ECLI:NL:RBNHO:2017:10206

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/256932 / HA ZA 17-239 Vonnis van 22 november 2017 (bij vervroeging) in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEUTE RECYCLING B.V. , gevestigd te Dordrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEUTE PAPIERRECYCLING B.V. , gevestigd te Dordrecht, eiseressen, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap N.V. H.V.C. , gevestigd te Alkmaar, gedaagde, advocaat mr. M.R. Küthe te 's-Gravenhage, 2. de vennootschap naar Belgisch recht STORA ENSO LANGERBRUGGE N.V. , gevestigd te Gent, België, gedaagde, advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, 3. de vennootschap naar Belgisch recht VLAR PAPIER N.V. , gevestigd te Gent, België, gedaagde, advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REPARCO NEDERLAND B.V. , gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk Peute c.s. en ieder afzonderlijk Peute Recycling en Peute Papierrecycling genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk H.V.C. c.s. en ieder afzonderlijk H.V.C., Stora, Vlar en Reparco genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 14 juni 2017 het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. H.V.C. is een samenwerkingsverband van een aantal gemeenten en waterschappen. De vennootschap heeft ten doel werkzaam te zijn op het gebied van afval, reststromen, en duurzame energie, alsmede op het gebied van daarmee verband houdende activiteiten. Dit ten behoeve van de gemeenten en waterschappen die in het samenwerkingsverband H.V.C. deelnemen. 2.2. H.V.C. is onder meer verantwoordelijk voor het inzamelen van huishoudelijk afval, waaronder oud papier, in de regio Dordrecht. Het oud papier wordt in deze regio door H.V.C. opgehaald en verzameld op de overslaglocatie van H.V.C. te Dordrecht. Ook zamelt een aantal gemeenten in de regio zelfstandig oud papier in, om dat vervolgens bij H.V.C. af te leveren. Het oud papier wordt vervolgens door H.V.C. verkocht. 2.3. Peute Recycling is 100% aandeelhouder van Peute Papierrecycling. J. van den Heuvel is (indirect) bestuurder van voornoemde vennootschappen. 2.4. Stora en Vlar zijn private ondernemingen. Stora heeft als kernactiviteit het vervaardigen van kranten- en magazinepapier uit gerecycled papier. De kernactiviteit van Vlar bestaat uit het verwerven van (on)gesorteerd papier en karton en het uitsorteren daarvan in enerzijds een gesorteerde kartonfractie, ten behoeve van de verkoop aan de kartonindustrie en anderzijds een gesorteerde papierfractie, die wordt ingezet als basis voor de papierproductie bij Stora. 2.5. Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft H.V.C. een zestal partijen, waaronder Peute Recycling, Stora, Vlar en Reparco, uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. De uitnodiging luidt, voor zover hier van belang als volgt: “Graag nodigen wij Peute uit voor het doen van een nieuwe aanbieding voor overname van papier dat HVC inzamelt en namens haar aandeelhouders aanbiedt. In onderstaande geven we de nadere informatie, de uitgangspunten en randvoorwaarden weer voor het doen van de aanbieding. HVC heeft deze circa 14.000 ton oud papier uit inzameling beschikbaar in regio Dordrecht voor het jaar 2017, beschikbaar per 01-01-2017. Deze hoeveelheid oud papier wordt aangeboden aan marktpartijen t.b.v. overname en verwerking. De afgelopen jaren fluctueren de tonnen tussen 15.000 en 16.000 ton. De commerciële bedrijfstonnen zijn door HVC afgestoten en door een daling van de val komen we in 2016 uit op circa 14.000 ton. Van de aanbieders wordt verwacht dat deze het papier conform de geldende wet- en regelgeving afvoert en verwerkt, en dat maximale recycling wordt nagestreefd. Voor de overname van het oud papier geldt: het oud papier wo De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van een (1) jaar, ingaande op 1 januari 2017 en dus van rechtswege eindigende op 31 december 2017. 2. De overeenkomst wordt telkenmale met een periode van één jaar verlengd, indien Partijen hierover drie maanden voor het einde van de looptijd van de overeenkomst schriftelijk overeenstemming hebben bereikt.(…)” 2.12. De overeenkomst tussen H.V.C. en Vlar is, op een aantal hier niet ter zake doende punten na, identiek aan de overeenkomst tussen H.V.C. en Reparco. 2.13. Bij dagvaardingen van 27 december 2016 heeft Peute Recycling zowel een procedure in kort geding als een bodemprocedure aanhangig gemaakt. 2.14. Omdat Peute Recycling het griffierecht in de bodemprocedure niet tijdig had voldaan, is in die procedure op 15 maart 2017 ontslag van instantie verleend. Peute c.s. hebben daarop, met een vrijwel gelijkluidende dagvaarding, op 20 maart 2017 opnieuw een bodemprocedure aanhangig gemaakt. 2.15. Het kort geding is op 9 maart 2017 ter zitting behandeld. Op 23 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Peute Papierrecycling in haar vordering jegens Stora niet-ontvankelijk verklaard, de vorderingen jegens H.V.C., Vlar en Reparco afgewezen en, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld: “(…) 4 De beoordeling (…) 4.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er door HVC een overeenkomst is gesloten met Vlar, niet tevens met Stora Enso, zodat Peute niet kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens Stora Enso. 4.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De vorderingen in dit kort geding zien op vernietiging dan wel schorsing van de overeenkomsten die HVC met Vlar en Reparco heeft gesloten. Peute heeft tevens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, strekkende tot vernietiging van die overeenkomsten. In dit kort geding moet worden beoordeeld of er aanleiding bestaat om op dit moment, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, in te grijpen door het geven van een voorlopige voorziening. Daartoe dient een inschatting te worden gemaakt van de mate van waarschijnlijkheid dat de bodemrechter, geconfronteerd met dit zelfde feitencomplex, zal oordelen dat de overeenkomsten vernietigd moeten worden omdat regels van aanbestedingsrecht zijn geschonden en dat Peute door de gang van zaken in haar belangen is geschaad. 4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog niet zeer aannemelijk geworden dat de vordering van Peute in de bodemprocedure kans van slagen heeft. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.14. Het is allerminst evident dat in het onderhavige geval sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. In de uitnodiging is weliswaar een desideratum (de aanbieders moeten maximale recycling nastreven), een eis (dagelijkse afname) en een beperking (gunning van de twee aangeboden percelen aan verschillende afnemers) opgenomen, maar ook indien die in aanmerking worden genomen is minstgenomen voor twijfel vatbaar of in de aanbieding een zodanige mate van dienstverlening wordt gevraagd dat de te sluiten overeenkomst daarmee het karakter van een “gewone” verkoop verliest. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook van belang dat de genoemde drie aspecten niet in de gesloten contracten zijn uitgeschreven en dat het gunningscriterium slechts twee parameters kent: prijs gerelateerd aan MOP en de hoogte van de garantieprijs. 4.15. Het door Peute ingeroepen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2014 (ECLI:NLGHARL:2014:2878) leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft in die zaak -die betrekking had op de verkoop van oud papier door een gemeente- weliswaar een aanbestedingsplicht aangenomen, maar die aanname lijkt in belangrijke mate te steunen op het door het hof in aanmerking genomen feit dat de gemeente daar een geheim kortingsbedrag op de zgn hoogste bontprijs verleende. 4.16. Verder zal ook de bodemrechter in aanmerking nemen dat een zeker opportunisme aan de opstelling Op grond van het bepaalde in artikel 8 aanhef en onder 1 van deze verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ook worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Nu de beide medegedaagden van Vlar/Stora (H.V.C. en Reparco) gevestigd zijn in Nederland komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Nu H.V.C. =]pis gevestigd te Alkmaar is deze rechtbank relatief bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Toepasselijk recht 4.2. Vanwege de internationale aspecten in deze procedure dient voorts beoordeeld te worden welk recht van toepassing is op de beoordeling van dit geschil. De rechtbank stelt vast dat geen van partijen een standpunt ingenomen hebben ten aanzien van het op dit geschil toe te passen recht. Voorts is van belang dat partijen, gelet op de verwijzingen naar artikelen uit de Aanbestedingswet en het Burgerlijk Wetboek en naar Nederlandse rechtspraak in hun stukken, kennelijk zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Naar het oordeel van de rechtbank is dit voldoende om een impliciete rechtskeuze door partijen voor Nederlands recht aan te nemen, zodat de vorderingen naar dit recht zullen worden beoordeeld. Ontvankelijkheid 4.3. Het meest verstrekkende verweer dat door Stora is aangevoerd, is dat Peute c.s. in hun vordering jegens Stora niet kunnen worden ontvangen omdat met Stora door H.V.C. geen overeenkomst is gesloten. 4.4. Door Peute c.s. is hiertegen aangevoerd dat de uitnodiging om een bieding te doen was gedaan aan de combinatie Vlar/Stora, zodat zij om die reden in de procedure is betrokken. Peute c.s. hebben echter niet weersproken de stelling van Stora dat er geen overeenkomst bestaat tussen Stora en H.V.C., zodat deze niet in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen en evenmin kan worden vernietigd. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er door H.V.C. een overeenkomst is gesloten met Vlar, niet tevens met Stora, zodat Peute c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen jegens Stora. 4.6. Peute c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten van Stora. Aangezien Stora inhoudelijk hetzelfde verweer voert als Vlar zullen de proceskosten voor Stora begroot worden op nihil. Voor veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten acht de rechtbank geen termen aanwezig. Inhoudelijk 4.7. Kern van het geschil betreft de vraag of H.V.C. ten onrechte de overeenkomst voor de levering van papier niet Europees heeft aanbesteed en uit dien hoofde de overeenkomst voor vernietiging op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012 in aanmerking komt. 4.8. Artikel 4.15 lid 2 Aw luidt als volgt: De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld: a. voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop: - de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of - de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing; b. in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkoms