ECLI:NL:RBMNE:2023:5993

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 23/5115 uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 november 2023 in de zaak tussen [verzoeker] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. A.P. Loo), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Flevoland, verweerder (gemachtigde: mr. R. Lutje Schipholt). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [belanghebbende] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , belanghebbende (gemachtigde: mr. J.R. Bügel). Inleiding 1. Belanghebbende heeft gedeputeerde staten verzocht om handhavend op te treden tegen het wederom verhogen van de muur tussen haar perceel aan de [adres 1] in [plaats] en het perceel van verzoeker aan de [adres 2] in [plaats] (het perceel). 1.1. Door de [functie] van de gemeente Lelystad (de [functie] ) is op 12 september 2023 geconstateerd dat aan drie zijden van het perceel muren zijn gebouwd met hoogtes variërend van 4 tot 5,20 meter. Deze muren zijn gebouwd zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. 1.2. Deze constateringen waren voor gedeputeerde staten aanleiding om aan verzoeker op 10 oktober 2023 een last onder dwangsom (de last onder dwangsom) op te leggen. Gedeputeerde staten hebben verzoeker – op straffe van een dwangsom van € 15.000,- voor elke 14 dagen dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,- – de last opgelegd om de erfafscheidingen:  tussen het perceel en het perceel aan de [adres 1] ;  aan de achterzijde van het perceel en  tussen het perceel en het perceel aan de [adres 3] ; te verwijderen of terug te brengen tot een hoogte van 2 meter, zoals toegestaan op grond van het voor het perceel geldende bestemmingsplan. Verzoeker heeft 14 dagen de gelegenheid gekregen om aan de last te voldoen voordat de eerste dwangsom zou verbeuren. 1.3. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. 1.4. De voorzieningenrechter was niet in staat om voor het einde van de in de last onder dwangsom opgenomen begunstigingstermijn het verzoek om een voorlopige voorziening inhoudelijk te behandelen. Gedeputeerde staten waren niet bereid om de begunstigingstermijn te verlengen. Daarom heeft de voorzieningenrechter met de uitspraak van 23 oktober 2023 als ordemaatregel de last onder dwangsom per direct geschorst in afwachting van een verdere behandeling van het verzoek. 1.5. Gedeputeerde staten hebben op het verzoek om een voorlopige gereageerd met een verweerschrift. Belanghebbende heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.6. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:  namens verzoeker [A] , bijgestaan door de gemachtigde van verzoeker;  de gemachtigde van gedeputeerde staten, vergezeld door [B] , [functie] , en [C] , [functie] , bij de gemeente Lelystad en  namens belanghebbende [D] en [E] , bijgestaan door de gemachtigde van belanghebbende. 1.7. Op de zitting heeft de voorzieningenrechter de ordemaatregel verlengd tot deze uitspraak.

2. De voorzieningenrechter beoordeelt in deze uitspraak of de last onder dwangsom moet worden geschorst. Dat zou betekenen dat totdat gedeputeerde staten op het bezwaar van verzoeker hebben beslist, verzoeker niet aan de last hoeft te voldoen en er tot die tijd geen dwangsommen verbeuren. Daarvoor beoordeelt de voorzieningenrechter eerst aan de hand van de bezwaargronden van verzoeker of het de verwachting is dat de last onder dwangsom door gedeputeerde staten, na een algehele heroverweging, in stand kan worden gelaten. Daarna weegt de voorzieningenrechter de belangen van verzoeker die pleiten vóór het schorsen van de last onder dwangsom en de belangen van gedeputeerde staten en belanghebbende die hiertegen pleiten. Hoe kleiner de kans van slagen van de bezwaargronden is, hoe minder ruimte er is voor de belangen van verzoeker bij een schorsing van de last onder dwangsom.

Rechtmatigheidsoordeel Is verzoeker de overtreder? 4. Als eerste voert verzoeker in zijn bezwaarschrift aan dat hij niet de overtreder is en gedeputeerde staten de last onder dwangsom daarom ten onrechte aan hem hebben opgelegd. De last is alleen opgelegd voor het bouwen van de muren zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning en niet voor het in standhouden daarvan. Verzoeker heeft de muren niet gebouwd en is ook geen eigenaar is van het perceel. 5. De voorzieningenrechter verwacht niet dat gedeputeerde staten in het besluit op bezwaar de last onder dwangsom vanwege dit punt zullen herroepen. Uit de door gedeputeerde staten overgelegde eigendomsinformatie van het perceel uit het Kadaster blijkt dat het perceel sinds 11 september 1989 in eigendom is van de [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ). Uit de uittreksels van het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] B.V. is. De enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] B.V. is verzoeker. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van verzoeker. De last onder dwangsom is aan verzoeker ter attentie van [A] geadresseerd. Bovendien hebben partijen op de zitting toegelicht dat [A] persoonlijk leidinggevende is van [bedrijf 1] die de muren heeft gebouwd en onlangs heeft verhoogd. Als tijdens de bezwaarprocedure toch mocht blijken dat verzoeker niet de overtreder is, dan kunnen gedeputeerde staten dit in het te nemen besluit op bezwaar herstellen door de tenaamstelling of de overtreding die aan het besluit ten grondslag ligt aan te passen. Voor de voorzieningenrechter is deze grond dus geen reden om de last onder dwangsom te schorsen. Is sprake van een overtreding waartegen gedeputeerde staten handhavend kunnen optreden? 6. Partijen zijn het erover eens dat de muren waarvoor de last onder dwangsom is opgelegd zijn gebouwd zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Er is dus sowieso sprake van een overtreding. 7. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) hebben gedeputeerde staten in geval van een overtreding de beginselplicht tot handhaving. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mogen gedeputeerde staten van handhaving afzien. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 8. De vraag die partijen verdeeld houdt is of in dit geval sprake is van concreet zicht op legalisatie en of gedeputeerde staten dus zouden mogen afzien van handhaving. 9. Verzoeker voert aan dat de muren niet in strijd zijn met de bepalingen van het bestemmingsplan en dat hiervoor dus alleen een omgevingsvergunning nodig is voor de activiteit bouwen. Hiervoor heeft hij inmiddels een aanvraag ingediend. Volgens verzoeker doen zich ook geen andere weigeringsgronden voor en daarom moeten gedeputeerde staten de omgevingsvergunning verlenen. Volgens verzoeker bestaat er dus concreet zicht op legalisatie en kunnen gedeputeerde staten de last onder dwangsom met de beslissing op bezwaar herroepen. 10. Gedeputeerde staten stellen zich op het standpunt dat zich hier wel weigeringsgronden voor de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voordoen. De muren zijn hoger dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan en verzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat de muren voldoen aan de voorschriften die daarvoor zijn gesteld in het Bouwbesluit 2012 (het Bouwbesluit). Is de hoogte van de muren in strijd met het bestemmingsplan? 11. Voor het antwoord op de vraag of de hoogte van de muren in strijd is met de bepalingen uit het bestemmingsplan is het van belang of de muren als keerwand of als erfafscheiding moeten worden aangemerkt. Verzoeker voert aan dat de muren zijn bedoeld om het schroot wat er tegen wordt opgeslagen tegen te houden. Ook zijn met de muren vakken gemaakt om het schroot te kunnen sorteren. De muren zijn dus een keerwand en daarmee een overig bouwwerk. Gedeputeerde staten stellen zich op het standpunt dat de muren een erfafscheiding zijn. Op grond van het voor het perceel geldende bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Oostervaart’ (het bestemmingsplan) zijn op het perceel – dat de bestemming ‘Bedrijventerrein’ heeft – erfafscheidingen toegestaan met een hoogte van maximaal 2 meter. Voor overige bouwwerken, zoals keerwanden, geldt een bouwhoogte van ten hoogste 10 meter. 12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de muren gelet op de vorm ervan en de bedrijfsvoering van verzoeker keerwanden. Het is de voorzieningenrechter ambtshalve bekend dat de aanwezigheid van keerwanden gebruikelijk is in de schroothandel. Door gedeputeerde staten en belanghebbende is op de zitting ook erkend dat verzoeker schroot opstapelt tegen de muren. Daarnaast vormen ook de hoogte van de muren – 4 tot 5,20 meter en voorheen ruim 3 meter –, de dikte – 80 centimeter – en het materiaal waarmee de muren zijn gebouwd – zware betonblokken – naar het oordeel van de voorzieningenrechter een indicatie dat de muren primair als keerwanden worden gebruikt. 13. Wat gedeputeerde staten en belanghebbende aanvoeren, brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. 14. Het enkele feit dat de muren op de erfgrens zijn geplaatst en daarmee ook als erfafscheiding dienst doen, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie dat de muren primair de functie van erfafscheiding hebben. Ook niet als de stelling van belanghebbende dat op grond van de omgevingsvergunning van verzoeker voor het in werking hebben van een inrichting (de milieuvergunning) op het perceel een deugdelijke erfafscheiding is vereist juist is. De voorzieningenrechter acht niet onaannemelijk dat verzoeker ervoor heeft gekozen om de keerwand op de erfgrenzen van het perceel te plaatsen om zo gebruik te kunnen maken van de volledige oppervlakte van het perceel. Dat daarmee dan ook is voldaan aan het eventuele vereiste van een goede erfafscheiding is voor verzoeker alleen maar mooi meegenomen. 14. Ook als het verzoeker volgens de aan hem verleende milieuvergunning niet zou zijn toegestaan om schroot op de grond op te slaan, maakt dit het doel van de muren naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Er wordt dan wellicht in strijd met de milieuvergunning gehandeld, maar dat verandert niets aan de functie van de muren. 16. De conclusie van het voorgaande is dat de muren die door verzoeker als keerwand worden gebruikt overige bouwwerken zijn. De muren zijn niet hoger dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. De aanvraag van verzoeker voor een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is dus niet in strijd met het bestemmingsplan. Dit betekent dat gedeputeerde staten in de te nemen beslissing op bezwaar moet onderzoeken of de muren gelegaliseerd kunnen worden. Zijn de muren in strijd met de voorschriften uit het Bouwbesluit? 17. Verzoeker heeft het rapport ‘Statische berekening, controle kantelveiligheid blokkenwand’ van [ingenieursbureau] van 13 oktober 2023 overgelegd. Hij voert aan dat uit dit rapport blijkt dat zich door de aanwezigheid van de muren geen gevaar voor de omgeving voordoet. 18. Belanghebbende heeft op het rapport van [ingenieursbureau] gereageerd met het rapport van adviesbureau BT ‘Rapportage, controle bestande wand op erfgrens’ van 31 oktober 2023. 19. De voorzieningenrechter stelt vast dat de door verzoeker en belanghebbende overgelegde rapporten tegenstrijdig zijn aan elkaar. 20. Gedeputeerde staten hebben in het verweerschrift en op de zitting toegelicht dat de [functie] van de gemeente Lelystad ook het rapport van [ingenieursbureau] heeft beoordeeld.

27. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat de last onder dwangsom is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar, onder de voorwaarde dat verzoeker de schrootbelasting tegen de muren voor het einde van de dag na de dag van deze uitspraak tot zes weken nadat het besluit op zijn bezwaar bekend is gemaakt terugbrengt tot maximaal 2 meter hoog. Als verzoeker zich niet aan deze voorwaarde houdt verbeurt de in de last onder dwangsom genoemde dwangsom alsnog. 28. Omdat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treft, ziet hij aanleiding te bepalen dat gedeputeerde staten het griffierecht moet vergoeden en dat verzoeker ook een vergoeding krijgt van zijn proceskosten. Gedeputeerde staten moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoeker een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 837,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.

De voorzieningenrechter: - schorst de last onder dwangsom tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar, onder de voorwaarde dat verzoeker de schrootbelasting tegen de muren voor het einde van de dag na de dag van deze uitspraak tot zes weken nadat het besluit op zijn bezwaar bekend is gemaakt terugbrengt tot maximaal 2 meter hoog; - bepaalt dat gedeputeerde staten het griffierecht van € 365,- aan verzoeker moet vergoeden; - veroordeelt gedeputeerde staten tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan verzoeker. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I.C. de Zeeuw-'t Lam, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 november 2023. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Als bedoeld in artikel 5:1, eerste lid, van de Awb. Dit volgt uit artikel 2.10 van de Wabo. Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Artikel 5.4.2, aanhef en onder a en c, van de regels van het bestemmingsplan.

Zijn conclusie is dat op basis van de berekeningen uit het rapport niet gesteld kan worden dat de muren voldoen aan de eisen van bouwkundige veiligheid. Een aantal uitgangspunten uit het rapport die voor de beoordeling van de veiligheid noodzakelijk zijn, zijn volgens hem op dit moment niet te verifiëren. Zoals de gegevens over de bestaande betonvloer/fundatie van de blokkenwand, belasting uit het schroot dat tegen de muren ligt opgeslagen, de aanname van de grondwaterstand, het inzicht in het verloop van de optredende gronddruk en de aanwezigheid van eventuele vertanding in de hoeken van de muren. 21. Gelet op de twee tegenstrijdige rapporten en de reactie van de [functie] op het rapport van [ingenieursbureau] , is het voor de voorzieningenrechter onduidelijk of door verzoeker aannemelijk is gemaakt dat de muren voldoen aan de voorschriften die zijn gesteld in het Bouwbesluit. De voorzieningenrechter kan zonder diepgravend onderzoek naar de feiten en het recht niet beoordelen of gedeputeerde staten aan verzoeker voor de muren een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen kunnen verlenen. En dus kan hij zonder verdergaand onderzoek ook niet beoordelen of zich hier een bijzondere omstandigheid voordoet op grond waarvan gedeputeerde staten kunnen afzien van handhavend optreden tegen het zonder omgevingsvergunning bouwen van de muren. De voorlopige voorzieningenprocedure is een spoedprocedure en leent zich niet voor zo’n diepgravend onderzoek. Gedeputeerde staten zullen in bezwaar nader moeten uitzoeken of de muren voldoen aan de voorschriften die zijn gesteld in het Bouwbesluit. Belangenafweging 22. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoeker die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van gedeputeerde staten en belanghebbende die pleiten tegen het treffen daarvan als volgt af. 23. Als verzoeker de muren zou moeten afbreken of moeten terugbrengen tot een hoogte van maximaal 2 meter, dan zou dit betekenen dat [bedrijf 1] zijn werkzaamheden niet meer kan uitvoeren. Volgens verzoeker voorkomen de muren dat delen schroot door wind e.d. van het perceel afvliegen naar omliggende percelen en wordt door de muren dus juist een veiligheidsrisico voorkomen. 24. Hier staan een mogelijk veiligheidsgebrek aan de in dit jaar verhoogde muren en een risico op omvallen van (een gedeelte van) de muren met alle gevolgen van dien tegenover. Bij gedeputeerde staten bestaat op dit moment onzekerheid over de bouwkundige constructie van de dit jaar verhoogde muren. Op de zitting heeft de [functie] toegelicht dat uit het rapport van [ingenieursbureau] blijkt dat bij opslag van schroot tegen de muren boven de 2 meter, de muren sowieso niet veilig zijn. Bij opslag tegen de muren tot een hoogte van 2 meter zijn de muren naar zijn verwachting ook onveilig, maar om dit goed te kunnen beoordelen heeft hij meer gegevens nodig. 25. Uit het rechtmatigheidsoordeel volgt dat de voorzieningenrechter voor een groot deel met verzoeker meegaat in zijn stelling dat er concreet zicht op legalisatie is. Dat pleit voor het treffen van een voorlopige voorziening. Of de muren ook daadwerkelijk gelegaliseerd kunnen worden, hangt echter af van de vraag of de muren voldoen aan het Bouwbesluit. Dat kan de voorzieningenrechter gelet op de tegenstrijdige rapporten nu niet beoordelen. Omdat gedeputeerde staten op dit moment ook niet weten of de muren bij een opslag daartegen tot 2 meter hoog daadwerkelijk onveilig zijn, weegt de voorzieningenrechter het belang van verzoeker bij behoud van de muren hangende de bezwaarprocedure op dit moment zwaarder. Daarom zal hij de last onder dwangsom schorsen. Dit zal hij echter wel onder een voorwaarde doen, omdat volgens de [functie] bij opslag tegen de muren boven de 2 meter de muren sowieso onveilig zijn en ook [ingenieursbureau] bij het berekenen van de kantelveiligheid van de muren is uitgegaan van een maximale schrootbelasting van de muren met een hoogte van 2 meter. Verzoeker moet voor het einde van de dag na de dag van deze uitspraak tot zes weken nadat het besluit op zijn bezwaar bekend is gemaakt de hoogte van het schroot dat tegen de muren wordt opgeslagen terugbrengen tot een hoogte van maximaal 2 meter. Als verzoeker zich niet aan deze voorwaarde houdt verbeurt de in de last onder dwangsom genoemde dwangsom alsnog. 26. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat als uit het nader onderzoek dat tijdens de bezwaarprocedure wordt gedaan naar de veiligheid van de muren alsnog duidelijk wordt dat de muren ook bij een opslag daartegen tot 2 meter hoog niet voldoen aan de eisen van bouwkundige veiligheid, gedeputeerde staten direct kunnen overgaan tot nadere handhaving, zoals het toepassen van bestuursdwang.