ECLI:NL:RBMNE:2023:2258

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/4015 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2023 in de zaak tussen [eiseres] , uit [plaats 1] , eiseres (gemachtigde: mr. J. Veltman), en de burgemeester van de gemeente [plaats 2] , verweerder (gemachtigde: H. Verhaar). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] , uit [plaats 1] , (derde partij). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar verzoek tot het wijzigen, dan wel intrekken van de exploitatievergunning van derde partij. 2. Eiseres heeft tegen die afwijzing bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft zij op 29 september 2021 een beroep wegens het niet tijdig beslissen ingediend bij de rechtbank. 2.1. Met het bestreden besluit op het bezwaar van eiseres van 9 november 2021, aangevuld op 26 januari 2022 is verweerder bij de afwijzing van het verzoek gebleven. 2.2. De rechtbank heeft het beroep op 3 februari 2022 enkelvoudig op een zitting behandeld. De behandeling is ter zitting geschorst. Eiseres heeft aanvullende gronden ingediend. 2.3. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Derde partij heeft ook schriftelijk gereageerd. Vervolgens is het beroep ter verdere behandeling naar de meervoudige kamer verwezen. 2.4. De rechtbank heeft het beroep op 20 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, in de hoedanigheid van [A] als zelfstandig bevoegd bestuurder van eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigde van verweerder en namens derde partij [B] en [C] .

3. De rechtbank beoordeelt of verweerder heeft kunnen besluiten tot afwijzing van het verzoek van eiseres. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. De rechtbank is van oordeel dat het beroep niet tijdig van eiseres niet-ontvankelijk is en het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het verzoek en de besluitvorming 5. Op 16 februari 2021 heeft eiseres, in de hoedanigheid van [besloten vennootschap] waarvan eiseres enig aandeelhouder is en bestuurder, bij verweerder een verzoek ingediend om een inrichting te mogen exploiteren zonder vergunning. Daarnaast heeft eiseres aan verweerder verzocht om over te gaan tot intrekking dan wel wijziging van de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd, die in 2009 aan derde partij is verleend, voor zover deze betrekking heeft op het terras aan het water. Derde partij is gevestigd aan de [adres 1] te [plaats 1] , maar exploiteert haar terras tegenover het pand aan de [adres 2] te [plaats 1] . Eiseres stelt in haar aanvraag voornemens te zijn een restaurant met terras aan het water te exploiteren in en tegenover het pand [adres 2] te [plaats 1] . De locatie van het terras waarop dit voornemen betrekking heeft, betreft de locatie van het terras waarvan de exploitatie thans voor onbepaalde tijd vergund is aan derde partij. 6. Bij besluit van 8 april 2021 (primaire besluit) is het verzoek om vrijstelling te verlenen van het verbod om een inrichting te exploiteren zonder vergunning voorwaardelijk toegewezen. Het verzoek tot intrekken/ wijzigen van de exploitatievergunning van derde partij heeft verweerder bij dit besluit afgewezen. Verweerder heeft zich in het primaire besluit op het standpunt gesteld dat zij geen mogelijkheid heeft om de exploitatievergunning te wijzigen dan wel in te trekken omdat derde partij valt onder artikel 5.15 van het overgangsrecht, dat is opgenomen in de Beleidsregel “terrassenlocatie binnenstad Gemeente [plaats 1] 2019” (de beleidsregel). 7. Tegen de afwijzing heeft eiseres bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft een bezwaarschriftencommissie verweerder geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren, omdat het verzoek op onjuiste gronden zou zijn afgewezen. Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 9 november 2021 het bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 8 april 2021 ingetrokken. Verweerder heeft zich in dit besluit op het standpunt gesteld het advies van de bezwaarschriftencommissie over te nemen met uitzondering van het deel dat verweerder in strijd zou hebben gehandeld met de Dienstenrichtlijn. Tevens heeft verweerder in dit besluit aanvullend gemotiveerd dat exploitatievergunningen voor terrassen geen schaarse vergunningen zijn omdat terrassen in beginsel alleen zijn toegestaan voor de gevels van de horecabedrijven van waaruit ze geëxploiteerd worden, als gevolg waarvan een andere ondernemer daar geen aanspraak op kan maken. Verweerder heeft besloten het bestreden besluit in te trekken met toepassing van artikel 1:6, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening [plaats 1] 2019 (APV). Er is volgens verweerder immers sprake van gewijzigde omstandigheden omdat eiseres als nieuwe horeca-exploitant een terras wil exploiteren en dat niet is meegenomen in het bestreden besluit. 8. Bij besluit van 26 januari 2022 heeft verweerder opnieuw aanvullend besloten op het verzoek van eiseres. Hierin heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit nader onderzoek is gebleken dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden omdat eiseres niet als nieuwe horeca-exploitant kan gelden. Er is immers geen aanvraag ingediend om het pand dan wel het terras aan de [adres 2] te [plaats 1] te exploiteren. Eiseres heeft immers verklaard dat hij het pand wil gaan verhuren aan de winnaar van een wedstrijd (beauty contest) over wie het beste idee heeft ter exploitatie van het pand. Het beroep van eiseres en het standpunt van verweerder 9. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Eiseres heeft aangevoerd dat de in het geding zijnde vergunning een schaarse vergunning is en dat deze daarom niet voor onbepaalde tijd kan worden verleend. Dit is in strijd met de dienstenwetgeving. In de gemeente [plaats 1] is het aantal terrasvergunningen aan een maximum gebonden. Dit volgt uit het beleid. Het planologisch maximum werkt ook door in het vergunningvereiste op grond van de APV. Voorts geeft het beleid ruimte om af te wijken van het uitgangspunt dat terrassen in beginsel alleen zijn toegestaan voor de gevels van horecabedrijven van waaruit ze worden geëxploiteerd. 10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de exploitatieterrasvergunning geen schaarse vergunning betreft omdat het niet gaat om een stuk grond waar meerdere aanvragers aanspraak op kunnen maken. In principe is immers alleen een terras voor de gevel van een exploitant mogelijk. Er is dus geen sprake van potentieel gegadigden die gelijke kansen zouden moeten hebben op het verkrijgen van een terrasvergunning voor deze locatie. Als het terras voor de gevel vergund is aan een ander dan zal er volgens verweerder plaats moeten worden gemaakt in het geval er een aanvraag komt van een exploitant die op de plek voor de eigen gevel een terras wil exploiteren. 11. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden omdat er geen sprake is van een nieuwe exploitant. Eiseres heeft immers een vrijstelling van het vergunningsvereiste aangevraagd en verkregen. Het heeft voor eiseres pas zin om een gegadigde voor de exploitatie van het pand te zoeken als zekerheid kan worden verkregen over of bij het te exploiteren horecabedrijf een terras kan worden geëxploiteerd. Daarom wordt om inperking dan wel wijziging van de vergunning van derde partij in duur verzocht. Dat eiseres de exploitatie van het pand mogelijk aan derden overlaat mag haar dan ook niet worden tegengeworpen. Bovendien zijn er wel gewijzigde omstandigheden sinds de vergunningverlening aan derde partij, namelijk dat het pand van eiseres leeg staat en dat zij een plan heeft om daarin een horecabedrijf te doen starten. 12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden die het wijzigen van de exploitatievergunning rechtvaardigt. Er ligt immers geen aanvraag van een exploitant die op het adres aan de [adres 2] te [plaats 1] een horecabedrijf met terras wil starten. De beoordeling van de verzochte en verleende vrijstelling blijkt niet in overeenstemming te zijn met de omstandigheden zoals die nu zijn. Eiseres is immers niet als exploitant aan te merken. Onder deze omstandigheden zou het intrekken of wijzigen van de vergunning voor derde partij onevenredig zijn en in strijd met de daarmee te dienen doelen.

Belanghebbende 13. De rechtbank ziet zich allereerst ambtshalve gesteld voor de beantwoording van de vraag of eiseres als belanghebbende bij het besluit kan worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is. De Dienstenrichtlijn beoogt onder andere om belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters weg te nemen. Eiseres beroept zich op dat belang en heeft voldoende onderbouwd dat zij zich als dienstverrichter wil vestigen aan de [adres 2] te [plaats 1] . Het concurrentiebelang van eiseres is daarom rechtstreeks betrokken bij het bestreden besluit. Eiseres kan immers worden aangemerkt als potentiële concurrent van derde partij. Zij heeft concreet uiteengezet dat zij het voornemen heeft om het pand als horecagelegenheid te (laten) exploiteren met een daartegenover liggend terras. Eiseres heeft ook aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat derde partij een terrasvergunning voor onbepaalde tijd heeft, belemmerend werkt bij de ontwikkeling van de horecagelegenheid die haar voor ogen staat omdat door die terrasvergunning onzeker is of en op welk moment zij een terras kan gaan exploiteren. Zij heeft ook voor zover mogelijk een eerste stap gezet ten aanzien van de uitvoering daarvan, in die zin dat zij vrijstelling van het vergunningsvereiste heeft aangevraagd en verkregen. Procesbelang beroep niet tijdig 14. Eiseres heeft een beroep ingesteld tegen het niet-tijdig beslissen op haar verzoek. Verweerder heeft vervolgens op 9 november 2021 en aanvullend op 26 januari 2022 op het bezwaar tegen het besluit op het verzoek beslist. Het beroep tegen het niet-tijdig beslissen richt zich nu ook tegen deze besluiten. Verweerder heeft tevens bij afzonderlijk besluit van 22 november 2021 bepaald dat eiser recht heeft op de maximale dwangsom van € 1.442,-. Omdat eiseres geen procesbelang meer heeft bij beoordeling van het beroep tegen het niet-tijdig beslissen, is dat beroep niet-ontvankelijk. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van haar proceskosten. De rechtbank zal daarover aan het eind van deze uitspraak een oordeel geven. Schaarse vergunning 15. De rechtbank is van oordeel dat de terrasvergunning die aan derde partij is verleend een schaarse vergunning betreft. Deze vergunning ziet immers mede op de mogelijkheid om diensten te verlenen op schaarse gemeentegrond. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat een terras in principe alleen voor de gevel van een exploitant mogelijk is, niet maakt dat er geen sprake is van een schaarse vergunning. De beleidsregel bevat dit principe, onder meer, juist omdat terrasvergunningen een schaars recht zijn en deze verdelingsregel tot uitdrukking brengt op welke wijze dat schaarse recht verdeeld wordt. Dit betekent dat de mogelijkheid tot het mededingen naar deze vergunning aan potentieel gegadigden had moeten worden verleend. Door de vergunning voor onbepaalde tijd te verlenen is deze mogelijkheid tot mededingen uitgesloten. Dit betekent dat de vergunning gelet op het verzoek in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn moet worden gebracht. Het beroep is in zoverre gegrond.

16. Gelet op dat wat hiervoor is overwogen komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de overige beroepsgronden. Het beroep is gegrond wegens handelen van verweerder in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Dit betekent dat verweerder de aan derde partij verleende vergunning moet herbeoordelen voor wat betreft de verlening voor onbepaalde tijd. Zij dient hierbij de Dienstenrichtlijn in acht te nemen, maar ook de belangen van derde partij. Verweerder dient aldus een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Verweerder dient dit binnen acht weken na verzending van deze uitspraak te doen. 17. De rechtbank ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, van de Awb een dwangsom te verbinden aan deze termijn zoals verzocht, gelet op de gang van zaken tijdens de besluitvorming. De rechtbank volgt eiseres in die zin dat verweerder in eerste instantie enkel heeft vastgesteld dat de besluitvorming onjuist was en toen niet direct een nieuw besluit heeft genomen. Verder volgt de rechtbank eiseres ook ten aanzien van het punt dat verweerder meerdere keren een wisselend standpunt heeft ingenomen. Echter, de rechtbank gaat er thans vanuit dat verweerder met inachtneming van de overwegingen en de gegeven instructies van de rechtbank binnen acht weken een beslissing zal nemen. 18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting) met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1 en tevens (1 punt voor het indienen van het beroepschrift niet tijdig) met een wegingsfactor 0,5. De rechtbank verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk; verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen acht weken een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.511,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. J. Hooker, leden, in aanwezigheid van mr. M. Landwaart-Ekkelenkamp, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 april 2023. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 9 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2924) r.o. 5.1. Zie de uitspraak van de ABRvS van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) en de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over schaarse vergunningen van 25 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1421).