ECLI:NL:RBMNE:2024:7693

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/579612 / KG ZA 24-416 Vonnis in kort geding van 5 december 2024 in de zaak van ACES DIRECT B.V., te Tilburg, eisende partij, hierna te noemen: Aces Direct, advocaat: mr. M. de Wijs, tegen NS GROEP B.V., te Utrecht, gedaagde partij, hierna te noemen: NS Groep, advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en E. de Boer, en PROTINUS IT B.V. te Houten,tussenkomende partij,advocaat: mr. R.Q. Janus. 1De verdere procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 november 2024,- de akte na tussenvonnis van NS Groep van 11 november 2024, - de akte na mondelinge behandeling van Protinus van 18 november 2024, - de akte na tussenvonnis van Aces Direct van 18 november 2024. 1.2. Daarna is bepaald dat er een vonnis zal komen. 2. De verdere beoordeling 2.1. Dit vonnis bouwt verder op het tussenvonnis van 4 november 2024 (hierna: het tussenvonnis). De voorzieningenrechter blijft bij wat er in dit tussenvonnis is overwogen en beslist. Waar gaat het nog over? 2.2. Aces Direct vordert in de kern genomen dat NS Groep wordt geboden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de inschrijfprijzen van de drie winnaars van de aanbesteding worden genoemd. Beoordeeld moet nog worden of Aces Direct voldoende belang bij deze vordering heeft. In het tussenvonnis van 4 november 2024 is geoordeeld dat dit afhangt van de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de inschrijfprijzen van de vier inschrijvers (de drie winnaars en Aces Direct), zoals NS Groep stelt, dicht bij elkaar liggen. Partijen, als eerste NS Groep, zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover in een akte verder uit te laten. Standpunten partijen na aktewisseling 2.3. Partijen hebben zich in hun akte niet beperkt tot de opdracht die hen in het tussenvonnis is gegeven. Zij hebben verduidelijkt waarom zij van mening zijn dat Aces Direct wel of geen voldoende belang bij haar vordering heeft en waarom in dat verband het recht van Aces Direct op effectieve rechtsbescherming wel of niet in het geding is doordat de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding niet in de gunningsbeslissing zijn genoemd. 2.3.1. Aces Direct voert in de eerste plaats aan dat toepassing van het belangvereiste van artikel 3:303 BW in dit geval afbreuk doet aan het recht op effectieve rechtsbescherming, omdat dat recht reeds in het geding is zodra de motivering van de gunningsbeslissing niet alle relevante redenen bevat. Zij stelt dat haar recht op effectieve rechtsbescherming in het geding is, omdat zij door het niet noemen van de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding niet kan nagaan of er is ingeschreven met:- marktconforme prijzen, - abnormaal lage prijzen, - irreële prijzen of - manipulatieve prijzen. 2.3.2. NS Groep en Protinus stellen zich op het standpunt dat het recht op effectieve rechtsbescherming van Aces niet in het geding is. Dat wordt als volgt onderbouwd: 1. In de aanbestedingsstukken is niet als minimumeis, gunningscriterium of anderszins opgenomen dat er met een marktconforme prijs moet worden ingeschreven. Dat heeft tot gevolg dat NS Groep (als aanbestedende dienst) bevoegd is om de opdracht tot levering van de laptops te gunnen aan de drie inschrijvers die met de laagste prijs hebben ingeschreven, ook in het geval die prijs niet marktconform zou zijn. Aces Direct kan daartegen niets doen. Bovendien hebben de drie winnaars van de aanbesteding met marktconforme prijzen ingeschreven, aangezien de prijzen van alle inschrijvers (de drie winnaars en Aces Direct) dicht bij elkaar liggen.2. Er is verder geen sprake van manipulatieve inschrijfprijzen, omdat er gelet op het gunningscriterium van de laagste prijs niets te manipuleren valt. 3. De toets die NS Groep nog kan en mag doen is die van de abnormaal lage inschrijving. Artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Aanbestedende diensten zijn niet steeds verplicht om dat te doen. Die verplichting geldt alleen als het gaat om abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van de niet-naleving van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Voor het overige hebben aanbestedende diensten een discretionaire bevoegdheid; zij kunnen abnormale lage inschrijvingen aan de kant leggen, maar zijn niet verplicht om dat te doen. Deze bevoegdheid biedt een bescherming aan de aanbestedende dienst en biedt geen rechten aan een afgewezen inschrijver. Daarom kan er als grondregel geen belang bestaan voor Aces Direct om kennis te nemen van de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding. Bovendien is er geen aanknopingspunt dat de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding abnormaal laag zijn, aangezien de inschrijfprijzen van deze drie winnaars dicht bij elkaar liggen.

2.4. De voorzieningenrechter zal hierna met inachtneming van de standpunten van partijen zoals hiervoor verwoord beoordelen of Aces Direct voldoende belang heeft bij haar vordering(en). 2.5. Geoordeeld wordt dat Aces Direct geen voldoende belang bij haar vordering(en) heeft en daarom niet ontvankelijk in haar vordering(en) moet worden verklaard. Hierna wordt toegelicht waarom dit zo is. 2.6. De stelling van Aces Direct dat toepassing van het belangvereiste van artikel 3:303 BW in dit geval afbreuk doet aan het recht op effectieve rechtsbescherming heeft betrekking op een reeds in het tussenvonnis gegeven oordeel. Dat oordeel is vervat in nummer 3.13. Daarin is geoordeeld dat die effectieve rechtsbescherming niet in het geding is, als het aannemelijk is dat de prijzen van alle inschrijvers dicht bij elkaar liggen. De voorzieningenrechter komt op die beslissing niet terug. 2.7. NS Groep en Protinus hebben in het kader van dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de prijzen waarmee de vier inschrijvers op de aanbesteding hebben ingeschreven (de drie winnaars en Aces Groep) dicht bij elkaar liggen. 2.7.1. NS Groep heeft onweersproken gesteld dat de prijzen van de inschrijvers (de drie winnaars en Aces Direct) niet meer dan 8% afwijken van de gemiddelde inschrijfprijs, en dat de bandbreedte tussen de winnaars binnen de 10% ligt (zie 2.7 akte NS Groep). NS Groep heeft verder gesteld dat dit een gangbaar percentage is bij IT-hardware. NS Groep baseert dit op eerder door haar georganiseerde minicompetities betreffende IT-hardware. 2.7.2. Aces Direct heeft tegen dit standpunt van NS Groep onvoldoende ingebracht. Aces Direct voert aan dat het verschil in prijs tussen de inschrijver die als eerste is geëindigd en Aces Direct € 78,84 bedraagt, en dat dit gelet op het aantal laptops dat moet worden geleverd (5.500 stuks) leidt tot een verschil in inschrijfsom van € 433.603,70. Dit verschil in inschrijfsom is volgens Aces Groep een “extreem groot” prijsverschil, waardoor niet kan worden geoordeeld dat de prijzen dicht bij elkaar liggen. Aces Direct kan hierin niet worden gevolgd. Allereerst geldt dat om inzicht te krijgen of de prijzen dicht bij elkaar liggen de prijs per laptop (de stuksprijs) moet worden vergeleken en niet de totale inschrijfsom die wordt verkregen door de prijs per laptop te vermenigvuldigen met 5.500. Het verschil tussen de inschrijver die als eerste is geëindigd en Aces Direct bedraagt volgens Aces Direct € 78,84. Er kan enkel op grond van dit bedrag per laptop niet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van dichtbij elkaar liggende inschrijfprijzen. Dat is, zoals volgt uit nr. 3.18. van het tussenvonnis, mede afhankelijk van het product (in dit geval een laptop) waarover het gaat. Ook is het afhankelijk van wat in de branche gebruikelijk is. Aces Direct heeft niet toegelicht waarom een verschil van € 78,84 per laptop in de hardware IT branche ongebruikelijk is. Dat had ze wel moeten doen nu NS Groep heeft toegelicht dat dat gelet op haar ervaring een gebruikelijk verschil is. Dat de inschrijfprijs van Aces Direct, zoals zij verder nog aanvoert, tot gevolg heeft dat de winstmarge van Aces Direct nihil is, is onvoldoende voor het weerleggen van de stelling van NS Groep dat de prijzen dicht bij elkaar liggen. Of er wel of geen winstmarge met een bepaalde inschrijfprijs wordt behaald is immers vooral afhankelijk van de bedrijfsvoering van de inschrijver. 2.7.3. Het is gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk dat een bandbreedte van 8% van de gemiddelde inschrijfprijs (8% omhoog en 8% omlaag) als dicht bij elkaar kan worden gekwalificeerd. 2.7.4. Dat de inschrijfprijzen dicht bij elkaar liggen, maakt, zoals in 3.13. van het tussenvonnis al is overwogen dat het niet aannemelijk is dat sprake is van niet marktconforme prijzen. Aces Direct wordt daarom wat dit punt betreft geen effectieve rechtsbescherming onthouden. Het heeft verder ook tot gevolg dat het niet aannemelijk is dat sprake is van manipulatieve, irreële en abnormale lage prijzen. Aces Direct heeft immers zelf met een prijs ingeschreven die dicht ligt bij die van de winnaars. Ook wat deze punten betreft wordt Aces Direct dus geen effectieve rechtsbescherming onthouden doordat de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding niet worden genoemd. Wat betreft het manipulatief inschrijven geldt nog dat daarvan in dit geval überhaupt geen sprake kan zijn, omdat de beoordelingsmethodiek, gelet op het gunningscriterium van de laagste prijs, niet kan worden gemanipuleerd. De stellingen van NS Groep en Protinus zoals genoemd in 2.3.2. onder 1 en 3 kunnen gelet op het voorgaande in midden blijven. 2.8. De conclusie is dat Aces Direct niet ontvankelijk in haar vordering(en) moet worden verklaard, omdat zij daarbij geen voldoende belang heeft. Proceskosten 2.9. Aces Direct is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van NS Groep en Protinus betalen. De proceskosten van NS Groep en Protinus worden elk worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00 2.10. De door NS Groep gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Protinus heeft geen wettelijke rente over de proceskosten gevorderd, zodat er ten aanzien van haar geen wettelijke rente wordt toegewezen.

De voorzieningenrechter 3.1. verklaart Aces Direct niet ontvankelijk in haar vorderingen, 3.2. veroordeelt Aces Direct:a. in de proceskosten van NS Groep van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Aces Direct niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, b. tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onder a genoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 3.3. veroordeelt Aces Direct in de proceskosten van Protinus van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Aces Direct niet tijdig aan deze proceskosten- veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 3.2 onder a en b en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en is door mr. J.R. Hurenkamp in het openbaar uitgesproken op 5 december 2024. 4374 Aces Direct is kennelijk als volgt tot de berekening van dit verschil gekomen. Aces Direct heeft de gemiddelde inschrijfprijs berekend aan de hand van haar eigen inschrijfprijs en de door NS Groep opgegeven bandbreedte van 8%. Dat levert de volgende rekensom op. De eigen inschrijfprijs bedraagt € 532,15 per laptop en er moeten 5.500 laptops worden geleverd. De totale waarde voor Aces Direct bedraagt € 2.926.825,-- (€ 532,15 x 5.500). Aces Direct is er vanuit gegaan dat haar totale waarde van € 2.926.825,-- 8% hoger lag dan het gemiddelde inschrijfprijs. Volgens Aces Direct bedraagt de gemiddelde inschrijfprijs kennelijk € 492,73 (€ 2.926.825,-- :108 x 100 : 5.500). De inschrijver die op de eerste plaats is geëindigd, heeft volgens Aces Direct gelet op de door NS Groep genoemde bandbreedte 8% beneden deze gemiddelde inschrijfprijs ingeschreven. Dat is volgens Aces Direct kennelijk een bedrag van € 453,31 (€ 492,73 x 8% = € 39,42 en dan € 492,73 - € 453,31 = € 453,31). Het verschil tussen de inschrijfprijs van Aces Direct en de winnaar die op de eerste plaats is geëindigd bedraagt gelet op het voorgaande € 78,84 (€ 532,15 - € 453,31). Vermenigvuldigd met 5.500 te leveren laptops levert dit een totaalverschil op van € 433.603,70. Van een irreële inschrijving is sprake als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming.