechtinbreuk daarom afwijzen.

Proceskosten

4.13. Brandwacht Huren heeft op grond van artikel 1019h Rv vergoeding gevorderd van de door haar werkelijk gemaakte proceskosten, inclusief advocaatkosten. De rechtbank overweegt dat, nu de vordering van Brandwacht Huren niet toewijsbaar is op basis van de Handelsnaamwet en ook niet op basis van de Auteurswet of enig ander intellectueel eigendomsrecht waarop de Handhavingsrichtlijn van toepassing is, deze vordering zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet zelfs aanleiding om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Daartoe is mede redengevend de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan deze procedure. Gebleken is dat [gedaagde] zich na de sommaties steeds bereid heeft getoond om zijn handels- en domeinnaam te wijzigen en dit feitelijk ook reeds voorafgaand aan onderhavige procedure heeft gedaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat [gedaagde] geen onthoudingsverklaring met boetebeding heeft willen tekenen, mede is te wijten aan de eis in dat kader tot vergoeding van zeer hoge en zoals uit het voorgaande blijkt ten onrechte op artikel 1019h Rv gebaseerde advocaatkosten. Dit een en ander maakt dat onderhavige procedure wellicht niet nodig was geweest. Indien dat wordt bezien in samenhang met de omstandigheid dat weliswaar een verbod met dwangsom zal worden toegewezen, zoals hierna bepaald, maar de overige vorderingen worden afgewezen, acht de voorzieningenrechter de compensatie van de proceskosten hier gerechtvaardigd.

4.14. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna in het dictum vermeld.

4.15. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [gedaagde] om, binnen een week na betekening van dit vonnis, ieder gebruik van de woorden ‘Brandwacht Inhuren’ of ‘Brandwacht Huren’ als handelsnaam, domeinnaam en/of als e-mailadres, te staken en gestaakt te houden, zulks in Nederland of in enig medium gericht om Nederland, waaronder het internet of daarbuiten, in schriftelijke stukken voor zakelijk gebruik of mondeling (bijvoorbeeld in (telefoon)gesprekken);

5.2. bepaalt dat [gedaagde] iedere keer dat hij niet aan voormelde veroordeling voldoet een dwangsom verbeurt van € 500,-, die daarna verschuldigd is per dag dat die niet-nakoming voorduurt, met een maximum van € 25.000,-;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A.H. Stam op 4 juli 2018.

Conc.: 1289