ECLI:NL:RBNHO:2015:4881

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 15/2199 uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 juni 2015 in de zaak tussen [verzoeker] h.o.d.n. [verzoeker] te [plaats], verzoeker (gemachtigde: mr. A.K. Tosun), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder.

Bij besluit van 13 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen twee weken de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) op te heffen. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en de voorzieningenrechter verzocht om in verband met dat besluit een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de begunstigingstermijn van twee weken wordt verlengd tot 14 september 2015, het bestreden besluit wordt geschorst totdat is beslist op bezwaar, althans een voorlopige voorziening te treffen die de rechtbank passend acht. Per mail van 21 mei 2015 heeft verweerder de rechtbank meegedeeld de begunstigingstermijn in de last te verlengen tot en met 18 juni 2015. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 4 juni 2015 op zitting behandeld. Namens verzoeker is [naam] verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn als gemachtigden verschenen, P.C. Hoogcarspel en J. de Jong, bijgestaan door mr. M. Kamp.

1. De voorzieningenrechter is op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd om een voorlopige voorziening te treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Verzoeker is uitbater van een winkel gevestigd in de moskee op de locatie [adres]. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Poelenburg. De bestemming van het perceel is “maatschappelijk”. Tussen partijen is niet in geschil dat die bestemming zowel een moskee als een winkel toestaat. Verzoeker heeft zijn detailhandelsactiviteiten uitgebreid naar het parkeerterrein naast de moskee. Verzoeker heeft bij de entree van zijn winkel een grote partytent, marktkramen en andere bouwwerken geplaatst die daar permanent functioneren en deze bouwwerken afgedekt en afgeschermd met (bouw)zeilen waarmee een afgesloten, met de winkel verbonden extra winkelruimte van zo’n 80m2 is gecreëerd in de buitenlucht. In deze ruimte heeft verzoeker groente en fruit uitgestald voor de verkoop. Voorts zijn op het parkeerterrein een tweetal containers geplaatst, die in gebruik zijn als opslagruimte voor verzoekers winkel. 3. Met het bestreden besluit heeft verweerder vanwege strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo gelast de uitbreiding van de winkel op het parkeerterrein ongedaan te maken, onder oplegging van een dwangsom van € 3000,- per week met een maximum van € 9000,-. Tevens heeft verweerder vanwege strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo onder oplegging van een dwangsom van € 3000,- met een maximum van € 9.000,- gelast om de twee containers te verwijderen en verwijderd te houden. 4. Verzoeker heeft zich in het bezwaarschrift en ter zitting, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat het gebruik als winkel niet in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming en dat voor de containers geen omgevingsvergunning is vereist. 4.1 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitbreiding van de winkel en de zeecontainers bedoeld zijn om ter plaatse permanent te functioneren en daarom zijn aan te merken als bouwwerken die niet zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo mogen worden gebouwd. Bovendien is volgens verweerder gebouwd buiten het bouwvlak. 4.2 Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk; c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 4.3. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) volgt dat als bouwwerk dient te worden aangemerkt “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren” (zie onder meer de uitspraak van 12 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX7117). 4.4 Nu zowel voor wat betreft de opslagcontainers als de uitbreiding van de winkel onmiskenbaar sprake is van een constructie van enige omvang bedoeld om ter plaatse te functioneren, gaat de voorzieningenrechter er bij de beoordeling van het verzoek van uit dat sprake is van bouwwerken in de zin van artikel 2.1 van de Wabo. 4.5 Voor het plaatsen van de containers en de uitbreiding van de winkel is een omgevingsvergunning nodig, tenzij sprake is van vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 2.3 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) in combinatie met het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van bijlage II van het Bor. 4.6 In de artikelen 2 en 3, van bijlage II, van het Bor is onder meer bepaald dat in bepaalde gevallen bijbehorende bouwwerken zonder omgevingsvergunning mogen worden gebouwd. In artikel 1, bijlage II, van het Bor is bepaald dat onder bijbehorend bouwwerk dient te worden verstaan een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. In genoemd artikel is tevens bepaald dat onder hoofdgebouw dient te worden verstaan gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is 4.7 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de containers en tentenconstructie, gelet op het bepaalde in artikel 1, van bijlage II, van het Bor niet worden aangemerkt als bijbehorende bouwwerken als bedoeld in artikel 2 en 3 van bijlage II bij het Bor. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat het hoofdgebouw op het perceel aan [adres] voor het grootste deel in gebruik is als moskee en dat het gebruik van het pand als moskee het belangrijkste is en niet de het gebruik als winkel. Gelet hierop is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter slechts dat deel van het gebouw dat als moskee in gebruik is, als hoofdgebouw aan te merken in de zin van artikel 1, van bijlage II van het Bor. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar de uitspraak van de ABRvS van 16 maart 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1533). Er is daarom alleen sprake van bijbehorende bouwwerken als die bouwwerken functioneel verbonden zijn met het gebruik van het hoofdgebouw als moskee. De tentenconstructie en de containers zijn niet functioneel verbonden met het gebruik als moskee, maar worden gebruikt voor de winkel van verzoeker. Ze kunnen daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als bijgebouwen in de zin van artikel 1, van bijlage II, van het Bor worden aangemerkt en mogen daarom niet zonder omgevingsvergunning worden gebouwd. 4.8 Verzoeker heeft de tentenconstructie en de containers gebouwd zonder omgevingsvergunning, zodat sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Verweerder was daarom bevoegd om daartegen handhavend op te treden. 5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.1 Verzoeker heeft aangevoerd dat zicht is op legalisatie omdat voor de containers inmiddels een omgevingsvergunning is aangevraagd en hij winkelruimte heeft gehuurd zodat de tentenconstructie half september niet meer nodig is. 6.2 Van zicht op legalisatie is de voorzieningenrechter niet gebleken. Voor de tentenconstructie is geen omgevingsvergunning aangevraagd en ter zitting is gebleken dat verzoeker niet van plan is om dit te doen. Alleen al hierom is van zicht op legalisatie voor wat betreft de tentenconstructie geen sprake. Voor de containers is op 2 juni 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd. Niet in geschil is echter dat de containers buiten het op de plankaart aangegeven bouwvlak zijn gebouwd, hetgeen het bestemmingsplan niet toestaat.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.