ECLI:NL:RBMNE:2024:4624

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Almere Beschikking van 14 juni 2024 in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 11075578 / ME VERZ 24-52 BW 31650 van de publiekrechtelijke rechtspersoon[verzoekster],gevestigd te [vestigingsplaats] ,verzoekster, verweerster in de voorwaardelijke tegenverzoeken,hierna ook te noemen: [verzoekster] ,gemachtigde: mr. D.W. van Putten- de Waard en [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , verweerder, verzoeker in de voorwaardelijke tegenverzoeken, hierna ook te noemen: [verweerder] ,gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen. 1Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter beschikt over de volgende stukken: - het verzoekschrift van [verzoekster] van 29 april 2024 met 13 producties, - het verweerschrift met zelfstandige voorwaardelijke tegenverzoeken met 5 producties (14 mei 2024), - de aanvullende productie 6 van [verweerder] -de e-mail van 17 mei 2024 aan partijen waarin de kantonrechter heeft verzocht aan [verzoekster] om de heren [A] , [B] en [C] mee te brengen naar de zitting en [verweerder] in overweging heeft gegeven om zijn moeder en tante mee te nemen -de e-mail van 24 mei 2024 van mr. Van Putten- de Waard waarin zij namens [verzoekster] meedeelt dat [A] en [B] niet aanwezig zullen zijn in verband met vakantie. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 mei 2024. Namens [verzoekster] zijn de heer [C] (locatiemanager) en mevrouw [D] (HR-adviseur) verschenen, bijgestaan door mr. Van Putten- De Waard. [verweerder] is verschenen in bijzijn van zijn moeder, bijgestaan door mr. Van Tellingen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat met partijen besproken is op de zitting. Namens [verzoekster] heeft Mr. Van Putten- De Waard gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. 1.3. Hierna is uitspraak bepaald. 2Waar gaat deze zaak over? 2.1. [verweerder] werkt sinds 1 april 2022 voor [verzoekster] als Senior medewerker ondersteuning-inwerk bij het [locatie] in [plaats] . [verzoekster] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , omdat hij in het [locatie] [plaats] illegale sigaretten zou hebben verkocht aan collega’s. 2.2. Op 1 februari 2024 heeft [C] [verweerder] in bijzijn van mevrouw [D] , HR-adviseur, geconfronteerd met dit verwijt. Tijdens dat gesprek is aan [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aangeboden om ontslag op staande voet te voorkomen. Die vaststellingsovereenkomst heeft [verweerder] ondertekend, maar [verweerder] heeft binnen de bedenktermijn de ontbinding van die overeenkomst ingeroepen. 2.3. [verzoekster] vraagt de kantonrechter nu om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] over te gaan wegens (ernstig) verwijtbaar handelen en subsidiair wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van die omstandigheden. [verweerder] erkent twee collega’s een slof sigaretten te hebben verkocht maar betwist dat die illegaal waren en verzoekt om de ontbinding af te wijzen en voor het geval de kantonrechter wel tot ontbinding zou overgaan, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.1. De vraag die hier voorligt is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In het geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] de transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend. De kantonrechter kan daarover nu nog niet beslissen en zal [verzoekster] in gelegenheid stellen tot bewijslevering, wat hierna wordt uitgelegd. 3.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 3.3. De redelijke gronden worden weergegeven in artikel 7:669, lid 3, onderdelen c tot en met h BW. Het verzoek van [verzoekster] strekt tot ontbinding op drie van die gronden.[verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van: - verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] (e-grond); - een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond); - een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van die gronden (i-grond). Ontbinding op de e-grond: bewijsopdracht 3.4. Voor toewijzing van ontbinding wegens verwijtbaar handelen wordt onder een redelijke grond verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.5. [verzoekster] legt aan dit verzoek op de e-grond ten grondslag dat [verweerder] illegale sigaretten heeft verkocht aan collega’s. Dit is zodanig ernstig volgens [verzoekster] dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] heeft erkend dat hij sigaretten heeft verkocht op de werkvloer, maar betwist dat het zou gaan om illegale sigaretten. 3.6. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verklaard dat als [verweerder] legale sigaretten zou hebben verkocht op de werkvloer, dit voor haar geen reden zou zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De eerste vraag is dan ook of vast kan worden gesteld dat [verweerder] illegale sigaretten heeft verkocht op de werkvloer. 3.7. Op [verzoekster] rust de stelplicht en de bewijslast van de door haar aangedragen ontslaggronden. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de sigaretten die [verweerder] aan twee collega’s heeft verkocht illegaal waren erop gewezen dat op de betreffende pakjes sigaretten geen accijnszegels zaten. [verzoekster] beroept zich daarbij op een door de heren [B] en [C] ondertekend gespreksverslag van 29 januari 2024. Uit dat gespreksverslag blijkt dat de heer [B] op 29 januari 2024 bij [C] is gekomen met een plastic zak met daarin pakjes sigaretten zonder accijnszegels. [B] heeft verklaard dat hij die sigaretten heeft gevonden in een gezamenlijke personeelsruimte en dat die sigaretten van [verweerder] afkomstig zijn, omdat hij vier tot vijf weken eerder [verweerder] met dezelfde soort sigaretten zou hebben zien rondlopen. [B] verklaart dat hij [verweerder] daar toen op heeft aangesproken. 3.8. De kantonrechter stelt vast dat de plastic tas met daarin de sigaretten niet aan [verweerder] te linken is, omdat de tas is gevonden in een gemeenschappelijke personeelsruimte, [verweerder] op die dag niet op het werk aanwezig was en ook de plastic tas waarin de sigaretten zaten van iedereen kan zijn. Het betrof namelijk een plastic tas van een supermarkt. Dat [verweerder] weken eerder zou zijn gezien met sigaretten kan niet tot de conclusie leiden dat de sigaretten die [B] heeft gevonden in de personeelsruimte daarom dus van [verweerder] afkomstig zouden zijn. [verweerder] betwist ook dat hij (eerder) op de verkoop van sigaretten is aangesproken. [verweerder] heeft er verder op gewezen dat hij twee sloffen legale sigaretten had gekregen van zijn tante en beide sloffen al had verkocht op 18 en 22 januari 2024, dus dat deze bewuste sigaretten niet van hem kunnen zijn. Dat hij al op 18 januari 2024 de slof aan collega [A] heeft verkocht, blijkt ook uit diens verklaring. 3.9. Op die verklaring heeft [verzoekster] zich ook beroepen. [A] bevestigt dat [verweerder] op 18 januari 2024 een slof sigaretten aan hem heeft verkocht voor € 60,00. Uit die verklaring komt echter niet naar voren dat die pakjes sigaretten niet voorzien waren van accijnszegels of anderszins dat de sigaretten illegaal zouden zijn. [C] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op 29 januari 2024 navraag heeft gedaan onder werknemers die roken, waaronder [A] . [A] heeft toen aan [C] verteld dat hij sigaretten heeft gekocht van [verweerder] , waarbij [A] een lade zou hebben opengetrokken en de bewuste sigaretten zou hebben laten zien aan [C] . [C] zegt dat hij toen heeft gezien dat dit een aangebroken slof Marlboro sigaretten betrof en dat op die pakjes sigaretten geen accijnszegels zaten. Deze toedracht is echter door [verzoekster] voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling, dus bijna 4 maanden na dato, naar voren gebracht en [verweerder] heeft erop gewezen dat dit ook andere sigaretten kunnen betreffen die niet van hem afkomstig zijn. Dit geldt volgens hem te meer omdat het [locatie] [plaats] te maken heeft met een veelheid aan incidenten, waaronder de handel in illegale middelen. 3.10. Wat er nou tijdens het gesprek op 1 februari 2024 met [verweerder] is besproken kan niet worden vastgesteld. Van het gesprek op 1 februari 2024 waarin [C] [verweerder] heeft geconfronteerd met de verkoop van (illegale) sigaretten en hij dit zou hebben toegegeven, is door [verzoekster] namelijk geen verslag gemaakt en de aangetroffen sigaretten zijn ook niet aan [verweerder] getoond. [verweerder] heeft volgens eigen zeggen tijdens dit gesprek alleen erkend dat hij sigaretten heeft verkocht, maar niet dat hij illegale sigaretten heeft verkocht. 3.11. [verweerder] heeft verklaard dat hij aan twee collega’s een slof Marlboro sigaretten heeft verkocht voor een bedrag van € 60,00 per slof. Volgens [verweerder] gaat het om legale sigaretten. [verweerder] heeft verklaard dat de sigaretten door zijn tante, die in Iran woont en over was gekomen naar Nederland, als cadeau zijn gegeven aan zijn moeder en dat zijn tante die sigaretten heeft gekocht in een tabakswinkel in Nederland. Omdat zijn moeder niet meer rookt, heeft zijn moeder de sigaretten aan [verweerder] gegeven. 3.12. Dat de Douane, naar aanleiding van de aangifte door [C] dat binnen het [locatie] [plaats] accijnsfraude is gepleegd, negen pakjes Marlboro sigaretten in beslag heeft genomen staat vast. De Douane heeft op 12 maart 2024 aan [verweerder] laten weten dat dit namaaksigaretten betreffen en deze dus illegaal zijn, maar heeft daar geen sancties aan verbonden. [verweerder] heeft er echter terecht op gewezen dat het [verzoekster] niet heeft aangetoond dat de sigaretten die zij aan de Douane heeft overhandigd afkomstig zijn uit de sloffen sigaretten die [verweerder] heeft verkocht. Of dit nou de sigaretten betreffen uit de plastic tas of sigaretten afkomstig uit de lade van [A] of anderszins is (vooralsnog) niet vast komen te staan. 3.13. Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet op voorgaande overwegingen door [verzoekster] vooralsnog onvoldoende aangetoond dat de sigaretten die [verweerder] heeft verkocht illegaal zijn. Het is wel merkwaardig dat [verweerder] aan [A] heeft aangeboden dat hij eerst de sigaretten mocht proeven om te ervaren of hij ze lekker vond. Bij een legaal pakje sigaretten Marlboro zal de smaak immers niet anders zijn dan gebruikelijk.

De kantonrechter: in de verzoeken van [verzoekster] : 4.1. draagt [verzoekster] op te bewijzen dat [verweerder] illegale sigaretten heeft verkocht aan collega’s; 4.2. bepaalt dat, indien [verzoekster] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij uiterlijk op 28 juni 2024, bij nader verzoekschrift,:- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 4.3. bepaalt dat:- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;- indien [verzoekster] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 4.4. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 4.5. bepaalt dat, indien [verzoekster] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken vóór of uiterlijk op 28 juni 2024 bij nader verzoekschrift in het geding moet brengen; 4.6. houdt iedere verdere beslissing aan; in de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] : 4.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2024.

[verweerder] heeft desgevraagd ook niet kunnen uitleggen waarom hij [A] heeft aangeboden de sigaretten eerst te proeven. Ook het bedrag van € 60,00 voor een slof Marlboro sigaretten is een stuk lager dan de huidige marktprijs, zodat dit eveneens opvallend te noemen is. Deze beide elementen wijzen eerder in de richting van illegale sigaretten dan legale sigaretten. Deze aanwijzingen en de enkele (niet onder ede afgelegde) verklaring van [C] zijn echter in het licht van voorgaande overwegingen onvoldoende om te kunnen vaststellen dat [verweerder] illegale sigaretten heeft verkocht. 3.14. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] dat hij illegale sigaretten heeft verkocht ligt het op de weg van [verzoekster] om haar stellingen te bewijzen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Omdat de aard van de procedure (een bodemzaak) zich niet verzet tegen toepasselijkheid van het bewijsrecht als geregeld in de artikelen 149 tot en met 207 Rv en het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure op grond van artikel 284 Rv van overeenkomstige toepassing is op de verzoekschriftprocedure, zal, ten behoeve van de waarheidsvinding, [verzoekster] , overeenkomstig haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het leveren van bewijs, dat [verweerder] illegale sigaretten aan collega’s heeft verkocht. 3.15. Indien komt vast te staan dat [verweerder] illegale sigaretten (pakjes sigaretten zonder accijnszegels) heeft verkocht bij het [locatie] [plaats] aan één of meerdere collega’s, dan levert dit naar het oordeel van de kantonrechter een voldragen e-grond op en dan zal dat leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten eerste omdat het verkopen van illegale sigaretten een strafbaar feit oplevert en evident is dat dit verwijtbaar handelen oplevert. Daarbij komt dat, zoals het [verzoekster] ook heeft toegelicht, aan een medewerker in dienst van [verzoekster] hoge eisen ten aanzien van integer gedrag worden gesteld. Dat blijkt ook uit de Gedragscode van [verzoekster] en de missie, visie en kernwaarden, waarin een groot gewicht wordt toegekend aan integer gedrag. Verder is evident dat de medewerkers van het [locatie] ook een voorbeeldfunctie hebben ten aanzien van de bewoners van het [locatie] . Het verkopen van illegale sigaretten is voor bewoners verboden en van de medewerkers wordt verwacht dat zij daar op controleren en als zij verkoop van illegale middelen constateren dat zij die bewoner een [.] -maatregel opleggen. Dat [verweerder] niet zou weten hoe illegale sigaretten eruit zien en zich er niet van bewust zou zijn geweest dat deze mogelijk illegaal zijn geweest, vindt de kantonrechter niet geloofwaardig. [verweerder] moet gelet op zijn functie namelijk worden geacht illegale sigaretten te kunnen herkennen en het had [verweerder] dan ook zonder meer duidelijk moeten zijn dat het verkopen van illegale sigaretten op de werkvloer door het [verzoekster] niet wordt getolereerd en dat dit vergaande gevolgen voor zijn arbeidsovereenkomst zou hebben, zodat niet vereist was dat [verzoekster] hem daar eerst nog een waarschuwing voor zou geven. 3.16. Indien [verzoekster] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, moet zij deze stukken afzonderlijk in het geding brengen. Indien [verzoekster] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, moet zij dit vermelden en de verhinderdata op geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. 3.17. De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 30 minuten zal duren. Als [verzoekster] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld. Als wordt ontbonden op de e-grond, dan geen transitievergoeding 3.18. Als [verzoekster] in de bewijslevering slaagt, is de vraag vervolgens of het handelen van [verweerder] is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar en of [verzoekster] nog een transitievergoeding aan hem verschuldigd is en of bij de ontbinding rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn. 3.19. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16). De kantonrechter is van oordeel dat daarvan – als [verzoekster] in de bewijslevering slaagt – sprake is en verwijst daarvoor ook naar het overwogene onder 3.15. Gelet op zijn functie binnen het [locatie] en voorbeeldgedrag richting in elk geval de bewoners had het voor [verweerder] evident moeten zijn dat hij zich op geen enkele manier had moeten bezighouden met de verkoop van illegale sigaretten. Daarbij komt ook dat als vast komt te staan dat op de sigaretten van [verweerder] geen accijnszegels zaten, dit ook betekent dat [verweerder] over de door hem verkochte sigaretten niet de waarheid heeft verklaard. In dat geval is de handelwijze van [verweerder] dusdanig, het plegen van een strafbaar feit door verkoop van illegale sigaretten en het ontkennen daarvan en in het bijzonder in de setting waarin [verweerder] werkzaam is, dat [verweerder] met die handelwijze zijn recht op de transitievergoeding heeft verspeeld. Dat betekent ook dat de kantonrechter bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan geen rekening zal houden met een opzegtermijn. Geen ontbinding op de g-grond 3.20. Mocht de hiervoor aangekondigde bewijsopdracht niet leiden tot geslaagd bewijs zodanig dat daarmee komt vast te staan dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat meebrengt dat van [verzoekster] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zal moeten worden beoordeeld of de subsidiaire grondslag tot ontbinding leidt. Aan die beoordeling komt de kantonrechter dus alleen maar toe als niet komt vast te staan dat [verweerder] illegale sigaretten heeft verkocht. Duidelijk is daarmee ook dat dan geen ontbinding wegens een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie aan de orde is. [verzoekster] heeft namelijk aangevoerd dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in [verweerder] vanwege het verwijt dat zij hem maakt ten aanzien van de verkoop van illegale sigaretten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] ook aangegeven dat als [verweerder] legale sigaretten heeft verkocht dat aanleiding is voor een officiële waarschuwing en niet voor ontbinding. Het verzoek op de g-grond is dan ook niet toewijsbaar. Geen ontbinding op de i-grond 3.21. [verzoekster] verzoekt tot slot om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in bovenstaande gronden. 3.22. Bij de beoordeling van dit verzoek stelt de kantonrechter voorop dat de cumulatiegrond bedoeld is voor die gevallen waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen.