ECLI:NL:RBNHO:2018:3125

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/260490 / HA ZA 17-432 Vonnis van 18 april 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING WILLEM OX B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. F.M. van Hasselt te Deventer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEERES ASSURANTIËN B.V, gevestigd te Purmerend, gedaagde, advocaat mr. M.F. Benningen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Ox en Heeres genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 september 2017 het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2018 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Ox is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met verhuur van vorkheftrucks met en zonder chauffeur. 2.2. Op 8 oktober 2003 heeft Ox via haar toenmalige assurantietussenpersoon ING Bank een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen (hierna: AVB) afgesloten bij Aegon met polisnummer 095911335. Verzekerd is de aansprakelijkheid van Ox als verzekeringnemer in de hoedanigheid van eigenaar/exploitant van een handelsonderneming in vorkheftrucks (inclusief reparatie en verhuur). 2.3. Op deze polis zijn van toepassing de Voorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen nr. 1198 (hierna: de polisvoorwaarden). In artikel 2.7.5 staat onder meer: 2.7.3 Motorrijtuigen, (lucht)vaartuigen, aanhangwagens Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, (lucht)vaartuig of aanhangwagen, die een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of doet gebruiken. Als uitzondering op het vorenstaande is wel gedekt: (…) c. laden en lossen de aansprakelijkheid voor schade toegebracht met of door zaken, die zich bevinden op, vallen of gevallen zijn van, geladen worden op of gelost worden van een motorrijtuig, aanhangwagen of vaartuig anders dan aan het vervoermiddel zelf; (…) 2.7.5 Opzicht Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade aan zaken die het gevolg is van enig handelen of nalaten gedurende de tijd, dat de verzekerde of iemand namens hem die zaken vervoert, huurt, gebruikt, bewerkt, behandelt, repareert of om andere reden onder zich heeft. Deze uitsluiting geldt: a. buiten bedrijfsruimten tijdens de uitvoering van werkzaamheden buiten de bedrijfsruimten en terreinen van de verzekeringnemer uitsluitend voor zaken, die ter uitvoering van werkzaamheden worden gebruikt of die feitelijk in bewerking of behandeling zijn; (…) 2.4. Per 18 oktober 2006 heeft een intermediairwijziging plaatsgevonden en is Heeres voor de AVB de nieuwe assurantietussenpersoon van Ox geworden. 2.5. Op 16 december 2010 heeft Beheersmaatschappij Guni Groep B.V. (hierna: Guni Groep) van Ox een vorkheftruck met chauffeur gehuurd en Ox opdracht gegeven om met de vorkheftruck een printer van 5.000 kg te lossen die zich in een container bevond. Bij het lossen is de printer van de vorkheftrucklepels gevallen tegen het bedrijfspand van Guni Groep aan. Zowel het pand als de printer zijn beschadigd. 2.6. Op 24 december 2010 heeft Ox de schade gemeld bij Heeres. Bij brief van 14 januari 2011 heeft Heeres aan Ox laten weten dat de AVB geen dekking biedt. 2.7. Op 7 februari 2011 heeft Guni Groep Ox en de bestuurder van de vorkheftruck, [A.], gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad en schadevergoeding gevorderd. In een tussenvonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank Amsterdam overwogen dat [A.] verwijtbaar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld bij het uitladen van de bekisting met printer. De procedure loopt nog. 2.8. Bij brief van 31 maart 2011 heeft Aegon aan Ox meegedeeld dat de schade aan de gevel van het pand van Guni Groep wel verzekerd is op grond van artikel 2.7.3 van de polisvoorwaarden AVB, maar de schade aan de printer niet. Daarbij heeft Aegon nog gewezen op de opzichtuitsluiting die onder 2.7.5 in de polisvoorwaarden is opgenomen en toegelicht dat Ox de lading in bewerking of behandeling had en dat om die reden polisdekking voor de schade aan de lading ontbreekt. 2.9. Bij brieven van 20 september 2011, 19 september 2012, 18 september 2013, 17 september 2014, 14 september 2015 en 14 september 2016 heeft de advocaat van Ox Heeres aansprakelijk gehouden voor alle schade die Ox lijdt en nog zal lijden. Ox heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Heeres niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon verwacht mag worden.

3.1. Ox vordert – samengevat – dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat Heeres jegens Ox toerekenbaar tekort is geschoten in haar (zorg)verplichtingen als assurantietussenpersoon als gevolg waarvan Ox schade heeft geleden en zal lijden waarvoor Heeres aansprakelijk is; II. Heeres veroordeelt om aan Ox te betalen € 31.465,86 en alle overige schade die Ox heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat; III. Heeres veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten; IV. Heeres veroordeelt in de proceskosten. 3.2. Heeres voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Ox legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Heeres als assurantietussenpersoon op grond van artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht had moeten nemen. Daartoe behoort onder meer dat Heeres de belangen van Ox had moeten bewaken en had moeten zorgen dat Ox naar behoren verzekerd was. Nu Ox niet naar behoren verzekerd blijkt en Heeres Ox nooit heeft geattendeerd op het gat in haar verzekeringsdekking is Heeres tekort geschoten in haar zorgplicht jegens Ox. Als gevolg daarvan is Heeres aansprakelijk voor de door Ox geleden en nog te lijden schade, aldus Ox. Ter onderbouwing van haar stellingen wijst Ox onder meer op een arrest van het gerechtshof Den Bosch van 11 januari 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BP3896). 4.2. Heeres betwist dat zij zich niet zou hebben gedragen als goed opdrachtnemer. Heeres heeft aan haar zorgplicht voldaan doordat zij er actief op heeft toegezien dat Ox een AVB en andere relevante bedrijfsverzekeringen had. Daarnaast betoogt Heeres dat het in de situatie van Ox niet mogelijk is om het opzicht te verzekeren. 4.3. Vast staat dat de schade aan de printer in dit geval wordt aangemerkt als opzichtschade omdat deze het gevolg is van handelen of nalaten gedurende de tijd dat [A.] namens Ox als verzekerde de printer vervoerde of behandelde of in elk geval onder zich had. Deze schade is in de polisvoorwaarden AVB uitgesloten van dekking. Kern van de zaak is de vraag of Heeres als goed assurantietussenpersoon Ox er op had moeten wijzen dat Ox niet verzekerd was voor opzichtschade. 4.4. In zijn arrest van 10 januari 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF0122) heeft de Hoge Raad het criterium voor een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW nader ingevuld ten aanzien van assurantietussenpersonen. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. In het arrest van 8 juni 2012 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW1720) dit criterium bevestigd in het cassatieberoep tegen voornoemd arrest van het gerechtshof Den Bosch van 11 januari 2011. In het algemeen geldt dat de zorgplicht van de opdrachtnemer zich ook uitstrekt tot de fase van advisering voorafgaande aan het tot stand brengen van de verzekeringsovereenkomst en in de fase ná de totstandkoming van de verzekering. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon en de overige omstandigheden van het geval. 4.5. Vast staat dat Heeres op het moment dat zij aantrad als assurantietussenpersoon voor Ox bij Ox heeft nagevraagd welke bedrijfsactiviteiten Ox verrichtte en in dat verband alle lopende verzekeringen van Ox heeft geadministreerd en gemonitord. Dat blijkt ook uit de door Ox overgelegde overzichten die Heeres destijds heeft opgesteld van de verschillende lopende verzekeringen, waaronder de bedrijfsschade-, werkmaterieel-, bedrijfsmotorrijtuig-, en goederen/inventarisverzekeringen. Op die overzichten heeft Heeres de op dat moment lopende verzekeringen omschreven en daarbij een advies gegeven. Vanwege de uitsluiting in de polis van de AVB voor aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, anders dan bij laden en lossen (artikel 2.7.3) heeft Heeres, zoals zij onbetwist aanvoert, ook gevraagd of Ox beschikte over een werkmaterieelverzekering waaronder deze aansprakelijkheid wel was gedekt en dat bleek het geval te zijn. Uit voornoemd schriftelijk advies ten aanzien van de werkmaterieelverzekering blijkt dat Heeres Ox heeft geadviseerd de bij TVM lopende verzekering te behouden en opgemerkt dat zij de ontwikkelingen in de verzekeringsmarkt inzake premie en voorwaarden in de gaten zullen houden. Anders dan Ox stelt, heeft Heeres derhalve wel rekening gehouden met de feitelijke situatie in het bedrijf van Ox. Ten aanzien van de opzichtclausule geldt het volgende. 4.6. Vooropgesteld wordt dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon een grens kent waar de assurantietussenpersoon goede grond heeft erop te vertrouwen dat de verzekerde voldoende inzicht heeft in de aard en omvang van de dekking van de betreffende polis. Ox heeft niet betwist dat, zoals Heeres betoogt, onder de AVB het opzichtrisico standaard is uitgesloten en dat dergelijke dekking apart moet worden verzekerd. Heeres voert terecht aan dat zij er vanuit mocht gaan dat Ox daarvan op de hoogte was. De AVB was immers al in 2003 afgesloten via ING en de opzichtclausule staat vermeld in de polisvoorwaarden. Van Ox mocht worden verwacht dat zij daarvan destijds zelf kennis had genomen en zich in geval van onduidelijkheid had gewend tot haar toenmalige assurantietussenpersoon. Daarbij komt dat Fred Ox, die ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis op 16 december 2010 bestuurder van Ox was, ter zitting heeft verklaard dat hij er van op de hoogte is dat opzicht niet valt onder de dekking van AVB. De stelling van Ox dat Heeres haar er op had moeten wijzen dat het opzichtrisico niet was verzekerd wordt dan ook verworpen. 4.7. Het verwijt van Ox dat Heeres ervoor had moeten zorgen dat het opzichtrisico wel verzekerd was treft ook overigens geen doel. Ox stelt dat het opzicht eenvoudig had kunnen worden (bij)verzekerd via een vervoersaansprakelijkheidsverzekering of een logistieke protectiepolis. Heeres heeft dat gemotiveerd betwist door te betogen dat het in de situatie van Ox niet mogelijk was om het opzichtrisico te verzekeren, omdat het voor de verzekeraar niet mogelijk is een inschatting te maken van hetgeen Ox met haar heftrucks verplaatst en de waarde daarvan. De bewijslast van de stelling dat het opzichtrisico wel had kunnen worden meeverzekerd rust op Ox. Zij voert die stelling immers aan ter onderbouwing van haar betoog dat Heeres zich niet als goed opdrachtnemer heeft gedragen en beroept zich op het rechtsgevolg daarvan. Tegenover het verweer van Heeres heeft Ox nagelaten haar stellingen nader te concretiseren. Het enkel noemen van namen van tussenpersonen die volgens Ox bevestigen dat het opzichtrisico voor haar bedrijf goed verzekerbaar is zonder daar bewijsstukken van over te leggen, is onvoldoende. Dat geldt ook voor het overgelegde e-mailbericht uit een andere zaak waarin – kennelijk – een assurantietussenpersoon aan een niet nader aangeduid persoon verzoekt om opzichtdekking voor een niet nader aangeduide onderneming mee te verzekeren. Gesteld noch gebleken is dat die onderneming vergelijkbaar is met Ox voor wat betreft het opzichtrisico, en evenmin dat de aanvraag om opzichtdekking te verlenen in dat geval door een verzekeraar is gehonoreerd, laat staan tegen welke condities. De stelling dat het opzichtrisico voor Ox eenvoudig had kunnen worden (bij)verzekerd wordt dan ook verworpen als onvoldoende gemotiveerd. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Heeres zich niet heeft gedragen als een goed opdrachtnemer. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen en de overige verweren van Heeres behoeven geen bespreking meer. 4.9. Ox zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heeres worden begroot op: - griffierecht € 1.924,00 - salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) Totaal € 3.712,00

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Ox in de proceskosten, aan de zijde van Heeres tot op heden begroot op € 3.712,00, 5.3. veroordeelt Ox in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ox niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2018. type: 797 coll: