ECLI:NL:RBNHO:2017:11210

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 16/4652 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 november 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. K. Kromhout), en de korpschef van politie, verweerder (gemachtigde: mr. E. Versloot). Bij besluit van 13 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek om een waarnemingstoelage ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder het bezwaar tegen het verzoek om toekenning van een dwangsom ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover het verzoek van eiser om een waarnemingstoelage is afgewezen; bepaalt dat verweerder – voor zover het bestreden besluit is vernietigd – een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen, met inachtneming van de aanwijzingen van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,-; bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 168,- aan eiser vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E. Fortuin, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op . griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is aangesteld in de functie van Generalist GGP in het wijkteam Nieuw West Zuid. In de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 is eiser op basis van een Tijdelijk Tewerkstelling Overeenkomst (TTW-Overeenkomst) tijdelijk tewerkgesteld in de functie van Senior GGP (Professional bij District 5/West (het huidige D-4/West). In de TTW van 14 mei 2014 is het volgende opgenomen: “Deze tijdelijke tewerkstelling vindt plaats met behoud van de huidige rechtspositie van betrokkene en brengt geen wijziging in zijn/haar uitgangspositie in de personele reorganisatie. Dat betekent dat de zijn/haar formele functie (incl. plaats van tewerkstelling en salaris) ongewijzigd blijft en zijn/haar uitgangspositie bepaalt bij de personele reorganisatie Korps nationale politie.” . 1.2 Bij brief van 18 december 2015 heeft eiser een verzoek ingediend om in aanmerking te komen voor een waarnemingstoelage. Omdat een besluit op deze aanvraag achterweg bleef, heeft eiser bij brief van 15 februari 2016 verweerder in gebreke gesteld. 1.3 Bij brief van 25 februari 2015 heeft de Human Resource Adviseur [naam] eiser medegedeeld dat hij van mening is dat eiser niet voor een waarnemingstoelage in aanmerking kan worden gebracht. 1.4 Op 24 maart 2016 heef eiser verweerder een e-mail gestuurd, waarin hij stelt dat de brief van 25 februari 2016 niet kan worden opgevat als een besluit op zijn verzoek en de dwangsom daarmee nog steeds loopt. Het Sectorhoofd District West heeft vervolgens op 5 april 2016 eiser bericht dat er formeel geen mogelijkheid bestaat hem te bevorderen of een waarnemingstoelage te verstrekken en dat het verzoek is afgewezen. 1.5 Ook het verzoek tot betaling van een dwangsom heeft verweerder bij (ongedateerd) besluit afgewezen. Verweerder heeft daarbij overwogen dat op 25 februari 2016 is beslist op het verzoek voor een waarnemingstoelage, derhalve voor de eerste dag waarover een dwangsom is verschuldigd, te weten 2 maart 2016. 1.6 Eiser heeft op 7 april 2016 bezwaar gemaakt tegen de brief van 25 februari 2016. Op 25 april 2016 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 april 2016 en tegen het - door hem op 11 april 2016 ontvangen - ongedateerde besluit inzake de dwangsom. Op 16 augustus 2016 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld vanwege het uitblijven van een besluit op bezwaar . 2.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen. De brief van 25 februari 2016 moet worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Aan de hiervoor verbonden voorwaarden wordt voldaan. De brief bevat een schriftelijke rechtshandeling, te weten het niet toekennen van een waarnemingstoelage, afkomstig van de politieorganisatie. Het feit dat de brief door een niet bevoegde functionaris is ondertekend, doet hier niet aan af. Nu de brief van 25 februari 2016 als een voor bezwaar vatbaar besluit kan worden beschouwd, is de dwangsom terecht afgewezen, omdat het besluit is genomen voor de datum waarop de dwangsom zou zijn ingegaan, namelijk 2 maart 2016. Verweerder wijst nog op de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2016:1360). Uit die uitspraak blijkt dat een onbevoegd genomen besluit of een onjuist besluit niet meebrengt dat in het kader van de Wet Dwangsom bij niet tijdig beslissen geen besluit is genomen en een dwangsom is verschuldigd. 2.2 Voorts heeft verweerder overwegen dat de waarnemingstoelage terecht afgewezen. Verweerder heeft daarbij gewezen op de afspraken, zoals opgenomen in het Rechtspositioneel Kader ten behoeve van de inzet van medewerkers per dag 1 Nationale Politie, vooruitlopend op de personele organisatie nationale politie en vastgelegd in de GCOP van 8 oktober 2012. Hoewel in het Kader wordt verwezen naar ondersteunende functies ten behoeve van de politietop, is dit Kader in de organisatie breder toegepast. In het Kader is vermeld dat met de ambtenaar die een tijdelijke tewerkstelling aangaat de afspraken schriftelijk worden vastgesteld. Ook met eiser zijn schriftelijke afspraken gemaakt over zijn tijdelijke tewerkstelling. Zo is met hem afgesproken dat de tijdelijke tewerkstelling plaatsvindt met behoud van zijn huidige rechtspositie, dat deze geen wijziging brengt in zijn uitgangspositie in de personele organisatie en dat zijn formele functie, inclusief plaats van tewerkstelling en salaris, ongewijzigd blijft. Eiser heeft deze afspraken ondertekend en met de afspraken ingestemd. Ook overigens stelt verweerder dat niet is gebleken van een formele plaatsing of waarneming. Verder wijst verweerder nog op het feit dat aan eiser een gratificatie van € 250,- is toegekend en de beoordeling van 13 februari 2015, waaruit ook blijkt dat sprake is van een tijdelijke tewerkstelling en niet van waarneming. Tot slot heeft verweerder naar aanleiding van de ingebrekestelling van 16 augustus 2016 in bezwaar eiser een dwangsom toegekend van € 400,-. 3.1 In beroep heeft eiser betwist dat met de brief van 25 februari 2016 definitief beslist op zijn verzoek. [naam] was niet bevoegd te beslissen op het verzoek en uit de inhoud van de brief blijkt dat hij zijn zienswijze geeft. Pas bij besluit van 5 april 2016 is door het bevoegde gezag een besluit op het verzoek kenbaar maakt. De tekst van dit besluit is ook niet identiek aan de brief van 25 februari 2016. Door deze handelwijze onderschrijft verweerder dat de brief van 25 februari niet is aan te merken als een voor bezwaar vatbaar besluit. Anders had het bevoegde gezag kunnen volstaan met een bekrachtiging. Aangezien pas met het besluit van 5 april 2016 is beslist op zijn verzoek, is verweerder over de periode van 2 maart 2016 tot en met 5 april 2016 een dwangsom aan eiser verschuldigd. 3.2 Voorts heeft eiser betwist dat de tijdelijke tewerkstelling als senior GGP is gebaseerd op het Kader. Het Kader ziet namelijk op de inzet van medewerkers die de nationale korpsleiding, de leiding van de eenheden en de directeuren in bedrijfsvoering adequaat dienen te ondersteunen en daarnaast betreft het medewerkers die worden ingezet op RITC, redactie internet en personeelsblad. Het tijdelijk vervullen door eiser van de functie van senior GGP binnen een district kan niet tot het ondersteunen van de nieuwe politietop, zoals beschreven in het Kader, worden gerekend. Dit blijkt ook niet uit de vacature waarop eiser heeft gereageerd. Iedere rechtvaardiging om eiser hoger werk te laten doen zonder daar een vergoeding tegenover te stellen ontbreekt. Daarbij wijst eiser op de definitie van salaris in het Brp. Een waarnemingstoelage valt daar niet onder. Eiser betwist verder dat de gratificatie als compensatie kan worden gezien. Hij heeft die gratificatie ontvangen, omdat hij naar grote tevredenheid heeft gefunctioneerd. Ook kan hem niet worden tegengeworpen dat hij met het tekenen met de TTW-overeenkomst zou hebben ingestemd met het niet toekennen van een waarnemingstoelage, nu dit recht tot aan het besluit van 5 maart 2016 nimmer is vastgesteld. Van een herhaalde aanvraag is ook geen sprake, het betreft een nieuwe, zelfstandige aanvraag. 4. De rechtbank overweegt als volgt. Met artikel 4:17 van de Awb wordt beoogd de burger een rechtsmiddel te geven om het bestuursorgaan aan te sporen tot tijdige besluitvorming. De rechtbank is van oordeel dat de brief van 25 februari 2016 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb dient te worden aangemerkt. Deze brief kan worden aangemerkt al een inhoudelijke en adequate reactie op het verzoek van eiser van 18 december 2016. Blijkens de e-mails van de gemachtigde van eiser en verweerder blijkt dat het verzoek van eiser door [naam] in behandeling is genomen en dat hij daarop zal reageren. Dat is bij brief van 25 februari 2016 gebeurd. Bovendien is door de gemachtigde van eiser ook zekerheidshalve - tijdig - bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 februari 2016, zodat eiser er kennelijk ook vanuit is gegaan dat met die brief op zijn verzoek zou zijn beslist. Dat het besluit niet door het bevoegde gezag is genomen, doet daar niet aan af, nu een dergelijk gebrek in bezwaar kan worden hersteld. Voor het verbeuren van een dwangsom is dan ook geen aanleiding. 5.1 Ten aanzien van de vraag of het verzoek van eiser om een waarnemingstoelage terecht door verweerder is afgewezen, overweegt de rechtbank als volgt. 5.2 De waarnemingstoelage is geregeld in artikel 17 van het Besluit bezoldiging politie (Bpp). Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het Bbp kan aan de ambtenaar die bij wijze van waarneming tijdelijk een functie uitoefent die bij toepassing van artikel 6, tweede lid, zou leiden tot een salarisschaal met een hoger maximumsalaris, voor de duur van die waarneming een toelage worden toegekend. Onder waarneming wordt verstaan het krachtens een daartoe strekkende aanwijzing van het bevoegd gezag tijdelijk verrichten van een samenstel van werkzaamheden dat een andere functie vormt dan die van de ambtenaar zelf. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt onder volledige waarneming verstaan een zodanige waarneming dat in plaats van de eigen functie het volledige samenstel van werkzaamheden van de waargenomen functie, met de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden, wordt uitgeoefend. 5.3 Ingevolge artikel 6, tweede lid van het Bbp worden bij ministeriële regeling regels gesteld over de functies en de bij de functies behorende waardering. Ingevolge artikel 6, vierde lid van het Bbp blijft, indien de ambtenaar bij wijze van waarneming tijdelijk een andere functie uitoefent, de voordien voor de ambtenaar geldende salarisschaal van toepassing. 5.4 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m. van het Bbp definieert het begrip salaris als het bedrag dat met inachtneming van de bepalingen van dit besluit voor de ambtenaar is vastgesteld aan de hand van één van de bijlagen van dit besluit, inclusief de op grond van artikel 9a toegekende periodieken. Artikel 1 onder s definieert het begrip toelagen als alle toelagen waarop ingevolge dit besluit aanspraak bestaat. Artikel 1, onder v definieert het begrip bezoldiging als de som van het salaris, de toelagen, met uitzondering van de toelagen, bedoeld in de artikelen 12b, 12c, 12d, 12g, en artikel 16, eerste lid, alsmede de uitkering, bedoeld in artikel 25a, indien Onze Minister zulks bepaalt. 5.5 Gelet op de bovengenoemde bepalingen en de stukken uit het dossier volgt niet dat de tijdelijke tewerkstelling van eiser niet onder het begrip waarneming valt. Eiser is op grond van de TTW-overeenkomst gedurende de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 belast met de volledige werkzaamheden van senior GGP (brigadier). In deze periode heeft hij zijn oorspronkelijke functie van Generalist GGP (hoofdagent) niet uitgeoefend. 5.6 Dat in de TTW-overeenkomst is opgenomen dat het salaris van eiser door de tijdelijke tewerkstelling niet wijzigt, betekent niet dat hij niet in aanmerking kan komen voor een waarnemingstoelage. Uit de hiervoor genoemde bepalingen volgt immers niet dat het salaris (anders dan het in artikel 1, eerste lid, onder v gedefinieerde begrip bezoldiging) mede de in het Bbp geregelde toelagen, waaronder ook de waarnemingstoelage, omvat. Met de toekenning van een waarnemingstoelage blijft het salaris ongewijzigd. 5.7 Daargelaten of bij overeenkomst zou kunnen worden afgeweken van de bepalingen in het Bbp, is in de TTW-overeenkomst niet opgenomen dat de betreffende bepalingen van het Bbp hier niet van toepassing zouden zijn. Ook is noch in de TTW-overeenkomst noch in de vacature van Senior GGP, waarop eiser heeft gereageerd, opgenomen dat de bepalingen van het rechtspositioneel kader van toepassing zijn en dat eiser geen recht heeft op een waarnemingstoelage. De stelling van verweerder dat met eiser in een gesprek is overeengekomen dat eiser geen aanspraak kan maken op een financiële tegemoetkoming voor de tijdelijke tewerkstelling is niet onderbouwd en bovendien door eiser betwist. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. 5.8 Ook het feit dat aan eiser een gratificatie is toegekend, kan niet leiden tot een andere oordeel. Het toekennen van een gratificatie staat los van de vraag of aan eiser een waarnemingstoelage dient te worden toegekend. 6. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 niet in stand kan blijven. Het beroep is gegrond. De rechtbank bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 7. De rechtbank zie aanleiding verweerder te veroordelingen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 990,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).