ECLI:NL:RBMNE:2023:2769

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Bewindsbureau locatie Utrecht zaaknummer: 10497091 UT VERZ 23-7251 ET Beschikking op een verzoek tot instellen van afwezigheidsbewind d.d. 9 juni 2023 Ingediend door: [verzoeker] , wonende te [adres 1] [woonplaats] , gemachtigde mr. A.M.E. Derks, advocaat, hierna te noemen: [verzoeker] . met betrekking tot: [A] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, laats bekende woonadres: [adres 2] [woonplaats] , hierna te noemen: [A] .

De kantonrechter heeft kennisgenomen van: het verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie op 9 mei 2023; de bereidverklaring van [bewindvoerder] . om tot bewindvoerder te worden benoemd; de brief van [verzoeker] van 30 mei 2023 met bijlagen. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op de zitting van 26 mei 2023. Verschenen zijn: mevr. [verzoeker] , verzoeker. dhr. [zoon] , de zoon van verzoeker, mevr. mr. A.M.E. Derks, de gemachtigde van [verzoeker] , mevr. [naam] van [bewindvoerder] . Ondanks de deugdelijke oproeping is dhr. [A] niet bij de zitting verschenen.

Het verzoek 1. Het verzoek strekt tot instelling van een afwezigheidsbewind zoals bedoeld in artikel 1:409 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende [A], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [adres 2] [woonplaats] , [adres 2] , met benoeming van [bewindvoerder] . tot bewindvoerder.

2. [verzoeker] en [A] zijn op [datum] 1999 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op verzoek van partijen door echtscheiding ontbonden bij beschikking van 9 september 2022. Partijen hebben de afspraken over de gevolgen van de echtscheiding neergelegd in een echtscheidingsconvenant van 30 augustus 2022 (hierna: het echtscheidingsconvenant). 3. [verzoeker] en [A] zijn gezamenlijk eigenaar van de (voormalig echtelijke) woning gelegen aan de [adres 2] in [woonplaats] (hierna: de woning). AEGON Hypotheken N.V. (hierna: de hypotheeknemer) heeft een recht van hypotheek op de woning in verband met een geldlening voor de financiering van de woning. Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze geldlening. 4. Partijen zijn in het echtscheidingsconvenant overeengekomen dat de woning aan [A] zal worden toegedeeld, onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheeknemer [verzoeker] ontslaat uit haar hoofdelijke verplichtingen met betrekking tot de hypothecaire schuld. In het echtscheidingsconvenant zijn partijen daarnaast een verkoopprocedure overeengekomen voor het geval de hypotheeknemer [verzoeker] niet uiterlijk op 1 maart 2023 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft ontslagen. 5. Met het oog op voornoemde afspraken heeft [verzoeker] contact opgenomen met [A] . Op 2 maart 2023 heeft [verzoeker] een Whatsappbericht van [A] ontvangen met de volgende tekst: ‘Ik ben vanaf maandag niet meer thuis geweest. Weet nog niet wanneer ik weer thuis ben.’ [verzoeker] heeft sindsdien geen contact meer gehad met [A] , ondanks de verschillende pogingen die zij hiertoe heeft ondernomen. [verzoeker] heeft de woning bezocht en geconstateerd dat [A] daar niet verblijft. Ook heeft zij [A] niet aangetroffen op plekken waarvan zij vermoedde dat hij daar zou kunnen verblijven. Vrienden, familie en kennissen hebben [verzoeker] laten weten dat zij geen contact meer met [A] hebben gehad. Omdat [verzoeker] ermee bekend is dat [A] kampt met depressieve klachten en dat hij eerder een suïcidepoging heeft ondernomen heeft zij ook geïnformeerd bij de politie en diverse instanties, waaronder de crisisdienst. Dit alles heeft haar geen informatie over [A] opgeleverd. 6. [A] is opgehouden de hypotheeklasten voor de woning te betalen. Om een betalingsachterstand te voorkomen voldoet [verzoeker] deze hypotheeklasten nu, bovenop de kosten van haar huurwoning. Omdat [verzoeker] deze dubbele lasten niet lang meer kan dragen wil zij dat de verkoop van de woning in gang wordt gezet. Zij heeft hiervoor de medewerking van [A] nodig. Omdat [verzoeker] [A] niet kan bereiken heeft zij een verzoek ingediend voor het instellen van een afwezigheidsbewind. Keuze voor verzoek instellen afwezigheidsbewind in plaats van civiele procedure 7. [verzoeker] heeft in de onderbouwing van haar verzoek en op vragen van de kantonrechter bij de zitting toegelicht dat zij heeft overwogen om een civiele dagvaardingsprocedure – al dan niet in kort geding – te starten. [verzoeker] heeft hier niet voor gekozen omdat zij executieproblemen voorziet. Volgens [verzoeker] is het notariaat doorgaans niet bereid op basis van een vonnis een leveringsakte voor een woning te passeren. De advocaat van [verzoeker] heeft deze stelling nader onderbouwd in een brief van 30 mei 2023. Hierin stelt zij dat een medewerker van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie haar mondeling heeft bevestigd dat het notariaat terughoudend is om te executeren op basis van een kort geding-vonnis. Daarnaast blijkt volgens de advocaat van [verzoeker] ook uit correspondentie met twee notarissen die zij in verband met deze zaak heeft gecontacteerd dat zij niet bereid zijn mee te werken aan levering van de woning op basis van een vonnis. Maatstaf en doel instellen afwezigheidsbewind 8. Voor de instelling van een afwezigheidsbewind op grond van het bepaalde in artikel 1:409 BW moet de kantonrechter vaststellen dat a) iemand zijn woonplaats heeft verlaten of iemands bestaan onzeker is geworden of hij onbereikbaar is, b) niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld en c) er noodzakelijkheid bestaat om daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen. Doel van het afwezigheidsbewind is om het beheer over het geheel of gedeelte van de goederen van de afwezige te voeren en zijn belangen waar te nemen.

9. De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] zich onder deze omstandigheden zorgen maakt over [A] en dat zij zich in een financieel zeer lastig parket bevindt. De kantonrechter is echter van oordeel dat het instellen van een afwezigheidsbewind in deze situatie geen passende maatregel is en overweegt hiertoe als volgt. 10. De aanleiding van [verzoeker] voor dit verzoek is primair het opkomen voor haar eigen belang bij uitvoering van de afspraken in het echtscheidingsconvenant. Aan het verzoek van [verzoeker] ligt daarmee in de kern een vordering tot nakoming van het echtscheidingsconvenant ten grondslag. Het beoordelen van en beslissen op een vordering tot nakoming van een overeenkomst tussen twee partijen behoort tot het domein van de civiele rechter in een dagvaardingsprocedure. Als de partij die nalatig is in zo’n procedure niet verschijnt, kan deze bij verstek tot nakoming worden veroordeeld. Ook heeft de wetgever oplossingen gegeven voor de situatie dat iemand weigert of niet in staat is een rechtshandeling te verrichten. Op de voet van artikel 3:300 BW kan de rechter bepalen dat het vonnis de wilsverklaring vervangt, een dwangvertegenwoordiger benoemen, of bepalen dat de uitspraak in de plaats zal treden van een akte of een deel daarvan. Ook kan de rechter een deelgenoot machtiging verlenen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW. Recentelijk heeft de Hoge Raad bevestigd dat deze vorderingen ook in kort geding kunnen worden beoordeeld en toegewezen (Hoge Raad 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:499). 11. Een civiele dagvaardingsprocedure is de geëigende weg om uitvoering van de afspraken in het echtscheidingsconvenant te realiseren. De problemen die [verzoeker] voorziet ten aanzien van de executie van een civiel vonnis maken dit niet anders. Uit de onderbouwing die [verzoeker] en haar advocaat hebben gegeven blijkt inderdaad terughoudendheid bij het notariaat, maar niet dat executie op basis van een vonnis in het geheel onmogelijk is. Uit de literatuur die [verzoeker] aanhaalt volgt onder meer dat voor de tenuitvoerlegging van een vonnis de bewoordingen van het petitum en het dictum nauw luisteren. Dit is begrijpelijk, gelet op de grote gevolgen die executie van een vonnis voor de onwillige deelgenoot meebrengen. Dit vraagt om een grote mate van zorgvuldigheid. Ook en juist met het oog op de belangen van [A] is de kantonrechter van oordeel dat ook in deze zaak de hiervoor bedoelde dagvaardingsprocedure, met de daarbij behorende regels omtrent oproeping en bewijs moet worden gevolgd. Het is aan [verzoeker] (en haar advocaat) om de eis in een civiele procedure zodanig te formuleren dat executie wel mogelijk is. Het is de taak van de notaris om vervolgens uitvoering te geven aan het vonnis. Anders is de wettelijke mogelijkheid van reële executie immers een dode letter. Het instellen van een afwezigheidsbewind is in ieder geval niet bedoeld voor het oplossen van executieproblemen. 12. Nu de civiele dagvaardingsprocedure open staat, ontbreekt de noodzaak voor het instellen van een afwezigheidsbewind. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

De kantonrechter: - wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. van Woudenberg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2023, in tegenwoordigheid van de griffier. Tegen deze beslissing kan binnen drie maanden na de dag van de uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Het beroepschrift kan uitsluitend door een advocaat worden ingediend.