ECLI:NL:RBMNE:2023:5321

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 22/5739 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2023 in de zaak tussen [eiser 1] en [eiser 2] , uit [plaats] , eisers (gemachtigde: mr. G.M. van den Boom), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. K. Bounaanaa). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] B.V. gevestigd in [plaats] (vergunninghouder), (gemachtigde: mr. A.E. Bos). Inleiding 1. Eisers wonen in het pand naast het pand van het afhaal/bezorgrestaurant van vergunninghouder aan de [adres] in [plaats] (het perceel). Eisers hebben het college op 13 juli 2021 verzocht om handhavend op te treden tegen het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van het perceel voor horecadoeleinden en het zonder omgevingsvergunning uitvoeren van bouwactiviteiten op het perceel. Het college heeft dit verzoek met het besluit van 27 augustus 2021 (het primaire besluit) afgewezen. Eisers zijn het niet eens met deze afwijzing en hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 1.1. Met het bestreden besluit van 16 november 2022 heeft het college de bezwaren van eisers tegen de afwijzing van hun handhavingsverzoek ongegrond verklaard en de afwijzing in stand gelaten. 1.2. Eisers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 1.3. Vergunninghouder heeft schriftelijk op het beroep gereageerd. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 29 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, bijgestaan door hun gemachtigde, de gemachtigde van het college, en namens vergunninghouder [A] , bijgestaan door de gemachtigde van vergunninghouder.

2. De rechtbank beoordeelt in deze uitspraak eerst de procedurele en daarna de inhoudelijke gronden die door eisers zijn aangevoerd. Procedurele gronden 3. Eisers voeren aan dat zij geen behoorlijke uitnodiging voor de hoorzitting hebben ontvangen. De hoorzitting heeft daardoor zonder hen plaatsgevonden. Ook zijn zij niet in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in te dienen. Eisers menen hierdoor in hun (processuele) belangen te zijn geschaad. 4. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, moet aan belanghebbenden de mogelijkheid geboden worden om te worden gehoord. 5. Op de zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn, en de rechtbank stelt ook vast, dat rondom het horen in de bezwaarfase het een en ander niet goed is gegaan. Ook het college kan niet met zekerheid vaststellen of eisers zijn uitgenodigd voor de hoorzitting. Het is dus onduidelijk of eisers de mogelijkheid is geboden om te worden gehoord. Dit betekent dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft. 6. Voordat de rechtbank bepaalt welke consequentie zij aan dit gebrek aan het bestreden besluit verbindt, zal zij eerst de andere beroepsgronden van eisers beoordelen. Inhoudelijke gronden 7. De rechtbank beoordeelt of het college in redelijkheid het verzoek om handhaving wegens strijdig gebruik heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 8. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Toetsingskader 9. Het perceel heeft op grond van het bestemmingsplan ‘ [locatie] ’ (het bestemmingsplan) de bestemming ‘Gemengd-2’. Binnen deze bestemming zijn op de begane grond en in de kelder de volgende functies toegestaan: detailhandel, publieke dienstverlening, zakelijke dienstverlening, bedrijven in de categorie A, B1 en B2, ateliers en wonen. Op de verdiepingen is alleen wonen toegestaan. Het perceel heeft geen aanduiding ‘horeca’, dit betekent dat de functie horeca op het perceel niet is toegestaan. 10. Aan vergunninghouder is een exploitatievergunning verleend voor een afhaalzaak op het perceel. Een afhaalzaak is volgens het bestemmingsplan een detailhandelsvestiging waar in hoofdzaak kant-en-klare maaltijden en kleine etenswaren alsmede alcoholvrije drank en consumptie-ijs worden verkocht voor directe consumptie anders dan ter plaatse. Omdat detailhandel op het perceel toegestaan is past de vestiging van een afhaalzaak op het perceel binnen het bestemmingsplan. Is er sprake van een overtreding? 11. De rechtbank stelt vast dat het handhavingsverzoek en ook het beroep zich niet richt tegen de vestiging van een afhaalrestaurant op het perceel. 12. Eisers voeren aan dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt ten behoeve van opslag voor het restaurant [bedrijf] (het restaurant) van vergunninghouder. Dit restaurant bevindt zich om de hoek van het perceel aan de [straat] . Het gaat hierbij bijvoorbeeld om aanvoer van voorraad die wordt opgeslagen op het perceel en later wordt gebruikt en verwerkt in de keuken van het restaurant. Daarnaast wordt ook afval (lege flessen) van het restaurant opgeslagen in de tuin op het perceel. Voor het vervoer tussen het perceel en het restaurant van afval en voorraden gebruiken de werknemers een bolderkar. 12. Eisers ervaren veel overlast van dit gebruik. Het betreft met name geluidsoverlast en overlast van verkeersbewegingen. De geluidsoverlast wordt volgens eisers veroorzaakt door het storten van lege flessen in de containers in de tuin van het perceel en het stationair laten lopen van vrachtauto’s/bestelbussen bij het afleveren van voedselwaren. De verkeersbewegingen bestaan uit het af- en aanrijden van bestelbussen en vrachtwagens om te lossen, het half op de stoep parkeren in de smalle straat, het plaatsen van (verse) etenswaren op de stoep en het gebruik van de bolderkar. 12. Op de zitting heeft vergunninghouder toegelicht dat ongeveer drie keer per week leveringen voor het restaurant op het perceel plaatsvinden en dat de geleverde goederen op het perceel worden opgeslagen. De opslag vindt plaats op het perceel omdat er bij het restaurant geen ruimte voor opslag is. Ook afval wordt opgeslagen in de tuin bij het perceel, omdat ook daarvoor geen ruimte is bij het restaurant. 12. De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande blijkt dat het perceel mede gebruikt wordt ten behoeve van de functie horeca, namelijk voor opslag van voorraad en afval van het restaurant om de hoek. Gebruik ten behoeve van horeca is op grond van het bestemmingsplan op het perceel niet toegestaan. Dat op het perceel wel een afhaalrestaurant met bijbehorende opslag is toegestaan, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee ook opslag ten behoeve van het restaurant is toegestaan. De aanvoer van maaltijden of ander bereid voedsel vanuit het restaurant naar de afhaalzaak is niet strijdig met de planregels, omdat dat gebeurt ten behoeve van het vergunde en toegestane gebruik. De opslag van voorraad en afval ten behoeve van het restaurant moet daar echter los van gezien worden. 16. De conclusie van het voorgaande is dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt. Er is dus sprake van een overtreding. 16. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft het college in geval van een overtreding de beginselplicht tot handhaving. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mag het college van handhaving afzien. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 18. Het college heeft deze afweging niet gemaakt, omdat hij van mening was dat er geen sprake was van een overtreding. Dit betekent dat aan de motivering van het college, om het verzoek om handhaving af te wijzen, een gebrek kleeft. Hoe nu verder? 19. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld welke consequenties zij aan het voorgaande moet verbinden. Daarbij geldt dat de bestuursrechter bij een vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit betekent in dit geval dat na dient te worden gegaan of de rechtbank zelf in de zaak kan voorzien. De rechtbank overweegt dat de bestuursrechter als regel niet zelf in de zaak dient te voorzien door over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. Uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. De afweging van onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van een last onder bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd behoort primair tot de taak van het college. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. Bij het maken van de afweging kan het college ook nagaan of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college moet afzien van handhavend optreden.

20. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. 20.1. De rechtbank zal bepalen dat het college een nieuw besluit moet nemen op het handhavingsverzoek van eisers met inachtneming van deze uitspraak. 20.2. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 597,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. Eisers hebben in hun bezwaarschrift weliswaar niet gevraagd om vergoeding van de proceskosten, maar zoals vermeld onder 5 kleeft aan het bestreden besluit een gebrek, omdat eisers niet in de gelegenheid zijn gesteld om te worden gehoord. Daarmee is eisers ook gelegenheid ontnomen om tijdens de hoorzitting alsnog om een vergoeding van de proceskosten te vragen. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om het college wel te veroordelen in de proceskosten die eisers hebben gemaakt in de bezwaarprocedure. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Eiser heeft verder om vergoeding van de reiskosten van zijn gemachtigde verzocht. Op grond van het Bpb zijn deze reiskosten begrepen in de vergoeding voor rechtsbijstand en komen dus niet voor vergoeding in aanmerking. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.271,-.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het handhavingsverzoek van eisers met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 2.271,- aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E.H.G. Visser, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M.M. Tijink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Dit volgt uit artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 10 van de planregels van het bestemmingsplan. Zie bijlage 5 en artikel 1.6 van de planregels. De rechtbank verwijst bijvoorbeeld naar de uitspraak van 1 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:379. Hierbij verwijst de rechtbank naar de uitspraken van de Afdeling van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2658 en 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1415. Dat kan de rechtbank doen met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.