ECLI:NL:RBNHO:2018:5068

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummers: HAA 18/2396 en HAA 18/2402 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juni 2018 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen de vennootschap onder firma [verzoeker 1] ., [verzoeker 2] en [verzoeker 3] te [woonplaats] , verzoekers in beide zaken (gemachtigde: mr. X. Wentink), en 1) het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel, verweerder in de zaak 18/2396 2) de burgemeester van de gemeente Texel, verweerder in de zaak 18/2402 (gemachtigde: mr. M. Oosterdijk). In beide zaken heeft als derde-partij aan het geding deelgenomen: [naam derde partij], te [woonplaats] .

Bij besluit van 19 maart 2018 (het bestreden besluit I) heeft verweerder sub 1 omgevingsvergunning verleend aan [naam derde partij] (hierna: vergunninghouder) voor de verbouw van het voormalig postkantoor en het plaatsen van een overkapping aan de [locatie 1] . Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit I op 30 april 2018 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 30 mei 2018 (het bestreden besluit II) heeft verweerder sub 2 besloten de op 28 april 2011 aan verzoekers verleende exploitatievergunning voor [naam] aan de [locatie 2] vanaf 5 juni 2018 in te trekken onder gelijktijdige verlening van een nieuwe vergunning. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit II op 31 mei 2018 bezwaar gemaakt. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om ter zake van de bestreden besluiten I en II een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2018. Voor verzoekers is verschenen [verzoeker 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Derde-partij is in persoon verschenen.

1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 2. Verzoekers zijn eigenaar en exploitant van [naam] aan de [locatie 2] , gelegen tegenover de locatie van het bouwplan aan de [locatie 1] , vroeger in gebruik als postkantoor. Sinds 1986 mogen verzoekers een terras exploiteren ten behoeve van hun eetcafé voor de zuidgevel van [locatie 1] en hebben zij – sinds de invoering van het vergunningenstelsel – daarvoor ook een vergunning. 3. Het (bij het bestreden besluit I vergunde) bouwplan voorziet in de verbouwing van het perceel [locatie 1] ten behoeve van detailhandel waarbij onder meer wordt voorzien in de plaatsing van een winkelpui met entree in de zuidgevel met boven de pui een luifel (1,50 m diep en 8,25 m breed). Deze nieuwe entree komt uit op het terras van verzoekers. Met het bestreden besluit II heeft verweerder sub 2 naar aanleiding van de verleende omgevingsvergunning ambtshalve de exploitatie van het terras aan de overzijde van het eetcafé, vóór de zuidgevel van [locatie 1] , beëindigd. 4. Ten tijde van het bestreden besluit I gold ter plaatse het bestemmingsplan ‘Den Burg Centrum’ (hierna: het oude bestemmingsplan), waarin op het perceel [locatie 1] de bestemming ‘gronden bestemd voor maatschappelijke doeleinden, kategorie M, klasse o’ rustte. Op 8 januari 2014 is omgevingsvergunning verleend voor het perceel [locatie 1] waarmee in afwijking van de bestemming de uitoefening van detailhandelsactiviteiten mogelijk is gemaakt. 5. Op 18 mei 2018 is ter plaatse een nieuw bestemmingsplan in werking getreden, het bestemmingsplan ‘Den Burg’ (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Het perceel [locatie 1] heeft daarin de bestemming ‘Centrum – 1’ gekregen. Op grond van artikel 8.1 van de planvoorschriften zijn de op de kaart als zodanig aangewezen gronden onder meer bestemd voor detailhandel al dan niet in combinatie met ondergeschikte lichte horeca. Op grond van artikel 40.1 (de algemene bouwregels) van de planvoorschriften worden bij toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen binnen bouwvlakken of bestemmingsvlakken ondergeschikte bouwdelen als plinten, pilasters, kozijnen, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, gevel- en kroonlijsten en overstekende daken, alsmede erkers over maximaal 75% van de gevelbreedte, ingangspartijen, luifels, balkons en galerijen buiten beschouwing gelaten, mits de bouw- c.q. bestemmingsgrens met niet meer dan 1,50 m wordt overschreden. 6.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a. en c. van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk en c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo (bouwen van een bouwwerk), wordt de vergunning slechts geweigerd indien sprake is van de in artikel 2.10 van die wet genoemde weigeringsgronden. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van die wet (planologisch strijdig gebruik), de omgevingsvergunning slechts worden verleend, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en – indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan – in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht komt voor een omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan in aanmerking een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan (waaronder begrepen de uitbreiding van een hoofdgebouw). 6.2. Ingevolge artikel 1:6 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening Texel 2016 (de APV) kan een vergunning of ontheffing worden ingetrokken of gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Op grond van het derde lid kan de burgemeester de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 7.1. Verzoekers betogen dat de omgevingsvergunning niet had kunnen en mogen worden verleend, omdat het een onevenredige en onaanvaardbare inbreuk maakt op hun vergunde terras. In de eerste plaats voldoet de aanvraag van vergunninghouder volgens hen niet aan het bepaalde in artikel 2.5 van de Regeling Omgevingsrecht (Mor) omdat geen tekening van de westgevel is ingediend. De in die gevel bestaande opening is dichtgemetseld, zodat vergunninghouder zelf op een oneigenlijke manier een noodzaak heeft gecreëerd om pal op het terras van verzoekers een entree te maken. Daarnaast is het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan, maar is geen enkele belangenafweging gemaakt, terwijl het belang van verzoekers bij ongestoorde voortzetting van de exploitatie van het terras zwaarder dient te wegen dan het belang van vergunninghouder om juist op die plek een entree te maken. Volgens verzoekers past het bouwplan evenmin in het nieuwe bestemmingsplan. Zij wijzen erop dat een eerder aangevraagde vergunning is geweigerd omdat verweerder sub 1 toen vermoedde dat het perceel in strijd met de bestemming als horecabedrijf in gebruik zou worden genomen. Volgens verzoekers is dat thans niet anders. Zo is vergunninghouder een bekende horeca-ondernemer en staat er in het pand al een complete horeca-inrichting. De aanvraag is op dit punt ook niet duidelijk, nu het beoogde gebruik tamelijk vaag en onbepaald is omschreven als ‘detailhandel/centrumfunctie’. Verder is een deel van het perceel in de aanvraag aangeduid als ijssalon, hetgeen sowieso in strijd is met de bestemming. Volgens verzoekers had verweerder sub 1 de bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan moeten weigeren en mocht verweerder sub 2 daarom ook niet de exploitatievergunning van verzoekers voor het terras aan de zuidgevel van de [locatie 1] intrekken ten behoeve van dit bouwplan. Bovendien is geen sprake van enige intrekkings- of weigeringsgrond als bedoeld in de APV, aldus verzoekers. 7.2. Verweerder sub 1 heeft in het bestreden besluit I overwogen dat er reden is om af te wijken van het (toen geldende) oude bestemmingsplan omdat er inmiddels een nieuw bestemmingsplan is vastgesteld, waarbinnen het bouwplan wel past. Volgens verweerder sub 1 is de afwijking van het oude bestemmingsplan slechts gelegen in de luifel die buiten de perceelsgrenzen (en boven gemeentegronden met de bestemming ‘verkeer’) is gelegen, maar is dat onder de werking van artikel 40.1 van het nieuwe bestemmingsplan wel toegestaan.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Brouwer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Verweerder sub 1 stelt zich daarnaast op het standpunt dat niet is gebleken dat het perceel zal worden gebruikt in strijd met de bestemming, omdat daarvoor geen aanwijzingen bestaan. De aangevraagde ijscorner, die nu ook al aanwezig is op het perceel, is aan te merken als detailhandel en is geen horeca, omdat daar weliswaar ijsjes worden verkocht maar niet aldaar worden genuttigd, aldus verweerder sub 1. Verweerder sub 2 heeft zich in het bestreden besluit II op het standpunt gesteld dat een terras alleen is toegestaan als dat direct grenst aan de openbare inrichting en dat daarvan alleen wordt afgeweken als gebruiksmogelijkheden van andere percelen niet worden gehinderd of beperkt. Het vergunde terras aan de zuidgevel van de [locatie 1] kan niet langer worden toegestaan, omdat het bouwplan – waarvoor geen weigeringsgronden bestaan – voorziet in een entree die uitkomt op het vergunde terras, aldus verweerder sub 2. 7.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan, voor zover het de luifel betreft, afwijkt van het tijdens het bestreden besluit I geldende oude bestemmingsplan. Verder zijn partijen het erover eens dat detailhandel is toegestaan op het perceel [locatie 1] , maar twisten zij over de vraag of het beoogde gebruik door de vergunninghouder daarvan afwijkt. Daarbij gaat het enerzijds om de vraag of de aangevraagde ijscorner als detailhandel (en niet als horeca) kan worden aangemerkt en anderzijds om de vraag of redelijkerwijs valt aan te nemen dat het door vergunninghouder beoogde gebruik betrekking heeft op andere doeleinden dan waarin is voorzien, omdat volgens vaste jurisprudentie in dat geval het gebruik op voorhand reden vormt om de vergunning te weigeren (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2860). 7.4. Ingevolge artikel 1.43 (de begripsomschrijving) in het oude bestemmingsplan wordt onder detailhandel verstaan het bedrijfsmatig aan particulieren te koop aanbieden van, verkopen en/of afleveren van goederen. De ijscorner valt – naar de tekst genomen – dus onder die definitie. Verder volgt uit de rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9673) dat een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf is dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen c.q. winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Verweerder sub 1 heeft zich onweersproken op het standpunt heeft gesteld dat in de aangevraagde (reeds bestaande) ijscorner alleen ijs wordt verkocht, maar daar ter plekke niet kan worden genuttigd. De voorzieningenrechter constateert dat op de vergunde tekeningen ook geen zitplaatsen zijn ingetekend. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde jurisprudentie heeft verweerder sub 1 zich daarom naar voorlopig oordeel terecht op het standpunt gesteld dat de ijscorner geen horeca-inrichting betreft en niet strijdig is met het vergunde gebruik van het perceel voor detailhandel. 7.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestond er voor verweerder sub 1 ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat de vergunning is aangevraagd met het oog op het gebruik van het perceel als horecabedrijf. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat vergunninghouder in de aanvraag heeft aangegeven dat sprake is van gebruik ten behoeve van detailhandel en dit ook heeft vermeld op de bouwtekeningen, waarop ook de ijscorner staat ingetekend. Dat er bij een eerdere aanvraag twijfels waren over het beoogde gebruik, betekent nog niet dat er bij een nieuwe (andere) aanvraag opnieuw aan het beoogde gebruik moet worden getwijfeld. Ook de omstandigheid dat vergunninghouder een horeca-ondernemer is, vormt op zichzelf daarvoor geen grond. Tot slot valt uit de door verzoekers overgelegde foto’s zonder nadere toelichting evenmin op te maken dat in het perceel een horecabedrijf zal worden geëxploiteerd, alleen al omdat de gefotografeerde goederen ook bij een detailhandelsbedrijf benodigd zouden kunnen zijn. Indien achteraf zou blijken dat het perceel in strijd met het toegestane gebruik als horeca-inrichting wordt gebruikt, is dat een kwestie van handhaving. 7.6. Uit het voorgaande volgt dat het bouwplan slechts afwijkt van het oude bestemmingsplan voor zover het de luifel betreft. In eerste instantie hebben verzoekers bestreden dat die luifel wel zou passen in het nieuwe en inmiddels in werking getreden bestemmingsplan ‘Den Burg’, maar ter zitting is gebleken dat de vergunde luifel niet dieper is dan 1,50 m en daarom onder de werking van artikel 40.1 van de planregels (geciteerd in r.o. 5.) valt en er dus geen strijdigheid is met het nieuwe bestemmingsplan. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3421) dient bij de beslissing op bezwaar het recht te worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Dat betekent dat het bouwplan bij de heroverweging in bezwaar moet worden getoetst aan het nieuwe bestemmingsplan. Daargelaten of verweerder sub 1 bij het bestreden besluit I heeft nagelaten de belangen van verzoekers te betrekken, zal de toetsing in bezwaar dan naar verwachting leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een grond om de omgevingsvergunning te weigeren. In dat geval wordt aan een belangenafweging niet meer toegekomen. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omgevingsvergunning in bezwaar stand zal houden. Bij die stand van zaken is er geen aanleiding om het bestreden besluit I te schorsen. 7.7. Nu de omgevingsvergunning naar verwachting in stand zal blijven, heeft verweerder sub 2 daarin naar voorlopig oordeel aanleiding kunnen zien om – met het oog op de openbare orde en de woon- en leefsituatie – de exploitatievergunning van verzoekers voor het terras aan de zuidgevel van de [locatie 1] in te trekken. De vergunde entree aan de [locatie 1] – waarvoor geen weigeringsgronden bestaan – is immers onverenigbaar met het terras van verzoekers, zoals verzoekers zelf ook hebben erkend. Dat verzoekers in hun financiële belangen worden geraakt is inherent aan de intrekking van de exploitatievergunning, maar is geen reden om die intrekking onrechtmatig te achten. Ook voor schorsing van het bestreden besluit II is dan ook geen aanleiding. 8. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.