ECLI:NL:RBMNE:2023:6963

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 23/264 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 december 2023 in de zaak tussen [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. W. van Galen), en de burgemeester van de gemeente Utrecht (gemachtigde: mr. J.J. Broeze). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een aan haar opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Horecaverordening. Bij besluit van 9 mei 2022 is aan eiseres de last onder dwangsom opgelegd. Met het bestreden besluit van 30 november 2022 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij dat besluit gebleven. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 9 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [A] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de burgemeester.

1. Eiseres exploiteert op het adres [adres] in Utrecht een short stay logiesbedrijf met 35 kamers. De burgemeester heeft aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, nadat op 20 januari 2022 en 24 februari 2022 een overtreding was geconstateerd van artikel 14, eerste lid, van de Horecaverordening. Er was tijdens deze controles geen leidinggevende aanwezig die op het aanhangsel bij de exploitatievergunning vermeld staat. 2. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 14. eerste lid, van de Horecaverordening eiseres gehouden is 24 uur per dag een leidinggevende aanwezig te hebben omdat geen van de uitzonderingen opgenomen in dat artikel op eiseres van toepassing is. Ook is niet tussen partijen in geschil dat er op de voornoemde data geen leidinggevende aanwezig was. 3. Tussen partijen is wel in geschil of eiseres onverkort aan de inhoud van dit artikel 14 van de Horecaverordening gehouden kan worden. Moet artikel 14 van de Horecaverordening buiten toepassing worden gelaten? 4. Eiseres voert daartoe allereerst aan dat artikel 14 van de Horecaverordening buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het onverbindend is wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het verbod op willekeur. In het artikel wordt volgens eiseres een volstrekt willekeurig onderscheid gemaakt tussen logiesbedrijven tot en met tien kamers, logiesbedrijven met 11 tot en met 39 kamers en logiesbedrijven met 40 kamers of meer. Ook wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de andere aard van een short stay bedrijf ten opzichte van andere logiesbedrijven zoals een hotel of hostel. 5. Artikel 14 van de Horecaverordening is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 6. Bij de beoordeling van de beroepsgrond van eiseres is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zijn zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. 7. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellings-bevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, of als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. 8. Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aan ongeschreven materiële beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 9. De rechtbank moet in dit geval dus - kort gezegd - beoordelen of artikel 14 van de Horecaverordening deugt als grondslag voor het bestreden besluit. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is en zij zal hierna uitleggen waarom niet. 10. De burgemeester is van mening dat de gemeenteraad bij het opstellen van de Horecaverordening een evenwichtige afweging heeft gemaakt tussen de mogelijke nadelige gevolgen voor de woon- en leefsituatie, de leefbaarheid, veiligheid en gezondheid voor omwonenden en bezoekers van logiesbedrijven enerzijds en de nadelige gevolgen voor ondernemers als gevolg van maatregelen ter beperking en voorkoming van overlast.Uitgangspunt is dat in alle horecabedrijven een leidinggevende aanwezig is als het horecabedrijf is geopend voor bezoekers. Slechts onder voorwaarden wordt daarvan afgeweken. 11. Voor logiesbedrijven tot en met tien kamers geldt volgens de burgemeester zoals deze ter zitting heeft toegelicht dat het effect op de omgeving kleiner zal zijn dan logiesbedrijven met meer kamers. Bovendien zal het voor dergelijke bedrijven niet snel rendabel zijn om iemand 24 uur per dag ter plaatse te hebben. Vanwege de verminderde kans op overlast enerzijds en ter voorkoming van bovenmatige lastendruk anderzijds volstaat voor deze categorie daarom een beheerder die binnen vijftien minuten aanwezig kan zijn, mits er cameratoezicht aanwezig is en het inchecken en sleuteloverdracht in persoon plaatsvinden. 12. Voor horecabedrijven vanaf 40 kamers geldt dat dit meestal horecabedrijven zijn die ook onder de Alcoholwet vallen en om die reden al een leidinggevende aanwezig moeten hebben zolang er alcohol wordt verstrekt. Zodra de zelfstandige horeca in het logiesbedrijf is gesloten, kan er vanaf 11 uur ’s avonds volstaan worden met een nachtportier, mits er een nachtportier aanwezig is. In de toelichting bij artikel 14, derde lid, van de Horecaverordening staat dat er in dit geval ‘s nachts geen leidinggevende aanwezig hoeft te zijn vanwege de mate van bedrijvigheid: Het aantal kamers geeft een bepaalde grootte van logiesbedrijven aan waar voldoende bedrijvigheid is om misstanden te signaleren en toezicht door een nachtportier mogelijk te maken. Hoe kleiner het logiesbedrijf, hoe minder bedrijvigheid en dus ook hoe minder personen die mistanden kunnen signaleren. In de toelichting staat ook dat het voor grote logiesbedrijven in de praktijk lastig en kostbaar is om 24 uur per dag leidinggevende aanwezig te hebben- zodat ook daarom de mogelijkheid gecreëerd wordt met een nachtportier te werken als de zelfstandige horeca dicht is. 13. Voor de tussencategorie geldt volgens de burgemeester dat vanwege de grootte een grotere kans bestaat op ordeverstoringen en daarom ook aanleiding bestaat om permanent toezicht aanwezig te hebben. Uit een inventarisatie is gebleken dat het dikwijls niet loont om anderen dan de leidinggevenden het toezicht te laten houden, zodat geen aanleiding is gezien om de mogelijkheid te creëren om te kunnen volstaan met een nachtportier, aldus de burgemeester. 13. Op de zitting heeft de burgemeester verder nog nader toegelicht dat is gekozen voor duidelijkheid: één regel die geldt voor alle soorten horeca met daarop slechts enkele uitzonderingen.

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-;- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden.Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 december 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Artikel 14 van de Horecaverordening gemeente Utrecht 1. Een horecabedrijf is alleen voor bezoekers geopend als een leidinggevende aanwezig is die:a. staat vermeld op het aanhangsel bij de exploitatievergunning;b. is aangemeld bij de burgemeester voor bijschrijving als leidinggevende, waarbij de burgemeester de ontvangst van deze melding heeft bevestigd. 2. De aanwezigheidsplicht van een leidinggevende geldt niet voor een logiesbedrijf tot en met tien kamers, onder de voorwaarden dat: a. binnen en buiten het logiesbedrijf een telefoonnummer bekend is waarop de beheerder bereikt kan worden;b. de beheerder binnen 15 minuten aanwezig kan zijn in het logiesbedrijf; c. in het logiesbedrijf permanent cameratoezicht aanwezig is; en d. het inchecken en de sleuteloverdracht aan bezoekers in persoon plaatsvindt. 3. De aanwezigheidsplicht van een leidinggevende geldt niet voor een logiesbedrijf met 40 of meer kamers als dit bedrijf na 23.00 uur geopend is, de zelfstandige horeca in het logiesbedrijf gesloten is, en er een nachtportier aanwezig is om toezicht te houden. Vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.

Daarnaast heeft de burgemeester benadrukt dat de aanwezigheid van een leidinggevende belangrijk is in verband met de handhaving van de openbare orde in en rondom het horecabedrijf. Het vereiste van de aanwezigheid van een leidinggevende is dus ingegeven door het belang van het voorkomen van overlast voor de omgeving. 13. De rechtbank stelt vast dat de uitzondering in het eerste lid voor logiesbedrijven tot en met tien kamers is gemaakt vanuit de aanname dat het effect op de omgeving minder zal zijn. Niet inzichtelijk is echter op basis van welke gegevens deze scheidslijn bij 10 kamers is bepaald. Daarbij komt dat in het specifieke short stay beleid, zoals neergelegd in het Beleid tijdelijk verblijf (short stay) en bijstelling hotels van maart 2020, over de te verwachten overlast van deze tijdelijke verblijf accommodaties staat dat het effect op de omgeving anders is dan bij het gebruik als hotel. Opgemerkt wordt dat bij tijdelijk verblijf (short stay) de logiesverstrekking voor langere aaneengesloten perioden plaatsvindt en aan zakelijke huurders. Zakelijke huurders veroorzaken, anders dan toeristen en studenten, over het algemeen geen overlast, omdat ze meestal hetzelfde leefpatroon hebben als reguliere bewoners. De mate van overlast lijkt dus niet alleen bepaald te worden door de grootte van het logiesbedrijf, maar ook door de wijze waarop van het logiesbedrijf gebruik wordt gemaakt. In dat licht mag naar het oordeel van de rechtbank een nadere toelichting worden verwacht over de gemaakte keuze waarbij enkel de grootte van het logiesbedrijf bepalend is voor het wel of niet maken van een uitzondering op de hoofdregel. Deze toelichting ontbreekt volledig. Op de zitting heeft de burgemeester desgevraagd ook niet kunnen uitleggen waarop deze keuze voor een scheidslijn bij 10 kamers waarbij de aard van het logiesbedrijf geen rol speelt) is gebaseerd, behalve dan ervaringsgegevens. Er ligt geen onderzoek of cijfermatige onderbouwing aan ten grondslag. Daarbij komt dat de gemeenteraad in de grotere bedrijvigheid in een groter logiesbedrijf juist een reden ziet om voor een logiesbedrijf van 40 kamers of meer een uitzondering te maken op het vereiste van de aanwezigheid van een leidinggevende. Eiseres merkt daarover terecht op dat dit zich slecht verhoudt tot de uitzondering voor een logiesbedrijf met maar tien kamers. Daar is immers de minste bedrijvigheid, maar voor deze categorie logiesbedrijven wordt toch ook een uitzondering gemaakt. 14. De rechtbank stelt verder vast dat aan de uitzondering die in het derde lid wordt gemaakt voor logiesbedrijven groter dan 40 kamers, ook ten grondslag ligt dat het in de praktijk lastig en kostbaar is om alle dagen en nachten van de week een leidinggevende aanwezig te hebben in het logiesbedrijf. Uit het Beleid tijdelijk verblijf – short stay – en bijstelling hotels blijkt echter dat ook bij de uitzondering voor logiesbedrijven tot maximaal 10 kamers de kosten voor de ondernemer een rol hebben gespeeld bij de afweging om deze categorie vrij te stellen van het vereiste van de aanwezigheid van een leidinggevende. Naar het oordeel van de rechtbank voert eiseres terecht aan dat niet is gemotiveerd waarom het belang van de ondernemer voor die beide categorieën zwaarwegend genoeg is om een uitzondering te maken, maar voor de tussencategorie niet. Uit de toelichting blijkt niet dat de gemeenteraad de negatieve consequenties voor deze specifieke groep onder ogen heeft gezien, maar er welbewust voor heeft gekozen om voor deze groep toch geen uitzondering te maken. De burgemeester heeft ter zitting verwezen naar een inventarisatie waaruit zou blijken dat het voor de tussencategorie vaak niet loont om anderen dan de leidinggevende toezicht te laten houden, maar deze stelling is niet nader toegelicht noch onderbouwd. 15. Gezien al het voorgaande zijn naar het oordeel van de rechtbank de gemaakte keuzes dus niet deugdelijk gemotiveerd. Niet duidelijk is waarom de scheidslijn is gelegd bij enerzijds 10 kamers en anderzijds 40 kamers, en zonder rekening te houden met de aard van het verblijf. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de kamers/studio’s aan de [adres] alleen worden verhuurd aan expats en dat er nog nooit klachten zijn geweest van omwonenden over overlast door zijn huurders. Als gevolg van deze gebrekkige motivering is de rechtbank op dit moment niet in staat om te beoordelen of de toepassing van artikel 14, eerste lid, van de Horecaverordening in het geval van eiseres niet in strijd is met het verbod van willekeur en of dat de nadelige gevolgen voor eiseres daarvan onevenredig zijn in verhouding tot de met dit artikel te dienen doelen. Artikel 14, eerste lid, van de Horecaverordening moet om die reden in het geval van eiseres buiten toepassing worden gelaten. Dit betekent dat aan haar geen last onder dwangsom kon worden opgelegd wegens overtreding van dit artikel en dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. 15. De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat eiseres heeft verklaard dat binnen en buiten het logiesbedrijf een telefoonnummer bekend is waarop de beheerder bereikt kan worden, de beheerder binnen 15 minuten aanwezig kan zijn in het logiesbedrijf, in het logiesbedrijf permanent cameratoezicht aanwezig is en het inchecken en de sleuteloverdracht aan bezoekers in persoon plaatsvindt. Daarmee is de afwezigheid van een leidinggevende in het geval van eiseres op gelijke wijze gecompenseerd als de horecaverordening voorschrijft voor horecabedrijven tot 10 kamers. 15. De overige beroepsgronden van eiseres behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer.Conclusie en gevolgen 15. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit van 9 mei 2022 te herroepen. 15. Omdat het beroep gegrond is moet de burgemeester het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.