ECLI:NL:RBNHO:2015:9159

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 14/1692 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2015 in de zaak tussen [X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres, gemachtigden: mr. J.A.R. van Eijsden, drs. B.J. Kiekebeld, dr. mr. D.S. Smit, prof. mr. R.J. de Vries, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 24.432.430 en – na verrekening van verliezen van voorgaande jaren – een belastbaar bedrag van nihil. Het verlies is vastgesteld op nihil. Tegen deze aanslag en beschikkingen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar afgewezen en de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft op 31 augustus 2015 een nader stuk van eiseres ontvangen en doorgezonden naar verweerder. De rechtbank heeft op 8 september 2015 een nader stuk van verweerder ontvangen en doorgezonden naar eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2015 te Haarlem. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden mr. J.A.R. van Eijsden, dr. mr. D.S. Smit en prof. mr. R.J. de Vries. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. drs. G. Kolsté, R.G. Paternotte en mr. G. Verbeek.

Eiseres is een in [Z] gevestigde besloten vennootschap, opgericht naar Nederlands recht. Alle aandelen in eiseres zijn in eigendom van [A BEDRIJF] Inc., een naar Amerikaans recht opgerichte vennootschap, gevestigd in de Verenigde Staten. Op 13 april 2007 kocht eiseres van [A BEDRIJF] Inc. alle aandelen in [B BEDRIJF] Limited (hierna ook: [B BEDRIJF] ), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, voor een bedrag van USD 960.000.000 (op 13 april 2007 afgerond € 709.744.000). Uitgaande van een koers GBP/EUR van 1,4687, bedroeg de waarde van de aandelen in GBP op het moment van verwerving GBP 483.246.000. 4. Op 2 december 2009 heeft eiseres haar aandelen in [B BEDRIJF] terug verkocht aan [A BEDRIJF] Inc. voor een bedrag van € 1.195.179.000. Met deze verkoop heeft eiseres een winst gerealiseerd van € 485.435.000. Uitgaande van een koers GBP/EUR van 1,0976, bedroeg de waarde van de aandelen in GBP op het moment van verkoop GBP 1.088.902.000. 5. Het koersverloop van de GBP ten opzichte van de EUR tussen 13 april 2007 en 2 december 2009 heeft geleid tot een valutaverlies op de initiële investering door eiseres in de aandelen [B BEDRIJF] van € 183.363.000 en een valutaverlies op de waardeaangroei van de aandelen [B BEDRIJF] (uitgedrukt in EUR) van € 91.000.000. Het totale valutaverlies bedraagt € 274.363.000. De genoemde bedragen als zodanig zijn tussen partijen niet in geschil.

6. Tussen partijen is in geschil of de door eiseres geleden valutaverliezen op de initiële investering in en de waardeaangroei van de aandelen [B BEDRIJF] in mindering kunnen worden gebracht op het belastbaar bedrag voor de vennootschapsbelasting 2009. 7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het niet in aftrek toelaten van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zij verwijst daarbij naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129 (hierna: Deutsche Shell) en van 2 september 2015, Groupe Steria SCA, C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524 (hierna: Groupe Steria). 8. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vaststelling van het belastbaar bedrag over 2009 op primair € 249.930.570 negatief (en subsidiair € 158.930.570 negatief), tot vaststelling van het verlies over 2009 op primair € 249.930.570 (en subsidiair € 158.930.570 negatief) en tot vernietiging van de verliesverrekening. 9. Verweerder concludeert (primair) tot ongegrondverklaring van het beroep.

Rechtskader 10. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming. Onder de voordelen als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 vallen mede valutaresultaten (HR 9 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9415, BNB 1982/230). 11. Het HvJ EU oordeelde in zijn arrest van 10 juni 2015, X AB, C 686/13, ECLI:EU:C:2015:375 (hierna: X AB), het volgende: “Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op dergelijke aandelen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn de waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies. 27 Ingevolge artikel 49 VWEU moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (...). 28 Ook moeten volgens vaste rechtspraak alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen ervan worden beschouwd (....). 29 Het Hof oordeelde dat sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (...). 30 Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in de zin van de [wet nr. 1229 van 1999 betreffende de inkomstenbelastingen] in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd. 31 Uit een wisselkoersverlies voortvloeiende waardeverliezen op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” zijn bijgevolg niet aftrekbaar, zowel ingeval – zoals in het hoofdgeding – de aandelen worden aangehouden in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als ingeval de aandelen worden aangehouden in een in Zweden gevestigde vennootschap, ongeacht of het kapitaal van de laatstbedoelde vennootschap in Zweedse kronen of in een andere naar nationaal recht aanvaarde valuta is uitgedrukt. 32 Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, worden de investeringen in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Zweden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, dus niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Zweden. 33 Ook al zou deze niet-aftrekbaarheid een vennootschap die heeft geïnvesteerd in „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” in een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde vennootschap, kunnen benadelen wegens het wisselkoersrisico, wanneer zoals in het hoofdgeding wordt geïnvesteerd in effecten in een andere valuta dan die van de lidstaat van ontvangst, uit de fiscale bevoegdheid van de lidstaten vloeit bovendien voort dat de vrijheid voor de vennootschappen om te kiezen tussen verschillende lidstaten van vestiging geenszins inhoudt dat deze lidstaten verplicht zijn, hun belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat een vennootschap die heeft gekozen voor vestiging in een lidstaat, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die ervoor heeft gekozen zich te vestigen in een andere lidstaat, aangezien deze keuze naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kan uitvallen (...). 34 Op dezelfde wijze kunnen de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s voor de vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta’s op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die zoals in hoofdgeding aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt. 35 Bijgevolg kan een nationale wetgeving als in het hoofdgeding de vrijheid van vestiging niet beperken.

37 In dat arrest verklaarde het Hof voor recht dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag. 38 Het Hof kwam evenwel tot deze conclusie in een andere juridische context dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de nationale wetgeving in het hoofdgeding. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, werden volgens de nationale wetgeving in de zaak die leidde tot het arrest Deutsche Shell (C 293/06, EU:C:2008:129), wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag. 39 Dat is in het hoofdgeding niet het geval, aangezien ingevolge de Zweedse belastingwetgeving, zoals is aangegeven in punt 30 van het onderhavige arrest, in beginsel geen rekening wordt gehouden met de resultaten van de kapitaalverrichtingen betreffende „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen”, waarvoor het Koninkrijk Zweden als algemene regeling heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid niet uit te oefenen. 40 Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat deze lidstaat zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast. 41 Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.” 12. Het HvJ EU oordeelde in zijn arrest Groupe Steria, het volgende: “25 In dit verband zij in herinnering gebracht dat het Hof in zijn arrest X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, punten 18 en 43), na in herinnering te hebben gebracht dat een fiscale-integratieregeling het met name mogelijk maakt om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden, heeft geoordeeld dat de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedermaatschappij de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat de winst van laatstgenoemde vennootschap niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat. 26 Volgens het Hof is de uitsluiting van niet-ingezeten vennootschappen uit een dergelijke regeling immers gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Aangezien de moedermaatschappij vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend (arrest X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, punten 31‑33). 27 Uit het arrest X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89) kan evenwel niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. In dat arrest heeft het Hof de voorwaarde van ingezetenschap namelijk alleen beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor een fiscale-integratieregeling en heeft het geoordeeld dat die voorwaarde gerechtvaardigd was omdat een dergelijke regeling het mogelijk maakt om binnen de fiscaal geïntegreerde groep verliezen over te dragen. 28 Aangaande de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep moet bijgevolg – zoals de advocaat-generaal in punt 34 van haar conclusie heeft opgemerkt – een afzonderlijke beoordeling worden verricht van de vraag of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen dus kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties.” Aftrekbaarheid van valutaverliezen ter zake van een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 13. Gezien het arrest X AB is de rechtbank van oordeel dat het niet in aftrek toelaten van het behaalde valutaverlies niet in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 14. De rechtbank stelt vast dat gegeven het aandelenbezit in [B BEDRIJF] , eiseres een beslissende invloed heeft op de besluiten en activiteiten van [B BEDRIJF] zodat de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU van toepassing is (HvJ EU 13 november 2014, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, ECLI:EU:C:2012:707, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 49 van het VWEU verzet zich tegen een belastingregeling die ertoe leidt dat een vennootschap ervan kan worden afgehouden via een dochtermaatschappij activiteiten uit te oefenen in een andere lidstaat (X AB, punt 29). 15. Eiseres verwijst naar het arrest Deutsche Shell. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het recentere arrest X AB (vgl. X AB, punten 30 tot en met 32) echter dat het niet in aftrek toestaan van de onderhavige valutaverliezen niet in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het VWEU. Dit aangezien de in artikel 13 van de Wet Vpb 1969 vervatte regeling in geen enkele aftrek van valutaverliezen voorziet, ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden. Investeringen in deelnemingen die worden gehouden in een andere lidstaat worden, wat de niet-aftrekbaarheid van een wisselkoersverlies betreft, immers niet nadeliger behandeld dan soortgelijke investeringen in Nederland. 16. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb 1969 meebrengt dat het Nederlandse regime dusdanig afwijkend is van het Zweedse regime dat aan de orde is in het arrest X AB, dat dit arrest niet van belang zou zijn in de onderhavige zaak. Net zoals het beoordeelde Zweedse systeem is de regeling van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 volledig symmetrisch. Dat de wetgever in artikel 13d van de Wet Vpb 1969 heeft voorzien in een liquidatieverliesregeling, op grond waarvan verliezen uit hoofde van een deelneming in aftrek zijn toegestaan, doet hieraan niet af. Artikel 13d van de Wet Vpb 1969 zelf is weliswaar asymmetrisch in die zin dat alleen liquidatieverliezen de belastbare winst raken, maar deze regeling betreft een tegemoetkoming en geldt alleen voor gevallen (zoals hier niet aan de orde) waarbij sprake is van een liquidatie van een deelneming. 17. Ook de introductie in 2011 van artikel 28d van de Wet Vpb 1969 leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat de regeling van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet (meer) als symmetrisch in de zin van het arrest X AB heeft te gelden.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Gooijer, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. H. de Jong, leden, in aanwezigheid van mr. M.R. Marinus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.