ECLI:NL:RBMNE:2023:7076

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/565328 / KG ZA 23-600 Vonnis in kort geding van 27 december 2023 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht TAPCO EUROPE LTD., te Beverly (Verenigd Koninkrijk), eisende partij, hierna te noemen: Tapco, advocaat: mr. J. Bedaux en mr. R.J. Delissen, tegen 1 [gedaagde sub 1] B.V., te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: [gedaagde sub 1] , gedaagde partij, vertegenwoordigd door: [gedaagde sub 2] , 2 [gedaagde sub 2] , te [woonplaats] , hierna te noemen: [gedaagde sub 2] , gedaagde partij, procederend in persoon. Gedaagde partijen zullen samen [gedaagde sub 1 en sub 2] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 t/m 37 en aanvullende producties 38 t/m 40 - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1 en sub 2] met producties 1 t/m 11a - de mondelinge behandeling van 14 december 2023, waarvan aantekeningen zijn gemaakt - de pleitnota van Tapco. 1.2. Op 14 december 2023 heeft mr. J.A. Schuman, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G. Delissen, griffier, een mondelinge behandeling gehouden. Daarbij waren namens Tapco aanwezig mr. R.J. Delissen en mr. J. Bedeaux. Verder was, mede namens [gedaagde sub 1] , de heer [gedaagde sub 2] aanwezig. 1.3. De schriftelijke reactie van [gedaagde sub 1 en sub 2] merkt de voorzieningenrechter aan als conclusie van antwoord. Deze conclusie met producties heeft de rechtbank op 12 december 2023 via e-mail ontvangen. [gedaagde sub 1 en sub 2] heeft echter nagelaten de conclusie van antwoord met producties ook aan Tapco te sturen. Pas tijdens de zitting zijn die aan de advocaten van Tapco overhandigd. Hiermee is niet conform de regels van het Landelijk procesreglement kort gedingen gehandeld. Tapco heeft hier echter geen bezwaar tegen gemaakt. Omdat ook anderszins niet is gebleken dat Tapco hierdoor in haar belangen is geschaad, worden deze stukken opgenomen in het dossier en maken zij onderdeel uit van de processtukken. 1.4. Na de mondelinge behandeling is besloten en aan partijen medegedeeld dat vandaag uitspraak wordt gedaan. 2De kern van de zaak 2.1. Tapco is producent van kunststof leien. [gedaagde sub 1] is importeur en leverancier van leien. Zij levert leien aan projectontwikkelaars, architecten, aannemers en dakdekkers. [gedaagde sub 1] is van mening dat de leien van Tapco van onvoldoende kwaliteit zijn en heeft dat op enig moment kenbaar gemaakt op haar website. Volgens Tapco handelde [gedaagde sub 1] hiermee onrechtmatig. Zij is daarom een kort geding procedure gestart, waarin zij vorderde dat [gedaagde sub 1] deze uitlatingen van haar website moest verwijderen. In die procedure is geen uitspraak gedaan omdat partijen tijdens de mondelinge behandeling van dat kort geding tot een regeling zijn gekomen. Zij hebben toen onder andere afgesproken dat [gedaagde sub 1] de uitlatingen over Tapco zal verwijderen en dat zij ook in de toekomst soortgelijke uitlatingen niet meer zal plaatsen. 2.2. Volgens Tapco heeft [gedaagde sub 1] zich niet aan deze afspraak gehouden. Zij heeft geconstateerd dat op de website van [gedaagde sub 1] nog steeds of opnieuw uitlatingen staan die vergelijkbaar zijn met de uitlatingen waarvan tijdens het eerdere kort geding is afgesproken dat [gedaagde sub 1] die niet meer zou plaatsen. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] een op 24 oktober 2023 gedateerde e-mail aan Tapco laten zien, waarin zij de leien van Tapco bekritiseert. De geadresseerden van dat e-mailbericht zijn dakdekkers, distributeurs en wederverkopers van dakleien. 2.3. Tapco is daarom opnieuw een kort geding procedure gestart. Hierin vordert zij dat [gedaagde sub 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om zich aan de eerder vastgelegde afspraken te houden en dat zij een rectificatiebericht plaatst op haar website en een rectificatiebericht stuurt aan de geadresseerden van de e-mail van 24 oktober 2023. Daarnaast vordert Tapco op straffe van verbeurte van een dwangsom dat het [gedaagde sub 2] persoonlijk wordt verboden om de uitlatingen waarover dit geschil gaat, te doen.

Spoedeisend belang 3.1. Voor een voorlopige voorziening is een spoedeisend belang vereist. Uit hetgeen Tapco heeft aangevoerd blijkt voldoende dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. [gedaagde sub 1 en sub 2] heeft dit overigens ook niet betwist. Nakoming van de afspraken uit het proces-verbaal van 3 november 2022 3.2. Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde sub 1] de tussen partijen gemaakte afspraken niet is nagekomen, voert Tapco aan dat er op de website van [gedaagde sub 1] nog steeds uitlatingen staan of opnieuw zijn geplaatst, waarvan partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] dat niet mag doen. 3.3. Om te kunnen beoordelen of de uitlatingen die nu op de website van [gedaagde sub 1] staan inderdaad uitlatingen zijn waarvan is afgesproken dat [gedaagde sub 1] die niet mag plaatsen, is allereest van belang wat partijen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 1 november 2022 hebben afgesproken. In het proces-verbaal van 3 november 2022 is hierover de volgende afspraak vastgelegd: “2. [gedaagde sub 1] B.V. verwijdert de in geschil zijnde uitlatingen over Tapco Europe Ltd. van haar website en zal deze verwijderd houden. Ook zal [gedaagde sub 1] B.V. geen nieuwe soortgelijke uitlatingen over Tapco Europe Ltd. doen op haar website, social media of elders.” 3.4. Hieruit volgt dat beoordeeld moet worden of de uitlatingen die nu op de website van [gedaagde sub 1] staan, aangemerkt moeten worden als “soortgelijke uitlatingen” in de zin van de afspraak die partijen hebben gemaakt tijdens het eerdere kort geding. Daarvoor moeten de op de website geplaatste uitlatingen vergeleken worden met de uitingen waarover het eerder kort geding ging (de ‘in geschil zijnde’ uitlatingen). De in geschil zijnde uitlatingen zijn - voor zover voor deze procedure relevant - de volgende: “Bekendmaking Verkoop Tapco kunstleien gestaakt! Iedereen die ons kent, weet dat wij voor absolute kwaliteit staan voor de producten die wij in ons programma hebben. Helaas hebben wij moeten constateren dat Tapco kunstleien sterk onderhevig blijken te zijn aan verkleuring.” Daarna volgt in het bericht - kort samengevat - een toelichting op de kleurverschillen, de mededeling dat [gedaagde sub 1] ruim 10 jaar distributeur is van Tapco leien en ze het probleem van de kleurverschillen diverse malen bij Tapco onder de aandacht hebben gebracht, maar dat Tapco daar nooit op heeft gereageerd en dat zij daarom gedwongen is de verkoop van Tapco leien te staken. Daaronder volgt dan nog de mededeling dat Tapco na 2 jaar heeft gereageerd met een kort geding. Het bericht is ook in het Engels en Frans op de website geplaatst. 3.5. Ten tijde van het indienen van dit kort geding stond het volgende bericht over de leien van Tapco op de website van [gedaagde sub 1] . Op dit moment staat alleen de tekst, geplaatst op de linkerhelft van de webpagina, nog op de website. De foto met onderschrift op de rechterhelft van de pagina heeft [gedaagde sub 1] inmiddels verwijderd. 3.6. De voorzieningenrechter stelt vast dat zowel in het oorspronkelijke bericht (waarover het eerdere kort geding ging) als in het bericht dat ten tijde van het indienen van dit kort geding op de website stond, een mededeling wordt gedaan over de kwaliteit van de leien van Tapco. Die zouden niet voldoen aan de hoge kwaliteitseisen van [gedaagde sub 1] en zijn daarom uit het assortiment verwijderd. Daarnaast wordt in beide berichten de verkleuring van Tapco leien genoemd als oorzaak voor het niet voldoen aan de kwaliteitseisen. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van soortgelijke uitlatingen. Overigens lijkt [gedaagde sub 1] niet te betwisten dat het soortgelijke uitlatingen betreft. Zij heeft hier niets over aangevoerd. Tijdens de zitting heeft [gedaagde sub 1] hier alleen over gezegd dat zij deze uitlatingen op haar website heeft geplaatst met het doel om Tapco te bewegen een gesprek met haar aan te gaan. 3.7. Ook de tekst op de linkerhelft van de webpagina gaat over het feit dat [gedaagde sub 1] de leien van Tapco inferieur vindt omdat ze niet voldoen aan de kwaliteitseisen van [gedaagde sub 1] . Dit betreft dus ook een ‘soortgelijke uitlating’ waarmee zij handelt in strijd met de afspraken die zij heeft gemaakt met Tapco. De vordering tot nakoming van die afspraken wordt daarom toegewezen. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] deze tekst van haar website moet verwijderen en dat zij die uitlating of een soortgelijke uitlating niet opnieuw mag plaatsen. Dwangsom 3.8. Tapco vordert een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] niet aan de hoofdveroordeling voldoet. [gedaagde sub 1] heeft laten zien dat zij zich niet vrijwillig aan de gemaakte afspraken houdt en bovendien heeft zij niets tegen de gevorderde dwangsom aangevoerd. De voorzieningenrechter wijst de vordering dan ook toe, met dien verstande dat de dwangsom wordt beperkt tot een bedrag van € 5.000,- per dag en dat daaraan een maximum van € 75.000,- wordt verbonden. Rectificaties 3.9. Tapco vordert dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld om een rectificatie te plaatsen op haar website. Deze vordering wijst de voorzieningenrechter af, omdat hij de rectificatie zoals die is gevorderd onder de huidige omstandigheden niet proportioneel acht. Het gaat dan om de omstandigheid dat Tapco niet duidelijk heeft gemaakt in hoeverre de uitlatingen op de website van [gedaagde sub 1] concrete gevolgen hebben gehad voor Tapco. Zij heeft niet voldoende onderbouwd dat Tapco hierdoor schade heeft geleden. Daar komt de omstandigheid bij dat de e-mail van 24 oktober 2023 niet is verstuurd en dat dus via die weg in ieder geval geen schade is veroorzaakt. Pas tijdens de zitting heeft [gedaagde sub 1] laten weten dat zij de e-mail niet heeft verstuurd. Zij heeft uitgelegd dat zij tegenover Tapco heeft gedaan alsof zij de e-mail had verstuurd, omdat zij druk wilde uitoefenen op Tapco om met haar in gesprek te gaan. Het doel was dus om contact te krijgen met Tapco en niet om de e-mail ook daadwerkelijk te versturen en Tapco op die manier te schaden. Tapco heeft tijdens de zitting aangegeven dat zij er van uitgaat dat de e-mail van 24 oktober 2023 inderdaad niet is verstuurd. De voorzieningenrechter gaat daar ook vanuit. 3.10. Ook de vordering van Tapco dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld om een rectificatiebericht te sturen aan de geadresseerden van het op 24 oktober 2023 gedateerde e-mailbericht wordt afgewezen. Tapco heeft immers geen belang bij deze vordering, omdat die e-mail niet door [gedaagde sub 1] is verstuurd. Zie overweging 3.9 hierboven. Externe bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] 3.11. Tapco vordert dat het [gedaagde sub 2] als privé persoon wordt verboden om ‘de in geschil zijnde uitlatingen’ en ‘soortgelijke uitlatingen’ over Tapco te doen op haar (de voorzieningenrechter neemt aan dat Tapco hiermee [gedaagde sub 1] bedoelt) website, social media of elders en daar een dwangsom aan te verbinden. Zij stelt dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk kan en moet worden gehouden op grond van onrechtmatige daad. 3.12. Uitgangspunt is dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade.

De voorzieningenrechter: 4.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, de volgende in het proces-verbaal van 3 november 2022 neergelegde afspraak na te komen: 2. [gedaagde sub 1] B.V. verwijdert de in geschil zijnde uitlatingen over Tapco Europe Ltd. van haar website en zal deze verwijderd houden. Ook zal [gedaagde sub 1] B.V. geen nieuwe soortgelijke uitlatingen over Tapco Europe Ltd. doen op haar website, social media of elders. en het hieronder weergegeven bericht van haar website te verwijderen: 4.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan Tapco een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag dat hij niet, niet volledig of niet tijdig aan de hiervoor onder 4.1 vermelde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt, 4.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de kant van Tapco tot dit vonnis vastgesteld op € 1.006,64, 4.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagde sub 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 4.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 4.6. wijst het meer of anders gevorderde af 4.7. wijst de vordering tegen [gedaagde sub 2] af, 4.8. veroordeelt Tapco tot betaling van de proceskosten, aan de kant van [gedaagde sub 2] tot dit vonnis vastgesteld op nul. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G. Delissen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2023. ECLI:NL:GHARL:2021:6378, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.272.810/01 (rechtspraak.nl) ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, voorheen LJN AZ0758, Hoge Raad, C05/256HR (rechtspraak.nl) ECLI:NL:GHSHE:2020:703, Hof ’s Hertogenbosch, 200.248.890_1

Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 3.13. Tapco stelt dat [gedaagde sub 2] in dit geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ook aan alle overige vereisten van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) wordt voldaan. Daarom kan de externe aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] worden aangenomen. In dat kader voert zij aan dat [gedaagde sub 2] als enig bestuurder en directeur van [gedaagde sub 1] de enige persoon is die kan bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap de afspraken van het proces-verbaal van 3 november 2022 niet nakomt. [gedaagde sub 2] heeft er persoonlijk voor gezorgd dat [gedaagde sub 1] opnieuw uitlatingen op haar website heeft geplaatst waarvan hij wist dat die in strijd waren met de gemaakte afspraken. Afspraken die hij zelf namens [gedaagde sub 1] met Tapco heeft gemaakt en waarvan hij de nakoming door [gedaagde sub 1] bewust heeft gefrustreerd. Daarmee handelt hij onrechtmatig en dat kan hem ook worden toegerekend. Tapco stelt verder dat zij elke dag schade lijdt door het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] . De op de website geplaatste negatieve uitlatingen over Tapco leiden tot reputatieschade. 3.14. Bij deze onderbouwing heeft Tapco niet het volledige toetsingskader toegepast. Zij heeft haar aandacht alleen gericht op het vereiste dat [gedaagde sub 2] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [gedaagde sub 1] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij had bij de onderbouwing van de gestelde persoonlijke verwijtbaarheid van [gedaagde sub 2] echter ook het vereiste moeten betrekken dat [gedaagde sub 2] wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat [gedaagde sub 1] geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van het niet nakomen optredende schade. Dit volgt uit vaste rechtspraak over externe bestuurdersaansprakelijkheid. Zie in dat verband de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 juni 2021. Maar ook de door Tapco zelf aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2006, waar Tapco dit deel van het vereiste in de door haar aangehaalde passage zelfs heeft onderstreept, en de uitspraak van het Hof ‘s Hertogenbosch van 25 februari 2020. 3.15. Nu Tapco het tweede element dat in het kader van de gestelde persoonlijke verwijtbaarheid moet worden beoordeeld geheel onbesproken heeft gelaten, heeft zij haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Omdat ook anderszins niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] weet of redelijkerwijs zou moeten begrijpen dat [gedaagde sub 1] geen verhaal zal kunnen bieden voor eventuele schade van Tapco door de niet-nakoming van [gedaagde sub 1] , komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet is voldaan aan alle vereisten die gelden voor het aannemen van externe bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde sub 2] kan daarom vooralsnog niet persoonlijk aansprakelijk gehouden worden voor de uitlatingen van [gedaagde sub 1] . De vordering om [gedaagde sub 2] persoonlijk te verbieden om namens [gedaagde sub 1] de in geschil zijnde uitlatingen en nieuwe soortgelijke uitlatingen te doen wordt dan ook afgewezen. De proceskosten 3.16. Tapco heeft twee partijen gedagvaard. Omdat de gedaagde partijen gezamenlijk zijn verschenen betekent dat in beginsel dat gedaagden ook gezamenlijk in de proceskosten van Tapco moeten worden veroordeeld als zij ongelijk krijgen. In dit geval krijgt echter slechts één van gedaagden ongelijk. De andere krijgt gelijk. Dat heeft tot gevolg dat Tapco slechts de helft haar proceskosten vergoed krijgt, namelijk alleen van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] wordt daarom in de heft van de proceskosten van Tapco veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de kant van Tapco als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 129,14 - griffierecht € 338,00 (de helft van € 676,-) - salaris advocaat € 539,50 (de helft van € 1.079,-) Totaal € 1.006,64 3.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten tegen [gedaagde sub 1] is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 3.18. Wat betreft de vordering van Tapco tegen [gedaagde sub 2] als privé persoon is Tapco de partij die ongelijk krijgt. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [gedaagde sub 2] . Die kosten worden vastgesteld op nul.