ECLI:NL:RBNHO:2013:12515

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht Zaaknummer: AWB 12/2285 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juli 2013 in de zaak van [X], gevestigd te [Z], eiseres, gemachtigde: mr. L.A. van der Plas en de heffingsambtenaar van de gemeente Blaricum, verweerder. Ontstaan en loop van het geding Verweerder heeft aan eiseres een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd, met dagtekening 31 augustus 2011 en nummer [NUMMER], voor het belastingtijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 tot een bedrag van € 309.100, voor het hebben van kabels en leidingen in een elektriciteits- en een gasnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 april 2012 het bezwaar van eiseres tegen de voorlopige aanslag ontvankelijk, maar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar op 14 mei 2012 beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2013 en is aldaar gelijktijdig behandeld met het beroep van eiseres tegen de precarioheffing 2011 in de gemeente Laren (zaaknummer AWB 12/2286). Eiseres is daar, zoals aangekondigd bij brief van 24 mei 2013, niet verschenen. Namens verweerder zijn verschenen J.G.F. Klasen en mr. R.P.M.M. Mols. Tevens was aanwezig M.L.S. Renes, heffingsambtenaar van de gemeente Blaricum. Tussen partijen vaststaande feiten Eiseres exploiteert een elektriciteits- en een gasnetwerk in de gemeente Blaricum. Eén van de rechtsvoorgangers van eiseres, het [A BEDRIJF] (hierna: “[A BEDRIJF]”) heeft op 28 augustus 1931 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Blaricum zal worden geëxploiteerd (hierna: “de Regeling 1931”). Ingevolge artikel 1 van de Regeling is - samengevat en zakelijk weergeggeven - [A BEDRIJF] gerechtigd om in gemeentegrond kabels en leidingen en toebehoren te leggen, te houden of te wijzigen zonder – behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen - dat [A BEDRIJF] daarvoor een vergoeding aan de gemeente Blaricum verschuldigd zal zijn. Eiseres is tevens rechtsopvolger van de [B BEDRIJF] (hierna: “ [B BEDRIJF]”). [B BEDRIJF] heeft op 15 maart 1999 alle geplaatste aandelen gekocht van de [C BEDRIJF] (hierna: “[C BEDRIJF]”). In Bijlage 8 behorende bij de Overeenkomst tot koop en verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van N.V. [C BEDRIJF] (hierna: “de Koopovereenkomst [C BEDRIJF]”) is vermeld - samengevat - dat het beleid van de verkopende gemeenten is dat geen precariobelasting wordt geheven van [C BEDRIJF]. In artikel 11, tweede lid, van de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] is bepaald dat dit beleid door de verkopers ongewijzigd wordt voortgezet gedurende een periode van tien jaar na de leveringsdatum. Ter uitvoering van de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] is tussen de gemeente Blaricum en [C BEDRIJF] op 24 maart 1999 een infrastructuur overeenkomst gesloten (hierna: “ Infrastructuurovereenkomst 1999”) ten aanzien van de exploitatie van de infrastructuur benodigd voor de gasdistributie in de gemeente Blaricum.

Eiseres stelt dat de uitspraak op het bezwaar is genomen in strijd met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eiseres voert de volgende gronden aan tegen de aanslag: de bevoegdheid tot heffing van precariobelasting ontbreekt vanwege de tussen (de rechtsvoorgangers van) eiseres gesloten exploitatieovereenkomsten met de gemeente Blaricum; de in de aanslag en de uitspraak op bezwaar gehanteerde metrages zijn naar willekeur en onevenredig hoog vastgesteld; het tarief van de precariobelasting is onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld; de aanslag en de uitspraak op bezwaar zijn genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel; het verzoek om vergoeding van de kosten van eiseres in de bezwaarfase is ten onrechte afgewezen. Verder heeft eiseres aan verweerder een voorwaardelijk verzoek om een zelfstandig schadebesluit gedaan, voor het geval de rechtbank geen aanleiding zou zien om het bestreden besluit te herroepen dan wel om de uit het bestreden besluit voortvloeiende schade voor eiseres ambtshalve te compenseren. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar met opdracht aan verweerder om opnieuw op het bezwaarschrift te beslissen dan wel dat de rechtbank, doende wat verweerder zou moeten doen, de aanslag herroept en de uitspraak op bezwaar aanvult in die zin dat eiseres bestuurscompensatie wordt toegekend ten bedrage van de in rekening gebrachte precariobelasting, met veroordeling van verweerder in de kosten van het beroep en het bezwaar. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1. Ingevolge artikel 2 van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting kabels en leidingen 2011 van de gemeente Blaricum, in werking getreden per 1 juli 2011 (hierna: “de Verordening”) wordt onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Bevoegdheid tot opleggen aanslag 2. Eiseres voert in de eerste plaats tegen de uitspraak op bezwaar aan dat verweerder niet bevoegd is een aanslag precariobelasting op te leggen, omdat dit in strijd is met de tussen de rechtsvoorgangers van eiseres en de gemeente Blaricum geldende overeenkomsten, te weten de Regeling 1931, de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst 1999. 3. De rechtbank zal bij de beoordeling van deze stelling er veronderstellenderwijs van uitgaan dat eiseres in de rechten is getreden van [A BEDRIJF] bij de Regeling 1931 en van [B BEDRIJF] bij de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst 1999. 4. De rechtbank stelt voorop dat naar de strekking van artikel 228 Gemeentewet precariobelasting alleen kan worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden als eigenaar van de grond. Wanneer voor een gemeente de civielrechtelijke bevoegdheid ontbreekt om tegen de aanwezigheid van voorwerpen op of onder bepaalde gemeentegrond op te treden, kan er door verweerder geen precariobelasting worden geheven omdat er dan sprake is van een gedoogplicht. Gelet op de stellingen van eiseres moet in dit geval worden beoordeeld of voor de gemeente Blaricum een civielrechtelijke bevoegdheid ontbreekt om op te treden tegen de netwerken van eiseres in haar grond op basis van: a. de Regeling 1931 wat betreft het elektriciteitsnetwerk van eiseres, en b. De Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst 1999 wat betreft het gasnetwerk van eiseres. De Regeling 1931 5.1. Artikel 7 van de Regeling 1931 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Deze regeling eindigt van rechtswege op het tijdstip waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie ingetrokken of vervallen verklaard wordt, dan wel vervalt, of waarop zij in dien zin wordt gewijzigd, dat het gebied der Gemeente aan het concessiegebied der Gemeente wordt onttrokken. (…)” 5.2. Het meest verstrekkende verweer van verweerder is dat aan eiseres geen rechten op grond van de Regeling 1931 toekomen omdat de Regeling 1931 inmiddels van rechtswege geëindigd is. Ter ondersteuning van dit betoog verwijst verweerder onder meer naar een uitspraak van de toenmalige rechtbank Haarlem van 3 maart 2008 (ECLI:NL:RBHAA:2008:BD0832). Die uitspraak behandelde onder meer de uitleg van een vrijwel gelijkluidende overeenkomst uit 1931 van het [A BEDRIJF] met de gemeente Bennebroek als de Regeling 1931 met onder meer de gemeente Blaricum. Artikel 7 van de overeenkomst met de gemeente Bennebroek was gelijkluidend aan het artikel 7 in de Regeling 1931, zoals hiervoor gedeeltelijk weergegeven. Ook in die uitspraak was aan de orde de vraag of de overeenkomst uit 1931 nog geldig was gelet op het bepaalde in artikel 7. Uit overweging 4.5.4 van die uitspraak wordt het volgende aangehaald: “4.5.4. Artikel 7 van de overeenkomst 1931 en artikel 14 van de overeenkomst 1970 zijn vrijwel gelijkluidend en bepalen - voor zover hier van belang - dat de overeenkomst eindigt op het tijdstip waarop de aan de provincie Noord-Holland verleende rijksconcessie vervalt, vervallen verklaard of ingetrokken wordt. In de Memorie van Toelichting bij de Elektriciteitswet 1989, TK 1985-1986, nr. 3, p. 77 is onder meer het volgende vermeld: "c. de zogenaamde rijksconcessies. Zoals opgemerkt is in par. 2 van deze memorie, zijn rond de eerste wereldoorlog op verzoek van de meeste provinciale energiebedrijven in, concessies verleend door het rijk. Het betrokken bedrijf kreeg het recht in een bepaald gebied elektriciteit op te wekken, te transporteren en te distribueren. Daarbij nam het de verplichting op zich om onder meer de aanleg van elektriciteitswerken, de te hanteren tarieven en andere leveringsvoorwaarden, en de statuten van de vennootschap, ter goedkeuring aan de betrokken minister voor te leggen. Naast het feit dat niet alle produktiebedrijven over een rijksconcessie beschikken en een wettelijke grondslag voor de concessies ontbreekt, bieden deze concessies onvoldoende mogelijkheden om de doeleinden van het wetsvoorstel, reorganisatie van de elektriciteitsproduktiesector en het creëren van de nodige bevoegdheden, te realiseren." Uit deze passage leidt de rechtbank af dat (in ieder geval) met invoering van de Elektriciteitswet 1989 per 8 december 1989 aan de reeds lange tijd geleden verleende rijksconcessies geen betekenis meer kan worden toegekend. Onder deze omstandigheden moet (ook) de aan het H verleende rijksconcessie vervallen worden geacht per 8 december 1989, zodat meergenoemde overeenkomsten met ingang van die datum geëindigd zijn.” 5.3. Evenals de toenmalige rechtbank Haarlem in bovengenoemde uitspraak, is de rechtbank op gelijke gronden van oordeel dat de aan de Provincie verleende rijksconcessie geacht moet worden vervallen te zijn bij de invoering van de Elektriciteitswet 1989 op 8 december 1989, zodat gelet op het bepaalde in artikel 7 van de Regeling 1931, die regeling van rechtswege geëindigd is op die datum. Voor het onderhavige belastingtijdvak in 2011 staat de Regeling 1931 derhalve niet in de weg aan precarioheffing. 5.4 Eiseres heeft nog aangevoerd dat ook indien de Regeling 1931 van rechtswege geëindigd is, de strekking van de Regeling 1931 helder is, te weten dat partijen bij de Regeling 1931 beoogd hebben de heffing van precariobelasting op het elektriciteitsnetwerk uit te sluiten. De rechtbank verwerpt dit betoog. De tekst van de Regeling 1931 is duidelijk over de duur en het einde van de overeenkomst en eiseres heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat partijen bij die overeenkomst een ruimere strekking voor ogen stond dan die uit de tekst blijkt. De Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst [C BEDRIJF] 6.1. Ter zake het gasnetwerk stelt eiseres dat zij zich kan beroepen op onder meer de tussen de gemeente Blaricum en de rechtsvoorgangers van eiseres in 1999 gesloten Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst 1999, waarin voor de gemeente een verbod is opgenomen om precariobelasting te heffen van (de rechtsopvolgers van) [C BEDRIJF]. 6.2. In de op 15 maart 1999 gesloten Koopovereenkomst [C BEDRIJF] is in artikel 11.2 bepaald - kort gezegd - dat de verkopers, waaronder de gemeente Blaricum, jegens de koper verklaren dat gedurende 10 jaar na de leveringsdatum geen precariorecht zal worden geheven. Niet in geschil is dat deze termijn ten tijde van het opleggen van de onderhavige aanslagen over 2011 was verstreken. 6.3. Eiseres stelt zich echter op het standpunt dat partijen bij de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] op dit punt reeds een nadere uitwerking van de vrijstelling van precariobelasting hebben gegeven in de Infrastructuurovereenkomst 1999.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.J. Harten voorzitter, mr. C.M. van Wechem en mr. M.C. van As, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Graanstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013. Afschrift verzonden aan partijen op: De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

In artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst 1999 is bepaald – kort gezegd - dat de Gemeente aan [C BEDRIJF] toestemming verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden voor het aanbrengen en in stand houden van een distributienet voor gas- en elektriciteit. Voorts bepaalt artikel 1.5 van de Infrastructuurovereenkomst 1999: “De gemeente verleent [C BEDRIJF] hierbij het recht om onder omstandigheden die [C BEDRIJF] daartoe redelijkerwijs nopen, zonder dat daarvoor ene vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht te vestigen om in, op of boven de openbare grond (onderdelen van) het Distributienet in eigendom te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding van het Distributienet daaronder begrepen. (…)” Eiseres stelt – samengevat - dat de gemeente door het sluiten van de Infrastructuurovereenkomst 1999 zonder enige limitering in tijd een vrijstelling van precariobelasting voor de netbeheerder is overeengekomen. Eiseres leest deze bepalingen aldus, dat er geen vergoeding verschuldigd zal zijn voor het in eigendom hebben van het gasnetwerk in de gemeente. 6.4. De rechtbank verwerpt deze stelling. Dat [C BEDRIJF] onder omstandigheden terzake van (onderdelen van) het gasnetwerk een zakelijk recht kon vestigen zonder vergoeding, brengt niet zonder meer met zich dat voor de gemeente zonder enige limitering in tijd een gedoogplicht is ontstaan ten aanzien van dit gasnetwerk. Gesteld noch gebleken is dat deze zakelijke rechten daadwerkelijk zijn gevestigd en zo deze wel gevestigd zijn, onder welke voorwaarden. Dat eiseres, zoals zij stelt, eigenaar is van het gasnetwerk brengt op zichzelf voor de gemeente, als eigenaar van de grond, evenmin een gedoogplicht van dit netwerk mee. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, die niet is gegeven, kan daarom uit de Infrastructuurovereenkomst 1999 geen gedoogplicht voor de gemeente worden afgeleid. 6.5. Eiseres heeft nog gesteld dat de strekking van de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] en de Infrastructuurovereenkomst 1999 is om de heffing van precariobelasting op het gasnetwerk uit te sluiten, zonder limitering in tijd, en dat zij daarom aan deze overeenkomsten het gerechtvaardigd vertrouwen op de vrijstelling kan ontlenen. De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De tekst van de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] is duidelijk over de beperking van de vrijstelling van precariobelasting voor de duur van 10 jaar en eiseres heeft tegenover de betwisting door verweerder niets aangevoerd waaruit blijkt dat partijen bij die overeenkomst een ruimere strekking voor ogen stond dan die uit de tekst volgt. 6.6 De conclusie uit het voorgaande is dat de Koopovereenkomst [C BEDRIJF] noch de Infrastructuurovereenkomst 1999 in de weg staan aan precarioheffing. Metrages 7.1. Eiseres heeft aanvankelijk gesteld dat uit haar geografisch informatiesysteem bleek dat de lengte van het elektriciteitsnetwerk en het gasnetwerk 107.000 respectievelijk 74.000 meter bedraagt. Bij de aanvulling van de beroepsgronden op 6 juli 2012 heeft eiseres na herberekening deze metrages gewijzigd naar 116.498 respectievelijk 74.830 meter. 7.2. Verweerder heeft gesteld dat hij de schatting van de lengte van de netwerken door eiseres volgt, indien deze redelijk overeenkomen met zijn eigen berekeningen. Naar de mening van verweerder is de opgave van eiseres ten aanzien van de lengte van het gas- en elektriciteitsnetwerk onbetrouwbaar. Uit de door verweerder samengestelde benchmark van netwerken van eiseres in een aantal andere gemeenten, blijkt onder meer dat het elektriciteitsnetwerk doorgaans minstens eens zo lang is als het gasnetwerk. Ook parameters verkregen door de verhouding te meten tussen het wegennet of het waternet en het elektriciteits- en het gasnet, geven aan dat de schattingen van eiseres te laag zijn. Verweerder heeft voorts onweersproken gesteld dat uit gesprekken met eiseres bleek dat wel de hoofdstreng van de netwerken, maar niet de aftakkingen naar de objecten zijn meegenomen in de door eiseres opgegeven metrages, omdat eiseres daar geen zicht op heeft. 7.3. De rechtbank stelt vast dat beide partijen zich bedienen van schattingen over de lengte van het elektriciteitsnetwerk en het gasnetwerk in de gemeente Blaricum, omdat er geen betrouwbare en objectieve meting van deze netwerken voorhanden is. Bij gebreke van exacte meetgegevens is het in de eerste plaats aan verweerder bij het opleggen van de aanslag om een redelijke schatting te maken van de lengte van het netwerk waar de aanslag betrekking op heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op basis van benchmarkgegevens van de netwerken van vergelijkbare gemeenten, van de lengte van het wegennet en van het waternet gekomen tot een redelijke schatting van de lengte van het elektriciteits- en het gasnetwerk, te weten respectievelijk 199.000 en 82.000 meter. Daartegenover heeft eiseres weliswaar gesteld dat de door haar opgegeven metrages volgen uit haar eigen geografisch informatiesysteem, maar zij heeft deze metrages verder niet onderbouwd met verifieerbare gegevens. Gevoegd bij de onweersproken gebleven stelling van verweerder dat in de cijfers van eiseres een deel van de vertakkingen van de netwerken niet zijn meegenomen, is de schatting van verweerder onvoldoende bestreden, en gaat de rechtbank derhalve uit van de juistheid van deze schatting. Tarief 8.1. Eiseres stelt dat het precariotarief in de Verordening willekeurig en onredelijk hoog is, onder verwijzing naar de precariotarieven van de gemeenten Nieuwkoop, Bloemendaal en Leiderdorp. 8.2. De rechtbank verwerpt deze stelling. Binnen de grenzen van de wet is de gemeenteraad autonoom bevoegd om de hoogte van tarieven van de precariobelasting vast te stellen, behoudens indien komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad bij het toekennen van deze bevoegdheid aan de gemeenteraad. Eiseres, op wie de bewijslast in dezen rust, heeft met de enkele verwijzing naar lagere precariotarieven in een drietal andere gemeenten niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige tarieven leiden tot onredelijke of willekeurige belastingheffing.   Beginselen van behoorlijk bestuur 9. Eiseres is tot slot van mening dat de bestreden uitspraak genomen is op basis van onzorgvuldig onderzoek en een deugdelijke motivering ontbeert. Eiseres baseert deze stellingen met name op haar hiervoor reeds behandelde stellingen omtrent de onbevoegd genomen aanslagen, de schatting van de lengte van de netwerken en hoogte van de precarioheffing. De rechtbank heeft echter in de voorgaande overwegingen deze stellingen verworpen, zodat deze geen grond kunnen vormen voor een eventuele strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. 10. De conclusie uit het voorgaande is dat verweerder bij de bestreden uitspraak op goede gronden het bezwaar ongegrond heeft verklaard. Het beroep daartegen is ongegrond. Proceskosten in bezwaar en beroep 11. Bij deze uitkomst van het geding is er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding in bezwaar of beroep.