ECLI:NL:RBMNE:2023:407

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/532707 / HA ZA 21-842 Vonnis van 4 januari 2023 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. C.A.M. Lombert te Zeist, tegen STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS UTRECHT EO, te Utrecht, gedaagde partij, hierna te noemen: NUOVO, advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 december 2021 met 23 producties; - de conclusie van antwoord met de producties 1 t/m 8Q; - de akte overlegging aanvullende producties van [eiseres] met de producties 24 t/m 35; - de akte houdende overleggen aanvullende producties van NUOVO met 3 producties; - de mondelinge behandeling van 17 november 2022, waarvan aantekeningen zijn bijgehouden; - de machtiging van NUOVO aan mw. mr. [A] ; - de ‘pleitnotities [eiseres] ’ van [eiseres] ; - de ‘spreekaantekeningen’ van NUOVO. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen [eiseres] en NUOVO was sprake van een overeenkomst levering leermiddelen, welke tot stand was gekomen na een openbare aanbesteding in 2015 (hierna: de overeenkomst). 2.2. In de tussen partijen gesloten overeenkomst staat onder meer het volgende: “Artikel 5 DUUR VAN DE OVEREENKOMST EN BEËINDIGING Deze overeenkomst neemt een aanvang op 1 januari 2016 en eindigt op 1 januari 2020. Partijen kunnen daarnaast de overeenkomst jaarlijks opzeggen met een opzegtermijn van minimaal 9 maanden. Opzegging dient schriftelijk te gebeuren.” 2.3. Bij de overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden NUOVO gevoegd. In artikel 3.7 daarvan is het volgende bepaald: “Verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na het einde van een overeenkomst voort te duren blijven ook na afloop, ontbinding of beëindiging van een overeenkomst of van enige daaruit voortvloeiende Nadere Overeenkomst onverminderd van kracht en zijn van toepassing op Leverancier en diens rechtsopvolgers.” 2.4. In de “Offerteaanvraag Europese openbare procedure levering en distributie leermiddelen” (hierna: de offerteaanvraag), die ten grondslag ligt aan de overeenkomst, is onder meer het volgende vermeld: “Abonnement Het gebruiksrecht van een door de uitgever bepaalde combinatie van leermiddelen, waarbij deze combinatie over een zelfstandig ISBN-nummer beschikt. Leermiddelen betreffen: leermiddelen die de uitgever toestaat te verhuren, het gebruiksrecht van licenties en het eigendom van leermiddelen, die de uitgever niet toestaat te verhuren (met name werkboeken), waarbij de combinatie wordt vastgesteld door de uitgever van de betreffende leermiddelen en deze combinatie ook als zodanig wordt gepresenteerd aan de markt door deze uitgever. […] Boekenlijst Overzicht van lesmethoden, onderscheiden naar klas, leerjaar en onderwijsrichting, met daarbij het jaar dat deze lesmethoden voor het eerst door opdrachtgever op deze lijst zijn geplaatst; […] Gebruiksduur lesmethode Daar waar gesproken wordt over de periode dat boeken op de boekenlijst staan, betreft het de periode dat een methode door de opdrachtgever op de boekenlijst is geplaatst en niet de periode dat een specifiek boek is gebruikt. Ook de historie van de lesmethode gelegen vóór de ingangsdatum van de overeenkomst maakt deel uit van de gebruiksduur. Bijvoorbeeld: opdrachtgever heeft een methode met een ISB- nummer 3 jaar op de boekenlijst geplaatst. Het betreffende boek is echter pas één jaar geleden in gebruik genomen door opdrachtgever. De gebruiksduur van dit boek en alle boeken van de betreffende methode bedraagt 3 jaar. […] Leermiddelen Het lesmateriaal als bedoeld in artikel 6e Wet op het voortgezet onderwijs en door de uitgever beschikbaar gesteld voor de commerciële markt; Lesmethode Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma volledig dekt (door school vastgestelde curriculum) onder één merknaam, voor één vak in één leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief eventuele toebehoren (onder andere docentenmateriaal) en opties; Nieuwe lesmethode Van een nieuwe lesmethode is sprake zodra de uitgever in opvolging van een bestaande lesmethode, een nieuwe lesmethode op de markt brengt, hetgeen onder andere blijkt uit een nieuw ISB-nummer; […] 6Gunningscriteria […] 6.4. Prijsstelling Uitgangspunten prijsstelling: inschrijver zal abonnementen aanbieden tegen de consumentenprijs met een opslagpercentage van 10%; inschrijver zal verbruiksmaterialen aanbieden tegen de consumentenprijs minus een kortingspercentage van 0%; opdrachtgever zal lesmethoden minimaal 4 jaar op de boekenlijst plaatsen, tenzij de betreffende methode alleen uit digitaal lesmateriaal bestaat; indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur; indien opdrachtgever een lesmethode langer dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt inschrijver aan opdrachtgever voor elk jaar, dat de lesmethode langer dan 4 jaar op de boekenlijst staat, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur; opdrachtgever houdt zich het recht voor om niet jaarlijks voor alle leerlingen werkboeken te kopen, tevens zullen voor een aantal vakken klassensets ingezet worden waardoor voor deze vakken geen leermiddelen worden gehuurd, maar in beperkte mate gekocht; aangezien de [school 1] , de [school 2] en [school 3] gebruik maakt van een intern leermiddelenfonds, zijn bovenstaande uitgangspunten en onderstaande wensen op hen niet van toepassing. Zij kopen leermiddelen waarbij inschrijver een kortingspercentage van 10% biedt en voor abonnementen een kortingspercentage van 7%; opdrachtgever zal aan het einde van de overeenkomst meewerken aan de overname van folio leermiddelen die nog geen 4 jaar op de boekenlijst hebben gestaan en het eerste daaropvolgende schooljaar van de nieuwe overeenkomst op de boekenlijst worden geplaatst; opdrachtgever en opdrachtnemer zullen jaarlijks overleg plegen over het verstrekken van een voorschotbetaling. Uitgangspunten hierbij zijn dat voorschotbetalingen pas aan de orde kunnen zijn zodra de opdrachtgever bekostiging heeft ontvangen voor de leermiddelen, de opdrachtgever zich inspant om tegemoet te komen aan de liquiditeitsproblemen van opdrachtnemer en de afspraken voldoende zekerheid bieden voor opdrachtgever met name bij een faillissement van opdrachtnemer. Als mogelijke optie noemt opdrachtgever de borgtocht ingevolge artikel 7:850 BW. […]” 2.5. Ook de Nota van Inlichtingen maakt onderdeel uit van de aanbestedingsstukken. 2.6. Na een eenmalige verlenging is de overeenkomst tussen [eiseres] en NUOVO met ingang van het schooljaar 2021/2022 geëindigd. 2.7. Op 30 september 2020 is NUOVO een nieuwe aanbesteding gestart voor de levering van leermiddelen met ingang van het schooljaar 2021/2022. Naar aanleiding hiervan is NUOVO met [onderneming] een overeenkomst aangegaan, tot het leveren van een (vrijwel) volledig digitale variant van de lesmethodes (ook wel genoemd: LIFO).

3.1. [eiseres] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i) voor recht te verklaren dat NUOVO toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] door de overeengekomen en gegarandeerde vierjaarstermijn voor abonnementen op lesmethoden en leermiddelen niet vol te maken en aan [eiseres] niet de overeengekomen compensatie van 18,75% per jaar aan te bieden voor de vervroegde afvoer van de leermiddelen op grond van de compensatieregeling; ii) NUOVO te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiseres] een compensatie te betalen voor de vervroegde beëindiging van de bij het einde van de overeenkomst nog lopende abonnementen, bestaande uit een bedrag van € 451.591,59, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van gehele betaling; iii) NUOVO te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan; iv) NUOVO te veroordelen in de nakosten. 3.2. NUOVO voert verweer. NUOVO concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Inleiding 4.1. Primair zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of NUOVO de uit de garantieverplichting voortvloeiende compensatieregeling heeft geschonden. 4.2. Aan haar vordering legt [eiseres] – samengevat – ten grondslag dat NUOVO tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens [eiseres] zijn de scholen van NUOVO gehouden om leermiddelen en abonnementen op leermiddelen vier jaar op de boekenlijsten te plaatsen. [eiseres] verwijst daarvoor naar de onderliggende overeenkomst en de overige aanbestedingsstukken. Nu de scholen van NUOVO diverse leermiddelen korter dan vier jaar op de boekenlijsten hebben geplaatst, had NUOVO [eiseres] na het eindigen van de overeenkomst een vergoeding uit hoofde van de compensatieregeling moeten betalen (zie hiervoor het vierde en vijfde gedachtestreepje van paragraaf 6.4. van de offerteaanvraag onder ‘Prijsstelling’). Dit heeft NUOVO niet gedaan, waardoor zij schadeplichtig is. Voor aanvang van de vierjaarstermijn geldt volgens [eiseres] het moment dat een school van NUOVO (abonnementen op) leermiddelen op de boekenlijst plaatst. Waar in de compensatieregeling wordt gesproken over ‘lesmethode’ moet volgens [eiseres] , ‘leermiddelen’ of ‘abonnementen’ worden gelezen. Blijkens de definitie van ‘nieuwe lesmethode’ zou namelijk richtinggevend zijn of het ISB-nummer van de lesmethode is gewijzigd, aldus [eiseres] . Omdat een lesmethode echter geen afzonderlijk ISB-nummer heeft en leermiddelen en abonnementen wel, is volgens [eiseres] sprake van een nieuwe lesmethode wanneer het ISB-nummer van een leermiddel of abonnement is gewijzigd. Bij iedere wijziging van het ISB-nummer van een leermiddel of abonnement gaat de vierjaarstermijn dan opnieuw in. Tot slot meent [eiseres] dat de compensatieregeling ook na het einde van de overeenkomst geldt, in die zin dat ook compensatie moet worden geboden voor (abonnementen op) leermiddelen die bij het einde van de overeenkomst nog geen vier jaar door de scholen van NUOVO op de boekenlijst zijn geplaatst. 4.3. Daartegenover stelt NUOVO dat de garantieverplichting geen betrekking heeft op individuele leermiddelen, maar enkel op lesmethoden. Daartussen bestaat volgens haar een onderscheid. Van een wijziging van een lesmethode is niet steeds sprake als een individueel leermiddel wijzigt. Dat zou volgens NUOVO namelijk betekenen dat al bij de enkele wijziging van een hoofdstuk van een boek, met als gevolg de wijziging van het ISB-nummer van dat boek, direct sprake zou zijn van een nieuwe lesmethode en er een nieuwe vierjaarstermijn zou aanvangen. 4.4. Bovendien heeft NUOVO – als meest verstrekkende verweer – aangevoerd dat de compensatieregeling in de overeenkomst geen nawerking kent. De wijze waarop [eiseres] de nawerking uitlegt zou namelijk betekenen dat indien een overeenkomst eindigt en een nieuwe overeenkomst met een nieuwe opdrachtnemer aanvangt, de scholen verplicht blijven om een groot deel van de leermiddelen die nog niet vier jaar zijn gebruikt af te nemen bij de voormalige opdrachtnemer. Hierdoor zouden de scholen met twee opdrachtnemers werken, zouden leerlingen bij twee opdrachtnemers leermiddelen moeten bestellen en zouden twee opdrachtnemers leermiddelen leveren aan leerlingen. Bovendien zijn dergelijke aanzienlijke financiële belangen niet expliciet geregeld tussen partijen in de aanbestedingsstukken. Partijen zijn echter wel expliciet overeengekomen dat de van de compensatieregeling te onderscheiden terugkoopregeling wel betrekking heeft op de periode na het eindigen van de overeenkomst. Indien de compensatieregeling ook zou gelden na de expiratiedatum van de overeenkomst, dan hadden partijen dit – gelet op de vergaande (financiële) consequenties hiervan – wel op gelijke wijze geregeld. In de Algemene Inkoopvoorwaarden NUOVO is weliswaar in artikel 3.7 geregeld dat er verplichtingen kunnen zijn die naar hun aard ook na de einddatum voortduren. NUOVO voert hier tegen aan dat vergaande financiële verplichtingen, zoals de compensatieregeling, niet naar hun aard ook na de expiratiedatum van de overeenkomst hebben te gelden. Zij verwijst hiervoor ook naar Gerechtshof Arnhem van 24 april 2007 en de rechtbank Almelo van 19 januari 2022. 4.5. De rechtbank is het met NUOVO eens dat de overeenkomst op dat onderdeel geen nawerking heeft. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. De rechtbank legt dit uit. Eerst zal echter kort worden stilgestaan bij het toetsingskader dat wordt gebruikt voor de uitleg van de aanbestedingsstukken, waarvan de compensatieregeling in dit geval deel uitmaakt. Uitleg van de compensatieregeling 4.6. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de compensatieregeling en over de vraag of deze ook geldt nadat de overeenkomst is geëindigd. 4.7. De rechtbank stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De compensatieregeling is geen post-contractueel beding 4.8. Op basis van een taalkundige uitleg van de bepalingen in de aanbestedingsstukken komt de rechtbank tot het oordeel dat van nawerking van de overeenkomst geen sprake is. Onder paragraaf 6.4 van de offerteaanvraag staan negen gedachtestreepjes. Slechts bij de terugkoopregeling (het achtste gedachtestreepje) is expliciet bepaald dat deze bepaling nawerking heeft en dus van toepassing is bij het einde van de overeenkomst. Bij geen van de andere bepalingen is bepaald dat deze ook werking hebben na het einde van de overeenkomst. Ook ten aanzien van de compensatieregeling is dat dus niet bepaald. Een taalkundige uitleg van de compensatieregeling leidt er daarom toe dat deze regeling geen nawerking heeft. Indien partijen de bedoeling hadden gehad dat ook de compensatieregeling nawerking zou hebben, dan is het waarschijnlijk dat zij dit, net als bij de terugkoopregeling, hadden opgenomen in de aanbestedingsstukken. Bovendien bevatten de overeenkomst en de overige aanbestedingsstukken geen bepaling waarin staat dat de bepalingen in die stukken in zijn algemeenheid nawerking hebben. De offerteaanvraag is door NUOVO opgesteld en [eiseres] heeft zich daarop ingeschreven. Blijkbaar is zij akkoord gegaan met het feit dat de compensatieregeling geen nawerking heeft. Zij heeft hierover ook geen vragen gesteld in de Nota van Inlichtingen. Artikel 3.7 van de Algemene Inkoopvoorwaarden NUOVO bepaalt weliswaar dat er verplichtingen kunnen zijn die naar hun aard ook na de einddatum voortduren, maar de compensatieregeling is niet te bestempelen als een verplichting in de zin van dat artikel. Zoals terecht is overwogen door de rechtbank Overijssel op 19 januari 2022 in een vergelijkbare zaak als de onderhavige, betreft de afname van (abonnementen op) lesmethoden en leermiddelen juist de hoofdprestatie van de overeenkomst, zodat deze afnameverplichtingen juist naar hun aard geen nawerking kunnen hebben, maar beperkt blijven tot de looptijd van de overeenkomst. 4.9. [eiseres] voert aan dat het hanteren van de compensatieregeling met nawerking ‘common practice’ is in de hier onderhavige markt.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van NUOVO tot dit vonnis vastgesteld op € 10.628,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023. typ: WM (5442) coll: Gerechtshof Arnhem d.d. 24 april 2007, ECLI: NL:GHARN :2007: BA5451. Rechtbank Overijssel d.d. 19 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:209. Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612, r.o. 5.2 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Rechtbank Overijssel d.d. 19 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:209, randnummer 4.10.